Inteiro Teor (7152810)

D.E.

Publicado em 04/10/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007569-88.2012.4.03.6183/SP

2012.61.83.007569-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
APELANTE	:	GUIOMAR JULIAO DE AMORIM
ADVOGADO	:	SP359608 SORAIA DA SILVA CORREIA SANT' ANA e outro(a)
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
APELADO(A)	:	ANNA VILLANI DE SOUZA (= ou > de 65 anos)
ADVOGADO	:	SP024981 HERMOGENES DE OLIVEIRA e outro(a)
PARTE RÉ	:	CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL PREVI
No. ORIG.	:	00075698820124036183 5V Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE E COMPANHEIRA. RELAÇÕES SIMULTÂNEAS. RATEIO. POSSIBILIDADE.

1. Para a concessão do benefício de pensão por morte devem ser comprovadas a qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito, e a qualidade de segurado do falecido, ou, independentemente da perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para concessão de qualquer aposentadoria.

2. Comprovado nos autos que o segurado falecido estabeleceu união estável com a corré sem, contudo, romper a relação marital e familiar com a autora, sua esposa.

3. A dependência econômica da companheira é presumida, consoante se infere do disposto no Art. 16, I e § 4º da Lei 8.213/91 (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).

4. União estável entre o segurado falecido e a corré demonstrada.

5. Restou pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal, ser desnecessária a restituição dos valores recebidos de boa fé, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

6. Quanto aos descontos já efetuados pelo INSS, não há que se falar em restituição à parte autora, uma vez que foram realizados no âmbito administrativo, no exercício do poder-dever da autarquia de apurar os atos ilegais, nos termos da Súmula 473, do STF. Uma vez descontado pelo INSS, não se pode cogitar na hipótese de devolução de valores, compelindo a Administração a pagar algo que, efetivamente, não deve. A natureza alimentar do benefício não abarca as prestações já descontadas e que não eram devidas pelo INSS.

7. Remessa oficial e apelações providas em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e às apelações interpostas, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 25 de setembro de 2018.

BAPTISTA PEREIRA

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA:10021
Nº de Série do Certificado:	10A516070472901B
Data e Hora:	25/09/2018 18:27:17

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007569-88.2012.4.03.6183/SP

2012.61.83.007569-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
APELANTE	:	GUIOMAR JULIAO DE AMORIM
ADVOGADO	:	SP359608 SORAIA DA SILVA CORREIA SANT' ANA e outro(a)
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
APELADO(A)	:	ANNA VILLANI DE SOUZA (= ou > de 65 anos)
ADVOGADO	:	SP024981 HERMOGENES DE OLIVEIRA e outro(a)
PARTE RÉ	:	CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL PREVI
No. ORIG.	:	00075698820124036183 5V Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e de apelações interpostas em face de sentença proferida nos autos de ação de conhecimento em que se pleiteia o cancelamento do desdobramento da pensão por morte NB 21/070.136.442-4, bem como a restituição dos valores indevidamente descontados do benefício da autora, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a cancelar o desdobramento da pensão por morte, devendo pagar à autora o benefício em seu valor integral, a contar da data de entrada do requerimento admistrativo (DER), em 30.08.2010, acrescido de juros e correção monetária, e honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos nos Arts. 85, §§ 3º e 4º, inciso II e § 5º, do CPC, concedendo a tutela específica para determinar a imediata cessação do desdobramento do benefício.

Inconformada, apela a corré Guiomar Julião de Amorim, em busca da reforma da r. sentença. Preliminarmente, pugna pela concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça. No mérito, sustenta, em síntese, que o seu direito à pensão por morte foi reconhecido em processo administrativo no qual restou clara a relação conjugal que manteve com o segurado instituidor. Argumenta que no período desse relacionamento, o de cujus estava separado de fato da autora, primeira esposa. Aduz que, comprovada a sua qualidade de dependente, faz jus à cota-parte de 50% da pensão por morte.

Por sua vez, a autarquia previdenciária, em suas razões recursais, requer, em sede de preliminar, a suspensão da eficácia da tutela concedida, até o julgamento de sua apelação por esta Corte Regional. Subsidiariamente, pleiteia que o termo inicial da concessão do benefício integral em favor da autora seja fixado na data de concessão da pensão à corré. Pugna, ainda, pela aplicação do Art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, no que concerne aos cálculos de juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e independe de carência (Lei 8.213/91, Art. 74 e Art. 26).

Para a concessão do benefício são requisitos a qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito, bem assim a comprovação da qualidade de segurado do falecido, ou, independentemente da perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para concessão da aposentadoria (Lei 8.213/91, Art. 15 e Art. 102, com a redação dada pela Lei 9.528/97; Lei 10.666/03).

O óbito de Ademar Regis de Souza ocorreu em 04/04/1991 (fls. 31) e sua qualidade de segurado é incontroversa nos autos.

A controvérsia nos autos restringe-se à questão sobre a legitimidade da corré Guiomar Julião Amorim para habilitar-se como co-beneficiária da pensão instituída pelo segurado falecido, pois a qualidade de dependente da autora, enquanto cônjuge, já foi reconhecida administrativamente pelo INSS, ao deferir-lhe o benefício NB 21/070.136.442-4, em 04/04/1991 (fls. 342), o qual recebeu com exclusividade até março/2012. No mesmo sentido, a certidão de casamento, a fls. 36, comprova o casamento entre a autora e o de cujus, realizado em 15/05/1958.

A dependência econômica da companheira é presumida, consoante se infere do disposto no Art. 16, I e § 4º da Lei 8.213/91 (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).

Verifico, em análise das cópias do processo administrativo que instrui os presentes autos (fls. 65/174), que, para comprovar a alegada união estável com o de cujus, a corré apresentou:

- cópia da certidão de óbito do ex-segurado, na qual consta que o mesmo faleceu em 04/04/1991, e que era residente e domiciliado na rua Francisco Tapajós, 502, Saúde, São Paulo/SP, que era casado com Ana Villani de Souza, e que deixou os filhos Mario, Siomara e Ana Lucia (fls. 70);

- cópia da certidão de casamento da corré com o ex-segurado, junto à Igreja Evangélica Assembleia de Deus, realizado em 06/05/1985 (fls. 74);

- cópia da certidão de nascimento do filho Rafael, nascido em 08/12/1989, em que constam, como genitores, a corré e o de cujus (fls. 75);

- envelopes de correspondência em nome do ex-segurado e em nome da requerente, como o mesmo endereço para ambos, na rua General Camisão, 31, Saúde, São Paulo/SP (fls. 77 e 98/99);

- comprovante de pagamento de imposto sobre a propriedade de veículos automotores, em nome da corré, em que consta o mesmo endereço (fls. 78);

- cópia de pedido de mercadoria em nome do ex-segurado à Av. Jabaquara, 424 - Saúde, São Paulo/SP (fls. 79);

- cópia de proposta de admissão de plano de assistência integral, em que consta o ex-segurado como titular e a corré como dependente (fls. 80);

- declarações testemunhais, por escrito, de 13 testemunhas, as quais confirma a relação marital havida entre a corré e o de cujus (fls. 82/96);

- cópias de recibo bancário em nome da interessada, com o mesmo endereço à rua General Camisão, 31 (fls. 97);

- cópias de recibos de aluguel em nome do ex-segurado, relativos aos meses de agosto/1985 a fevereiro/1991, em que consta o mesmo endereço (fls. 100/109).

Ademais, verifico que a prova oral produzida no procedimento de justificação administrativa corrobora a prova material apresentada, eis que as testemunhas inquiridas confirmaram que a corré e Ademar Regis de Souza conviveram como marido e mulher, ao longo da década de 1980 até o óbito, em 1991 (fls. 141/143). Também a prova oral colhida em Juízo confirma esse convívio, consoante os depoimentos prestados pelas testemunhas Aparecida de Paiva Gomes e Doralice Ferreira de Oliveira (fls. 299/308). As testemunhas Luiz Francisco Figueiredo Liberato Scioli, Marlene Santos de Souza e Maria Fernandes Gonçalves dos Santos, por sua vez, corroboraram apenas a relação conjugal entre a autora e o de cujus.

Desta forma, o conjunto probatório, analisado segundo o princípio do livre convencimento motivado, permite concluir que o segurado instituidor manteve duas relações maritais concomitantes. Tanto a autora como a corré Guiomar, com efeito, demonstraram, satisfatoriamente, a affectio maritalis.

A corré, por outro lado, também demonstrou, satisfatoriamente, a estabilidade da relação, o que afasta a hipótese de ter mantido mero relacionamento extraconjugal, fortuito e transitório, com o falecido.

Desta forma, ficou demonstrado que, simultaneamente ao casamento formal com a autora, e sem que ocorresse a separação de fato, o de cujus manteve com a corré uma relação de união estável, em que configurada a convivência pública, contínua e duradoura, por meio da qual constituiu uma nova família.

Necessário esclarecer que não há que se alegar haver prolação de decisão contra legem, em face do reconhecimento da relação marital havida entre a corré e o ex-segurado, sob o argumento de incompatibilidade entre o reconhecimento da união estável, decorrente de concubinato impuro de longa duração, e a coexistência de vínculo conjugal sem a separação de fato.

Conforme já se pronunciou o Egrégio Supremo Tribunal Federal, "a superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das famílias construídas pelas relações afetivas interpessoais dos próprios indivíduos é corolário do sobreprincípio da dignidade humana. (...) O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das vontades dos governantes, por isso que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei", em acórdão cuja ementa foi redigida nos seguintes termos:

"Recurso Extraordinário. Repercussão Geral reconhecida. Direito Civil e Constitucional. Conflito entre paternidades socioafetiva e biológica. Paradigma do casamento. Superação pela Constituição de 1988. Eixo central do Direito de Família: deslocamento para o plano constitucional. Sobreprincípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB). Superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das famílias. Direito à busca da felicidade. Princípio constitucional implícito. Indivíduo como centro do ordenamento jurídico-político. Impossibilidade de redução das realidades familiares a modelos pré-concebidos. Atipicidade constitucional do conceito de entidades familiares. União estável (art. 226, § 3º, CRFB) e família monoparental (art. 226, § 4º, CRFB).Vedação à discriminação e hierarquização entre espécies de filiação (art. 227, § 6º, CRFB). Parentalidade presuntiva, biológica ou afetiva. Necessidade de tutela jurídica ampla. Multiplicidade de vínculos parentais. Reconhecimento concomitante. Possibilidade. Pluriparentalidade. Princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7º, CRFB). Recurso a que se nega provimento. Fixação de tese para aplicação a casos semelhantes. 1. O prequestionamento revela-se autorizado quando as instâncias inferiores abordam a matéria jurídica invocada no Recurso Extraordinário na fundamentação do julgado recorrido, tanto mais que a Súmula n. 279 desta Egrégia Corte indica que o apelo extremo deve ser apreciado à luz das assertivas fáticas estabelecidas na origem. 2. A família, à luz dos preceitos constitucionais introduzidos pela Carta de 1988, apartou-se definitivamente da vetusta distinção entre filhos legítimos, legitimados e ilegítimos que informava o sistema do Código Civil de 1916, cujo paradigma em matéria de filiação, por adotar presunção baseada na centralidade do casamento, desconsiderava tanto o critério biológico quanto o afetivo. 3. A família, objeto do deslocamento do eixo central de seu regramento normativo para o plano constitucional, reclama a reformulação do tratamento jurídico dos vínculos parentais à luz do sobreprincípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB) e da busca da felicidade. 4. A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de determinar-se e desenvolver-se em liberdade, de modo que a eleição individual dos próprios objetivos de vida tem preferência absoluta em relação a eventuais formulações legais definidoras de modelos preconcebidos, destinados a resultados eleitos a priori pelo legislador. Jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão (BVerfGE 45, 187). 5. A superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das famílias construídas pelas relações afetivas interpessoais dos próprios indivíduos é corolário do sobreprincípio da dignidade humana. 6. O direito à busca da felicidade, implícito ao art. 1º, III, da Constituição, ao tempo que eleva o indivíduo à centralidade do ordenamento jurídico-político, reconhece as suas capacidades de autodeterminação, autossuficiência e liberdade de escolha dos próprios objetivos, proibindo que o governo se imiscua nos meios eleitos pelos cidadãos para a persecução das vontades particulares. Precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e deste Egrégio Supremo Tribunal Federal: RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 26/08/2011; ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 14/10/2011. 7. O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das vontades dos governantes, por isso que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei. 8. A Constituição de 1988, em caráter meramente exemplificativo, reconhece como legítimos modelos de família independentes do casamento, como a união estável (art. 226, § 3º) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, cognominada "família monoparental" (art. 226, § 4º), além de enfatizar que espécies de filiação dissociadas do matrimônio entre os pais merecem equivalente tutela diante da lei, sendo vedada discriminação e, portanto, qualquer tipo de hierarquia entre elas (art. 227, § 6º). 9. As uniões estáveis homoafetivas, consideradas pela jurisprudência desta Corte como entidade familiar, conduziram à imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil (ADI nº. 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011). 10. A compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar, a saber: (i) pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais, (ii) pela descendência biológica ou (iii) pela afetividade. 11. A evolução científica responsável pela popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico, tanto para fins de filiação quanto para concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser. 12. A afetividade enquanto critério, por sua vez, gozava de aplicação por doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar situações de extrema injustiça, reconhecendo-se a posse do estado de filho, e consequentemente o vínculo parental, em favor daquele utilizasse o nome da família (nominatio), fosse tratado como filho pelo pai (tractatio) e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela comunidade (reputatio). 13. A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos. 14. A pluriparentalidade, no Direito Comparado, pode ser exemplificada pelo conceito de "dupla paternidade" (dual paternity), construído pela Suprema Corte do Estado da Louisiana, EUA, desde a década de 1980 para atender, ao mesmo tempo, ao melhor interesse da criança e ao direito do genitor à declaração da paternidade. Doutrina. 15. Os arranjos familiares alheios à regulação estatal, por omissão, não podem restar ao desabrigo da proteção a situações de pluriparentalidade, por isso que merecem tutela jurídica concomitante, para todos os fins de direito, os vínculos parentais de origem afetiva e biológica, a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da paternidade responsável (art. 226, § 7º). 16. Recurso Extraordinário a que se nega provimento, fixando-se a seguinte tese jurídica para aplicação a casos semelhantes: "A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios".

(RE 898060, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-187 DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017)".

Na mesma linha, cito precedentes jurisprudenciais que se orientam no sentido da possibilidade de concomitância entre o casamento legítimo e a existência de relação de união estável:

"RECURSO ESPECIAL. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTILHA DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA. COEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONJUGAL E A NÃO SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO.

"Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo".

Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime, no plano da assistência social.

Acórdão recorrido não deliberou à luz dos preceitos legais invocados.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 742.685/RJ, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 484);

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA E CONCUBINA. RATEIO. POSSIBILIDADE. 1. Para a concessão do benefício de pensão por morte, no caso de companheira, há necessidade de comprovação de união estável. 2. Na hipótese, ainda que verificada a ocorrência do concubinato impuro, não se pode ignorar a realidade fática, concretizada pela longa duração da união do falecido com a concubina, ainda que existindo simultaneamente dois relacionamentos, razão pela qual é de ser deferida à autora o benefício de pensão por morte na quota-parte que lhe cabe, a contar do ajuizamento da ação. (TRF4, APELREEX 2000.72.04.000915-0, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão LUIZ ANTONIO BONAT, D.E. 15/09/2008);

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CASAMENTO LEGÍTIMO E UNIÃO ESTÁVEL SIMULTÂNEAS. DIVISÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA DA COMPANHEIRA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. - A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e independente de carência conforme prescreve o artigo 74 e artigo 26, I, da Lei n.º 8.213/1991, respectivamente. - A teor do artigo 16, I, da Lei n.º 8.213/1991, a companheira é beneficiária do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado. E, segundo o § 4º, do referido diploma legal a dependência econômica dessas pessoas é presumida, dispensando, pois, comprovação. - Restando comprovada a existência de união estável simultânea ao casamento do falecido segurado, faz-se devido o rateio da pensão previdenciária entre o cônjuge supérstite e a companheira. Apelação improvida.

(TRF-5 - AC: 446497 PE 0014769-56.2006.4.05.8300, Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena, Data de Julgamento: 13/11/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 02/12/2008 - Página: 196 - Nº: 234 - Ano: 2008);

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. COMPANHEIRA DE HOMEM CASADO. CONCUBINATO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. RATEIO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. OMISSÃO QUANTO À APRECIAÇÃO DOS ARTS. 1.723 A 1.727 DO CC E ART. 226, PARÁGRAFO 3º DA CF/88. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO COM A DECISÃO PROFERIDA. NÍTIDO PROPÓSITO DE REAPRECIAÇÃO DO JULGADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 535 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. 1. Os embargos de declaração, consoante disciplina o art. 535 do CPC, objetivam sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades da decisão judicial, não se prestando como instrumento processual apto a promover a reapreciação do julgado. 2. O Julgador não está circunscrito aos argumentos das partes, pois julga de acordo com seu livre convencimento, apreciando livremente as provas, a lei, a jurisprudência e a doutrina que entender pertinentes à matéria. 3. Objetiva o prequestionamento de dispositivos legais evitar que, quando da análise da matéria pelos Tribunais Superiores, seja enfrentada questão não ventilada no acórdão recorrido. 4. Constatando-se que a decisão embargada analisou toda a matéria trazida à discussão diante do arcabouço probatório constante dos autos e de acordo com a legislação de regência, não há que se falar em omissão no presente julgado. 5. Hipótese em que, ao contrário do que argumenta a União, o acórdão não reconheceu como união estável o concubinato impuro. O acórdão fez a distinção conceitual entre os institutos, entretanto, entendeu que a proteção extensiva do art. 226 da Constituição Federal abarca também a companheira de homem casado. 6. Embargos de declaração conhecidos e não providos.

(TRF-5 - AC: 446476 PE 0013330782004405830001, Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Data de Julgamento: 04/03/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 06/04/2010 - Página: 163 - Ano: 2010).

No âmbito desta Corte, tem-se adotado o mesmo entendimento, in verbis:

"AÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM QUE A ESPOSA COLIMA O RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE E O AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DEFERIDO À COMPANHEIRA - CONVIVÊNCIA DUPLA COMPROVADA - RATEIO DA PENSÃO DE FORMA IGUALITÁRIA, ART. 77, LEI 8.213/91 - BENEFÍCIO DEVIDO À ESPOSA DESDE A INDEVIDA CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA - PARCIAL PROCEDÊNCIA AO PEDIDO - IMPROVIMENTO À APELAÇÃO ADESIVA DA CORRÉ E À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA - PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO AUTORAL 1. Os requisitos para obtenção da pensão por morte são: a) o óbito; b) a qualidade de segurado daquele que faleceu; c) a dependência econômica em relação ao segurado falecido. 2.O óbito de Afonso Eustáquio Diogo ocorreu em 17/06/2003, fls. 69, e o requerimento administrativo de pensão por morte pela autora, que era casada com o extinto desde 1/02/1968, fls. 46, tem a data de 21/06/2003, fls. 14, cessado em 19/01/2010, fls. 16. 3.A qualidade de segurado do falecido restou comprovada nos autos, visto que já implantando benefício em prol Nilza. 4.A convivência entre o segurado e a corré Giselia restou indubitavelmente demonstrada pelo vasto conteúdo probatório trazido aos autos com a instrução, dentre os quais merecem destaque: contrato de locação de imóvel onde constam como partes a corré e Afonso com validade de 15/01/2001 a 14/07/2003, fls. 231/234, correspondência com o mesmo endereço daquele contrato (Rua Assunção, nº 03, fds) em nome de Afonso, fls. 254, inúmeras fotografias antigas e mais recentes onde presentes o falecido e Giselia, fls. 331 e seguintes. 5.Já a autora, coligiu correspondências bancárias em nome de Afonso no seu endereço residencial (Rua Itu, 19, Guarulhos) do ano 2003, fls. 26/27, seguro de acidentes em nome do autor, firmado em 10/10/2002, com endereço à Rua Itu, fls. 75, além de ter sido nomeada inventariante dos bens deixados, fls. 111, promovendo os atos correlatos, desfechando em homologação de partilha, fls. 125, logo, agiu consoante as formalidades sucessórias, sem qualquer notícia de interferência da corré. 6.A prova testemunhal, conforme mui bem analisada e elencada minuciosamente pela r. sentença, permite concluir inexistência de comprovação de separação de fato do falecido com a autora, bem como evidencia relação de convivência do extinto com Giselia. 7.Mui feliz a colocação do E. Juízo a quo, conforme as provas existentes ao feito, fls. 516, penúltimo e antepenúltimo parágrafos: "Ao que parece, ele mantinha as duas famílias simultaneamente, valendo-se de omissões, mentiras e utilizando constantemente o pretexto de que seu trabalho exigia muitas viagens. Depreende-se, ainda, que ambas as mulheres sabiam ou no mínimo intuíam dessa dupla convivência do segurado, mas preferiram consentir com a situação do que se desfazer em definitivo dela. O segurado usava as duas para propósitos diversos: a ré o auxiliava em seu trabalho, mas não constituída família que ele prezava, por isso sempre alugava pequenos apartamentos, normalmente quarto e sala ou quarto dos fundos. A autora, por sua vez, proporcionava o ambiente familiar, tendo as testemunhas ressaltado bem que o segurado vivia na companhia dos filhos e netos". 8.As provas dos autos, então, denotam tempo de convivência de Afonso com Nilza como com Giselia. 9.Há de se considerar os elementos probatórios suficientes à demonstração da união estável e da boa fé da corré, não se desprezando a corrente convivência com Nilza, que com o falecido era casada, sendo, pois, a dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, I, e § 4º da Lei n. 8.213/91. 10.No sentido de se reconhecer o direito ao rateio do benefício ora pleiteado entre a esposa e a companheira do segurado falecido, confiram-se os v. arestos exarados no âmbito do C. STJ e desta E. Corte. Precedentes. 11.Incontroversos nos autos os requisitos para a concessão de pensão por morte também à parte autora, nos termos do art. 74 da Lei n. 8.213/91, resguardados a cada uma 50% do valor da pensão. 12.Com razão o brado de Nilza ao almejar que o seu quinhão seja restabelecido desde a cessação do benefício, porquanto restou cabalmente demonstrado que o falecido tinha vida dupla, portanto o benefício não deveria ter sido interrompido, mas dividido igualitariamente entre as beneficiárias, tanto que o próprio INSS anuiu ao rateio, em audiência, fls. 499, o que somente confirma equivocada a cessação administrativa, restando autorizado o desconto/compensação com valores já pagos em razão de antecipação de tutela. 13.Quanto aos critérios de aplicação da correção monetária, reformulando entendimento anterior, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux. 14.Honorários advocatícios indevidos, diante da mútua sucumbência aos autos. 15.Improvimento à apelação adesiva da corré Giselia Barros de Lima e à remessa oficial, tida por interposta. Parcial provimento à apelação autoral, reformada a r. sentença unicamente para garantir a Nilza Ferreira Diogo o pagamento da pensão por morte, no quinhão de 50%, desde a indevida cessação administrativa, na forma aqui estatuída.

(TRF-3 - AC: 00131415720114036119 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, Data de Julgamento: 12/09/2016, NONA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2016);

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA E ESPOSA. RELAÇÕES MANTIDAS DE FORMA CONCOMITANTE. RATEIO DA PENSÃO EM PROPORÇÕES IGUAIS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. I - Há provas robustas colacionadas pela autora (comprovantes de contas bancárias conjuntas com o finado, endereço comum, constar com única beneficiária do plano de saúde do extinto e como única dependente na declaração anual de IRPF, além de documentos em que figura como acompanhante durante o seu tratamento médico), no sentido de que havia efetiva união estável entre ela e o de cujus à época de sua morte. II - Malgrado os documentos constantes dos autos indicassem que a corré residia em domicílio (São José do Rio Preto/SP) diverso do falecido (este morou em Campinas/SP e São Vicente/SP), é certo que entre ambos ainda ocorriam contatos com certa regularidade, a demonstrar o escopo de mútua assistência, conforme se infere dos depoimentos testemunhais (mídia). III - O falecido manteve vínculo com a corré, não sendo verdadeira a alegação de que esta não mais participava da vida dele, de modo que, não tendo sido formalizada a separação judicial ou o divórcio, preservou-se a sociedade conjugal, ainda que fragilizada em face do relacionamento amoroso mantido com a autora. IV - Diante do quadro probatório, cabe perquirir se em face da manutenção do casamento do falecido, é possível o reconhecimento da união estável. Na verdade, a situação fática posta em exame deve ser analisada sob a ótica da legislação previdenciária, que sempre foi mais liberal que o direito de família, ramo do direito mais suscetível às injunções de ordem moral. Aliás, nessa linha, basta lembrar que a Lei n. 5.890, de 08.07.1973, ao modificar a Lei Orgânica da Previdência Social, introduziu a companheira mantida há mais de 05 anos como dependente do segurado instituidor, sendo que a Constituição da República de 1967, modificada pela Emenda Constitucional nº 01, de 1969, que vigorava à época, sequer contemplava a união estável como entidade familiar. V - O benefício de pensão por morte nada mais é do que a substituição do segurado falecido, até então provedor das necessidades de seus dependentes, pelo Estado. Assim sendo, vislumbra-se a situação em que restam configuradas a condição de esposa e a de "companheira" simultaneamente, sendo imperativo o reconhecimento do direito das duas ao benefício em questão. VI - Mesmo que se entenda pela extinção da sociedade conjugal, é consabido que a jurisprudência é firme no sentido de que o ex-cônjuge poderá requerer o benefício de pensão por morte, desde que comprove a sua real necessidade econômica, ainda que tenha renunciado à pensão alimentícia quando da separação judicial ou, no caso vertente, da separação de fato, VII - Não obstante a corré, em seu depoimento pessoal, tenha assinalado que o falecido não lhe prestava auxílio financeiro, os documentos acostados aos autos demonstram grande elevação de suas despesas nos últimos anos, notadamente em função do acometimento de enfermidades, evidenciando, assim, a necessidade econômica em auferir o benefício de pensão por morte em comento. VIII - A corré faz jus ao benefício de pensão por morte, a ser rateado em proporção igual com a autora, na cota equivalente a 50% do valor do benefício, a partir da data de sua cessação indevida (1º.10.2013). IX - Considerando a dicção do artigo 76, caput, da Lei n. 8.213/91, no sentido de que "...A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a conta da data da inscrição ou habilitação..", entendo que deve ser considerado como termo inicial do benefício a data de 1º.10.2013, momento em que o INSS considerou a autora habilitada para o recebimento da pensão, já que à época em que formulou requerimento administrativo (18.07.2011) não havia elementos para o INSS afastar de plano a presunção do estado de casado conferida pela certidão de casamento que lhe foi apresentada pela corré, a qual era legalmente casada com o de cujus, não constando da referida certidão qualquer averbação de separação ou divórcio, além de que somente com o término da instrução do procedimento administrativo é que restou comprovada a alegada união estável. X - A correção monetária e os juros de mora serão calculados nos termos da legislação de regência. XI - Em face da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com as despesas e os honorários de seu patrono, na forma prevista no art. 86, caput, do NCPC/2015. XII - Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da corré provida.

(TRF-3 - APELREEX: 00010061820134036321 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 21/03/2017, DÉCIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/03/2017);

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. BENEFÍCIO JÁ RECEBIDO PELA ESPOSA. RATEIO. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência. 2. Em face dos ditames do artigo 16 da Lei 8.213/91, a dependência econômica da companheira é presumida. 3. Demonstrada a alegada união estável entre a autora e o falecido, estando satisfeito o requisito da qualidade de dependente. 4. Entretanto, observa-se que a corré, então esposa do falecido e já beneficiária da pensão, também demonstrou que o vínculo matrimonial perdurou até o momento do óbito. 5. Dessarte, tendo em vista que tanto a autora como a corré ostentavam a condição de dependente do segurado, de rigor o reconhecimento do direito de ambas à pensão por morte, devendo o benefício ser rateado igualmente entre elas e o filho do falecido. 6. O termo inicial do benefício da parte autora deveria ser fixado na data do óbito do segurado (22/09/2012), nos termos do artigo 74, I, da Lei nº 8.213/91. No entanto, deve ser mantido como estabelecido pela r. sentença, uma vez que não houve apelação da parte autora. 7. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17. 8. Com relação aos honorários advocatícios, esta Turma firmou o entendimento no sentido de que estes devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ. Entretanto, mantém-se como fixados na sentença, em respeito ao princípio da vedação à reformatio in pejus. 9. Apelação do INSS desprovida. Apelação da corré parcialmente provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.

(TRF-3 - Ap: 00155993720174039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON PORFIRIO, Data de Julgamento: 20/02/2018, DÉCIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/02/2018)".

Outrossim, cabe ressaltar que o Pretório Excelso reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional sobre a possibilidade de reconhecer direitos previdenciários à pessoa que, durante longo período e com aparência familiar, manteve união com pessoa casada. (RE nº 669465/SE, Relator Ministro Luiz Fux). Nestes termos:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO. EFEITOS PARA FINS DA PROTEÇÃO DO ESTADO À QUE ALUDE O ARTIGO 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

(RE 669465 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 08/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 15-10-2012 PUBLIC 16-10-2012 )"

Por esta razão, incabível se falar em ofensa à legislação ordinária.

No que respeita à suspensão dos descontos na pensão por morte recebida pela autora, observa-se dos autos que não lhe foi imputada a percepção do benefício por má-fé.

Por sua vez, o e. Supremo Tribunal Federal pacificou a questão no sentido de ser desnecessária a restituição dos valores recebidos de boa fé, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Confira-se:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES . ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO.

1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva.

2. O § 2ºdo art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos.

3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos.

4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na espécie - os recursos inerentes à sua defesa plena.

5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União.

6. Segurança parcialmente concedida.

(STF , MS 26085, Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 07/04/2008, DJe-107 divulg 12-06-2008 public 13-06-2008 ement vol

-02323-02 PP-00269 RTJ VOL-00204-03 PP-01165)".

Ainda, no julgamento do RE 587.371, o Pleno do STF ressaltou, conforme excerto do voto do Ministro Relator: "... 2) preservados, no entanto, os valores da incorporação já percebidos pelo recorrido, em respeito ao princípio da boa-fé , (...)" ( STF , RE 587371, Relator: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2013, acórdão eletrônico Repercussão Geral-Mérito, DJe-122 divulg 23.06.2014, public 24.06.2014).

O Pleno do STF, ao julgar o RE 638115, novamente decidiu pela irrepetibilidade dos valores recebidos de boa fé, conforme a ata de julgamento de 23.03.2015, abaixo transcrita:

"Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, apreciando o tema 395 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário, vencidos os Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. Em seguida, o Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão para desobrigar a devolução dos valores recebidos de boa-fé pelos servidores até esta data, nos termos do voto do relator, cessada a ultra-atividade das incorporações concedidas indevidamente, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 19.03.2015.

(RE 638115, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2015, processo eletrônico Repercussão Geral-Mérito DJe-151 divulg 31-07-2015 public 03-08-2015)".

Cito, ainda, o seguinte precedente:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR . RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar . Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015)".

O c. STJ já decidiu no mesmo sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE.I-Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II-Por força do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, e, sobretudo, em razão da diretriz da boa-fé objetiva do segurado, não cabe a devolução de valores recebidos, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação equivocada, má aplicação da lei ou erro da Administração.

III-Recurso Especial não provido.

(REsp 1550569/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 18/05/2016)".

Todavia, em relação aos descontos já efetuados pelo INSS, não há que se falar em restituição à parte autora, uma vez que foram realizados no âmbito administrativo, no exercício do poder-dever da autarquia de apurar os atos ilegais, nos termos da Súmula 473, do STF:

"A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.".

Uma vez descontado pelo INSS, não se pode cogitar na hipótese de devolução de valores, compelindo a Administração a pagar algo que, efetivamente, não deve. A natureza alimentar do benefício não abarca as prestações já descontadas e que não eram devidas pela autarquia.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença para restabelecer o pagamento da cota-parte de 50% da pensão por morte à corré Guiomar Julião de Amorim, deferida administrativamente pelo INSS; determinar a suspensão dos descontos efetuados no benefício da autora e obstar a restituição dos valores já descontados, revogando-se a tutela anteriormente concedida.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, devem ser observadas as disposições contidas nos §§ 2º, 3º, I, e 4º do Art. 85, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Posto isto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e às apelações interpostas, nos termos em que explicitado.

É o voto.

BAPTISTA PEREIRA

Desembargador Federal

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