Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Apelação recebida, nos termos do art. 1.010 do Código de Processo Civil.

Objetiva a parte autora o reconhecimento de atividade especial no período de 19/01/1988 a 01/02/2016, laborado junto à "Moura Baterias Automotivas e Indústrias - Comércio Exportação e Importação Ltda.". Consequentemente, pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo, formulado em 16/05/2016, ou a conversão da atividade especial em tempo comum, com a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

No caso dos autos, a autora pleiteou o reconhecimento da atividade especial no período em que especificou na petição inicial e requereu a realização de perícia para fins de comprovação das condições insalubres do seu ambiente de trabalho (fls. 21, 145/150 e 166).

O art. 464, § 1º, I, do CPC, dispõe que a perícia é meio de prova que depende de conhecimento especial de profissional técnico, possibilitando ao juiz a adequada compreensão dos fatos.

Nos termos do art. 148, II, §1º, e art. 465, § 1º, I, do CPC, a parte terá o prazo de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito para arguir o impedimento ou a suspeição.

No caso dos autos, em decisão preferida em 02/03/2017, o juiz de primeiro grau nomeou o Sr. Henrique Motta de Miranda como perito, tendo facultado às partes a formulação de quesitos e a indicação de assistente técnico no prazo de 15 (quinze) dias. Referida decisão foi disponibilizado na página 397/400 do DJE, em 07/03/2017 (fls. 171/173). Em seguida, as partes foram intimadas acerca da designação do dia e horário para realização da perícia (fls. 176/179).

Ocorre que a parte autora, ora apelante, não se opôs à nomeação do Sr. Henrique Motta de Miranda no primeiro momento em que teve oportunidade de se manifestar nos autos, após a decisão que o nomeou como perito (171/173). Somente após o despacho para as partes se manifestarem sobre a conclusão do resultado da perícia realizada em 06/04/2017 é que a parte autora arguiu a suspeição do perito, em petição protocolada em 05/06/2017 (fls. 196/200).

Verifica-se que o autor tinha conhecimento desde o trâmite da ação trabalhista em 2016, que o perito ora nomeado havia sido ex-funcionário da mesma empregadora e se declarou impossibilitado de exercer o encargo de perito naqueles autos (fls. 219/221).

Dessa forma, a despeito de a parte autora ter comprovado que o mesmo perito tenha se declarado impossibilitado de exercer o encargo na ação trabalhista anteriormente ajuizada (Processo nº 0010475-88.2016.5.15.0041), por ter sido ex-funcionário da empresa "Moura Baterias Automotivas e Indústrias - Comércio Exportação e Importação Ltda." (fls. 219/221), é certo que deveria arguir a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos, nos termos do artigo 148, II, § 1º, do CPC.

Assim, rejeito a alegação de nulidade da sentença por alegação de suspeição do perito judicial, eis que a decisão que nomeou o perito não foi impugnada pelo apelante no primeiro momento em que teve oportunidade de se manifestar nos autos, operando-se a preclusão do seu direito, conforme dispõe os 278 e 507 do CPC.

Observo, ainda, que o agravo de instrumento interposto pela parte autora contra a decisão que rejeitou a exceção de suspeição do perito judicial já foi julgado por esta Corte e transitou em julgado em 12/06/2018, conforme certidão nos autos do processo eletrônico (ID 3305362).

Por outro lado, a análise da prova cabe ao julgador. No caso ora analisado, a parte autora requereu a produção da prova pericial em juízo, pedido reiterado após o despacho saneador. Assim, não pode alegar cerceamento de defesa o fato do juiz de acolhido a conclusão do lado pericial elaborado nestes autos, por perito de sua confiança. As demais alegações são relativas ao mérito.

Rejeito a matéria preliminar e passo ao exame do mérito.

Da atividade especial.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicada na MP 1.596-14 de 10/11/97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Contudo, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Análise do caso concreto.

Alega a parte autora que durante o seu trabalho ficou exposto, de forma habitual e permanente a produtos químicos, como cádmio, ácido sulfúrico, arsênico e chumbo.

Juntou aos autos cópia da CTPS constado anotação de vínculo empregatício com a empresa "Indústria de Acumuladores Moura Ltda.", no período de 19/01/1988 a 21/02/2016 (fls. 29/32). A CTPS comprova apenas que o autor foi empregado da empresa.

Embora o autor tenha juntados autos o PPP (fls. 46/48) e prova emprestada, consistente no laudo pericial elaborado por perito judicial nos autos da ação trabalhista (Processo nº 0010475-88.2016.5.15.0041), laudo técnico pericial realizado nos autos do Processo nº 1.172/94-1 em relação a Jair Antônio do Amaral, que trabalhou para a empresa "Metalmoura Ltda.", na função de mecânico de manutenção, no período de 10/11/1987 a 15/11/1988 e de 18/09/1989 a 16/06/1992 (fls. 50/114, 203/213), requereu na petição inicial a realização de perícia judicial específica.

Portando, nestes autos houve a realização de perícia judicial para a comprovação da alegada atividade insalubre descrita na petição inicial.

O laudo técnico pericial (fls. 181/192) elaborado pelo engenheiro especialista em segurança do trabalho e meio ambiente, Sr. Henrique Motta de Miranda, em perícia técnica realizada em 06/04/2017, na empresa Acumuladores Moura Ltda., na ocasião, acompanhado pelo apelante, por um técnico em segurança do trabalho e por uma especialista em pessoas. O perito descreveu as atividades exercidas pelo requerente, nas funções de auxiliar de laboratório, de 19/01/1988 a 31/10/1998, cuja rotina diária consistia em "coletar sangue de funcionários para avaliações de concentração de chumbo, analisar baterias, abrir baterias para realizar o PBO², coletar baterias nos processos de formação e acabamento e realizar análise de qualidade em ácido sulfúrico". No período de 01/11/1998 a 01/02/2016, as atividades consistiam em "analisar os pedidos de materiais e serviços, atentando para as especificações exigidas, fazer contato com os fornecedores, acompanhar as entregas dos produtos adquiridos e serviços contratados e desenvolver novas alternativas de fornecimento de matérias e serviços, buscando a redução de custos." (fls.183/184). Concluiu a perícia, que autor trabalhou em atividade insalubre apenas no período de 19/01/1988 a 31/10/1998, pois ficou exposto de forma permanente a produtos químicos (chumbo, ácido sulfúrico e vapores ácidos), decorrentes do processo de fabricação de baterias), com enquadramento nos anexos 01, 11 e 13 da NR 15, da Portaria 3.214/1978 do MTE, não descartando a presença de ruído nos termos do PPP emitido pela empresa.

Conforme o laudo pericial, no período posterior a 31/10/1998, em que o autor exerceu atividade como "comprador", não mantinha contado permanente com produtos químicos, o contato era meramente visual.

Note-se que o laudo pericial mostra-se completo, descrevendo todo o ambiente de trabalho do autor, tendo o requerente acompanhado a realização da perícia, não se verificando nulidade na perícia realizada, inclusive, o próprio autor narrou na petição inicial que, a partir de 01/11/1998, passou a exercer o cargo de "comprador", no setor de almoxarifado, cujas tarefas consistiam em: "analisar os pedidos de materiais e serviços; fazer contado com os fornecedores; acompanhar as entregas dos produtos adquiridos e serviços; desenvolver novas alternativas de fornecimento de materiais e serviços, buscado a redução de custos; negociar com os fornecedores; emitir relatórios; realizar inventário dos insumos utilizados pela produção da empresa e analisar processo de contratação de serviços e produtos". Também narrou o autor, na petição inicial, que, além do trabalho realizado no almoxarifado, ficava responsável por realizar a medição de solução ácida que ficava armazenada em tanques da empresa, atividade que realizava 2 vezes por mês, em um procedimento que durava cerca de 30 minutos.

Portanto, a partir de 01/11/1998, o autor não exerceu atividade insalubre, sendo que a medição nos tanques contendo a solução ácida era realizada apenas 2 vez por mês, portanto, de forma intermitente.

Quanto ao PPP emitido pela empresa em 11/2015 (fls. 46/48), este descreve os períodos trabalhados pelo autor e as funções exercidas. Contudo, não foi específico quanto aos agentes agressivos que atuaram no local de trabalho durante o período em que exerceu as atividades descritas, apenas relatou que em 1988, 1990, 1994 e 1999 havia fator de risco no ambiente de trabalho como ruído, agentes químicos e calor.

Quanto à alegação do autor de que não foi analisada a prova emprestada juntada aos autos, anoto que a prova pericial deve ser analisada no seu conjunto, não se podendo cindir, mesclando o que melhor favorecer ao autor. Ademais, embora o autor tenha juntado a prova emprestada, é certo que requereu a produção da prova pericial para comprovar as alegações da inicial. Saliente-se que o autor não alegou em momento oportuno a suspeição do perito, apenas na conclusão da perícia, ou seja, naquilo em que não lhe foi favorável, arguiu a suspeição.

Ainda que se pudesse cindir a perícia, verifica-se que na perícia realizada na ação trabalhista, apenas o período de 01/11/1998 a 03/11/2015 foi objeto de perícia, não tendo havido na sentença trabalhista pronunciamento judicial a respeito da atividade insalubre exercida pelo autor no período de 01/11/1998 a 02/2011 (fls. 203/211).

Por outro lado, apesar de a sentença trabalhista ter condenado a empresa ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) no período de 01/03/2011 a 03/11/2015, é certo que a decisão restou aparada na conclusão da perícia que concluiu pela insalubridade em razão de a empregadora do autor ser empresa voltada à fabricação de baterias, cujo processo produtivo continha compostos químicos como cádmio, chumbo e manipulação de ácido sulfúrico (fls. 51/69, 152/162). Contudo, o próprio autor relatou na petição inicial que trabalhava no almoxarifado, atividade burocrática "no setor de compras".

Por sua vez, o laudo técnico pericial realizado nos autos do Processo nº 1.172/94-1, em relação a Jair Antônio do Amaral, que trabalhou para a empresa "Metalmoura Ltda.", na função de mecânico de manutenção, no período de 10/11/1987 a 15/11/1988 e de 18/09/1989 a 16/06/1992, é específico para os autos em que foi realizado, observando-se que a função ali exercida não se confunde com a do ora apelante.

Assim, restou analisada a perícia realizada às fls. 181/192, porquanto requerida pelo autor especificamente para a situação dos autos.

Assim, deve ser reconhecida a atividade especial no período 19/01/1988 a 31/10/1998, pelo fato de o autor, durante a jornada de trabalho, ter ficado exposto a agentes químicos (hidrocarbonetos), atividade especial com previsão legal expressa contida no código 1.2.11 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como no código 1.2.10 do anexo II do Decreto n.º 83.080/79, substâncias relacionadas como cancerígenas previstas no anexo 13-A da NR-15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, com as seguintes descrições: "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono..." - "Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins".

De outro lado, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

Com relação à utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Relativamente a outros agentes, remeteu ao caso concreto dos autos.

Contudo, o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

No caso dos autos, além de o período reconhecido ser anterior a 13/12/1998, o laudo pericial relatou que a empresa não fornecia equipamento de proteção individual.

Do pedido de concessão de aposentadoria especial (espécie 46)

A aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

A atividade especial ora reconhecida, de 19/01/1988 a 31/10/1998, totaliza apenas 15 anos, 1 mês e 6 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria especial.

Do pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (espécie 42)

Convertida a atividade especial, de 19/01/1988 a 31/10/1998, para tempo de serviço comum, somados aos períodos comuns, de 18/07/1986 a 21/10/1986, 02/02/1987 a 24/12/1987, 01/11/1998 a 01/02/2016, bem como de 02/02/2016 a 31/10/2016, o autor totaliza 16 anos, 04 meses e 18 dias de tempo de serviço até 15/12/1998 e 33 anos, 09 meses e 19 dias de tempo de contribuição até 16/05/2016, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto. Todavia, na DER, o apelante, apesar de ter cumprido o pedágio relativo ao tempo mínimo e a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, não havia cumprido o requisito etário previsto na EC 20/98, uma vez que nascido em 23/06/1966, contava com 49 anos e 10 meses de idade, não fazendo jus, portanto, à concessão do benefício pleiteado, ainda que na modalidade proporcional.

Sucumbência recíproca, observando-se o inciso II, §4º e §14 do art. 85, art. 86 e § 3º do art. 98 do CPC/15.

Ante o exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR para reconhecer e converter para tempo de serviço comum a atividade especial no período de 19/01/1988 a 31/10/1998, determinando a sua averbação para fins previdenciários, observada a sucumbência, na forma da fundamentação.

É o voto.