Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, afastar a preliminar arguida e dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES:

Cuida-se de apelação interposta por CLAUDEMIR ANTONIO MUNHOZ GARCIA, em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal. (valor da CDA em 30/6/2003: R$ 19.490,66)

Entendeu o MM. Juízo a quo que o embargante é responsável tributário pelos débitos fiscais da pessoa jurídica executada, por conta da solidariedade imposta pelo artigo 13, "caput", da Lei n. 8.620/1993, combinado com o artigo 124, inciso II do Código Tributário Nacional. Condenou o embargante ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor atualizado do débito, nos termos do artigo 20, §4º do Código de Processo Civil.

Nas razões do apelo, suscita o embargante, preliminarmente, afronta ao princípio da impugnação específica prevista no artigo 302 do CPC, uma vez que a apelada, ao ofertar sua contestação, deixou de refutar todos os fatos narrados na petição inicial. Aduz, ainda, que a responsabilidade do sócio-gerente só se caracteriza quando há dissolução irregular da empresa ou infração à lei praticada pelo dirigente, o que não se verifica no presente caso. Ressalta, por fim, que a quebra da sociedade não importa na responsabilização automática dos sócios.

Regularmente processado o feito, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES:

Inicialmente, rejeito a preliminar suscitada pelo apelante, uma vez que o ônus da impugnação específica dos fatos consagrado no artigo 302 do CPC não se aplica à Fazenda Pública, versando a controvérsia sobre direitos indisponíveis, no caso, o crédito fazendário.

Assim, por gozar o título executivo de presunção de liquidez e certeza, somente ilidível mediante prova a cargo do contribuinte, não se pode presumir como verdadeiros os fatos não impugnados em embargos à execução fiscal.

Consigno, ainda, aplicar-se à espécie o entendimento segundo o qual o artigo 13 da Lei 8.620/1993, ao dispor sobre a responsabilidade de sócios por débitos da sociedade, tratou de forma indevida matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, 'b', da CF).

No mesmo sentido decidiu o Ministro Luiz Fux, nos autos do AgRg no REsp n. 536.098/MG: "A contribuição para a seguridade social é espécie do gênero tributo, devendo, portanto, seguir o comando do Código Tributário Nacional que, por seu turno, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar. Dessarte, não há que se falar na aplicação da lei ordinária 8.620/93, posto ostentar grau normativo hierarquicamente inferior ao CTN, mercê de esbarrar no princípio da hierarquia das leis, de natureza constitucional, que foge aos limites do recurso especial traçados pela Constituição Federal, ao determinar a competência do STJ." (STJ, Primeira Turma, v.u., j. 16/10/2003, DJ 3/11/2003, p. 276).

Além disso, a Lei n. 8.620/1993 foi editada com o fito de alterar a Lei n. 8.212/1991, legislação que instituiu o plano de custeio da seguridade social e que não se aplica ao caso da presente execução, que visa à cobrança de débitos da COFINS, tratada em legislação específica.

Com efeito, a COFINS é exigida nos moldes da Lei Complementar n. 70/1991, arrecadada pela Fazenda Nacional, enquanto a Lei n. 8.620/1993 cuida de débitos previdenciários devidos nos termos das Leis ns. 8.212 e 8.213/1991, cuja competência arrecadatória pertence ao INSS.

Cumpre, ainda, ressaltar, em se admitindo a aplicação do art. 13, da Lei n. 8.620/1993, que este não pode ser interpretado isoladamente, sem a observância do disposto no art. 135 do CTN (v.g. STJ, REsp n. 736.428/SP, Primeira Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 21/8/2006. , v.u., DJ 21/8/2006, p. 243).

Outro não tem sido o entendimento desta Terceira Turma, conforme se verifica do seguinte precedente: AC n. 2003.61.82.048966-0, Relator Desembargador Federal Nery Junior, j. 23/10/2008, vu, DJ 18/11/2008.

Ademais, encontra-se hoje superada a questão diante da expressa revogação do art. 13 da Lei nº 8.620/1993 pelo art. 79, VII, da Lei n. 11.941, de 27/5/2009.

No que tange à inclusão de sócio da executada no pólo passivo da execução fiscal, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada, em Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 260.107/RS, Primeira Seção, Relator Ministro José Delgado, j. 10/3/2004, v.u., DJ 19/4/2004, no sentido de que é o patrimônio da sociedade que deve responder integralmente pelas dívidas fiscais por ela assumidas. Segundo o mesmo julgado, o não recolhimento de tributos configura mora da pessoa jurídica executada, não caracterizando, porém, infração legal que possibilite o enquadramento nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN.

Tal entendimento encontra-se cristalizado na Súmula n. 430, aprovada em 24/3/2010 pela Primeira Seção daquele Superior Tribunal, nos seguintes termos: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente."

Os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica são pessoalmente responsáveis apenas pelos créditos relativos a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, conforme o artigo supra mencionado. Somente se admite, portanto, a responsabilidade subjetiva dos administradores, incumbindo ao Fisco a prova de gestão praticada com dolo ou culpa.

Nesse passo, o encerramento irregular da pessoa jurídica é considerada infração legal, desde que comprovado pelo Fisco mediante, v.g., uma certidão da Junta Comercial demonstrando que a empresa deixou de regularizar sua situação naquele órgão, possibilitando o redirecionamento da execução fiscal ao sócio que exercia poderes de gerência à época da última alteração contratual, eis que a ele está vinculada a infração legal ocorrida.

Esse entendimento foi recentemente adotado pela Terceira Turma desta Corte, conforme se verifica do seguinte julgado:

Nesse sentido tem decidido também o E. Superior Tribunal de Justiça:

No caso vertente, inexiste nos autos qualquer documento apto a demonstrar que a empresa executada foi encerrada irregularmente.

Ademais, descabe redirecionar o executivo fiscal contra o sócio embargante, pois, quando do ajuizamento da execução, já não mais compunha o quadro societário da empresa.

Consoante a cláusula IV da Primeira Alteração Contratual (fls. 30/31), o sócio Claudemir Antonio Munhoz Garcia retirou-se da sociedade em 7/1/2000 (data do protocolo do documento junto à JUCESP), portanto, anteriormente ao ajuizamento do feito executivo, ocorrido em 31/7/2003 (fls. 132).

Ressalto ser irrelevante o fato de o recorrente integrar a sociedade e deter poderes de gerência à época da constituição dos créditos tributários devidos, pois, conforme já mencionado, o simples inadimplemento não configura infração legal.

Sucumbente a União, de rigor sua condenação em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa atualizado, conforme o entendimento desta Turma.

Ante o exposto, afasto a preliminar arguida e dou provimento à apelação, para excluir Claudemir Antonio Munhoz Garcia do polo passivo da execução fiscal.

É como voto.