Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 01/01/2008 (NB 42/144.274.969-2), mediante: a) o reconhecimento de tempo especial nos períodos de 01/12/1970 a 01/11/1976, de 01/03/1977 a 26/01/1982, de 22/08/1982 a 31/01/1985, de 01/03/1985 a 31/12/1986, de 14/01/1987 a 20/06/1990, de 21/06/1990 a 30/12/1994 e de 03/06/1996 a 05/03/1997; b) alterar a DIB para 22/05/2006, data do primeiro requerimento administrativo, limitando o tempo de contribuição até 29/11/1999; ou c) subsidiariamente, a conversão em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, observada a concessão da assistência judiciária gratuita.

Inconformado, o autor interpôs apelação, requerendo a total procedência da demanda.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 01/01/2008 (fls. 19/20).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como tempo especial os períodos de 01/12/1970 a 01/11/1976, de 01/03/1977 a 26/01/1982, de 22/08/1982 a 31/01/1985, de 01/03/1985 a 31/12/1986, de 14/01/1987 a 20/06/1990, de 21/06/1990 a 30/12/1994 e de 03/06/1996 a 05/03/1997. Diante disso, a parte autora afirma que se computados como especiais tais intervalos possui direito a se aposentar quando de seu primeiro pedido administrativo de concessão de benefício em 22/05/2006, limitando o tempo de contribuição até 29/11/1999. Caso não seja possível, pleiteia após o reconhecimento da especialidade dos lapsos temporais acima a conversão da atual aposentadoria para aposentadoria especial.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários SB-40 juntados aos autos (fls. 67/72), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o apelante não comprovou o exercício de atividade especial nos períodos de 01/12/1970 a 01/11/1976 (cargo: serviços gerais), de 01/03/1977 a 26/01/1982 (cargo: balconista), de 22/08/1982 a 31/01/1985 (cargo: encarregado de balcão), de 01/03/1985 a 31/12/1986 (cargo: encarregado de balcão), de 14/01/1987 a 20/06/1990 (cargo: encarregado de balcão), de 21/06/1990 a 30/12/1994 (cargo: gerente de loja) e de 03/06/1996 a 05/03/1997 (cargo: gerente de loja), todos trabalhados para a empresa Frigorífico Paganotti Ltda.

Com efeito, não obstante tais formulários apontem que o autor encontrava-se exposto a baixas temperaturas dentro da câmara fria, vale dizer que nos períodos em questão o requerente exercia suas atividades no setor loja, não havendo qualquer demonstração de que estava exposto a frio de forma habitual e permanente.

Ademais, para a caracterização da atividade especial com base na exposição a frio, mostra-se indispensável a apresentação de laudo técnico comprovando a exposição do segurado a baixas temperaturas, visto que tal exigência independe do período em que a atividade foi efetivamente exercida, uma vez que somente a medição técnica possui condições de aferir a intensidade da referida exposição.

Neste sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal Regional Federal:

Logo, devem ser mantidos como tempo comum os intervalos reclamados pelo autor.

Impõe-se, por isso, a manutenção de improcedência da pretensão da parte autora.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para manter a r. sentença em sua integralidade, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.