Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER do agravo retido e do reexame necessário, DAR PROVIMENTO à apelação do IBAMA e DAR PROVIMENTO PARCIAL às apelações da Fazenda do Estado de São Paulo e da CETESB, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face do Estado de São Paulo, Companhia Ambiental do Estado de São Paulo - CETESB e Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, com intuito de cancelar as autorizações de queima controlada da palha de cana-de-açúcar nas plantações situadas na área de abrangência da Subseção Judiciária de Limeira, bem como impedir a emissão de novas autorizações sem o atendimento das providências necessárias.

Da decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (f. 109-113), a Fazenda Pública do Estado de São Paulo e o IBAMA interpuseram agravos de instrumento. O primeiro recurso foi convertido em agravo retido (f. 308-309) e o segundo foi julgado prejudicado ante a prolação da sentença (f. 431).

Ao final, o MM. Juiz a quo julgou procedente os pedidos para:

i) declarar a nulidade de todas as licenças e autorizações já expedidas pela CETESB e pelo Estado de São Paulo, cujo objeto seja relativo à queima controlada da palha de cana-de-açúcar na área compreendida pela Subseção Judiciária de Limeira (Araras, Conchal, Cordeirópolis, Engenheiro Coelho, Estiva Gerbi, Iracemápolis, Leme e Mogi-Guaçu);

ii) determinar à CETESB e ao Estado de São Paulo que se abstenham de conceder novas licenças ambientais e autorizações para a queima controlada da palha de cana-de-açúcar naquela jurisdição, sem o cumprimento das normas jurídicas relativas à exigência de licenciamento específico, de prévio estudo de impacto ambiental (EIA) e elaboração de relatório de impacto ao meio ambiente (RIMA), nos termos da CF/1988, da Lei nº 6.938/81 e da Resolução CONAMA nº 237/97 (f. 417-425). Caso haja pedido de licenciamento da referida atividade, deverá ser sempre exigido o competente EIA/RIMA como condição para o ato de concessão. O EIA/RIMA deverá ser abrangente, levando-se em consideração as consequências para a saúde humana, a saúde do trabalhador, as áreas de preservação permanente, os remanescentes florestais, a flora e a fauna, bem como as mudanças na atmosfera relacionas ao efeito estufa e ao aquecimento global. No tocante à fauna, deverão ser observadas, no que couber, as providências indicadas na IN/IBAMA nº 146/2007, especialmente os procedimentos de levantamento, monitoramento, salvamento, resgate e destinação da fauna;

iii) determinar ao IBAMA que exerça, de forma direta e efetiva, a fiscalização dos danos provocados à fauna silvestre pela prática da queimada na respectiva Subseção, seguindo-se os trâmites previstos na Lei nº 5.197/67 e a IN/IBAMA nº146/2007, e adotando-se as providências necessárias a fim de evitar a destruição em massa de espécimes;

iv) determinar à CETESB e ao Estado de São Paulo que realizem o cadastramento de todas as propriedades rurais ocupadas com a cultura canavieira, verificando se estão sendo cumpridas as prescrições deferidas por este juízo, diretamente e/ou com auxílio da Polícia Militar Ambiental.

Na oportunidade, fixou-se multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), cujo valor poderá ser revisto em caso de resistência no cumprimento da decisão judicial (f. 417-425).

A Fazenda do Estado de São Paulo apelou, sustentando, em síntese, que:

a) a Justiça Federal é incompetente para conhecer e julgar a presente demanda coletiva, pois a questão concernente à expedição de licenças e autorizações para a queima controlada da palha de cana-de-açúcar encontra-se dentre as atribuições da CETESB, sociedade de economia mista estadual, e que, além disso, a inclusão do IBAMA no polo passivo a fim de condená-lo em obrigação de fazer afigura-se absolutamente desnecessária, visto que a fiscalização de danos provocados à fauna silvestre já é sua atribuição legal, de modo que a r. sentença deve ser anulada e o feito remetido à Justiça Estadual;

b) a mudança abrupta de conduta no meio do período da colheita em prol do meio ambiente é impraticável, acarretando a perda irreversível da safra de 2014 e dos anos seguintes, pois o cultivo da cana-de-açúcar só se renova de cinco a oito anos e a colheita manual depende necessariamente da queima anual para despalha, de acordo com o planejamento da cultura canavieira;

c) as Leis Federais nº 4.771/98 e nº 12.651/2012 (novo Código Florestal) permitem o uso do fogo em algumas situações, assim como o Decreto nº 2.661/98 estabelece as normas de precauções relativas ao emprego do fogo em práticas agropastoris e florestais, o que comprova a licitude do ato;

d) a conduta também é permitida pela legislação estadual, desde que cumpridas certas condições previstas nas Leis nº 10.547/00 e nº 11.241/02;

e) "o estudo de impacto ambiental (EIA/RIMA) mostra-se desnecessário, vez que há outro modo de fiscalização do meio ambiente, por meio de controle mais adequado, rápido e eficaz, específico para a atividade canavieira, com o objetivo de redução gradativa das queimadas", além do que, haverá atraso na análise ambiental e os plantadores de cana perderão sua safra (f. 450);

f) a fixação de multa diária para coagir o Poder Público a cumprir obrigação de fazer ou não fazer é ilegítima, pelo que se requer o seu afastamento ou, no mínimo, a sua redução a patamares razoáveis.

A CETESB também apelou, alegando, em suma, que:

a) a ação civil pública não é o procedimento judicial próprio para o ataque de lei em tese, pois o autor, indiretamente, pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 2.661/98, de sorte que o feito deve ser extinto, sem resolução do mérito, por carência da ação (falta de interesse de agir);

b) o Decreto nº 2.661/98 não autorizou o uso indiscriminado do fogo, como aduz o autor, mas apenas deu azo ao poder de polícia da Administração, a fim de compatibilizar o desenvolvimento socioeconômico e a proteção ao meio ambiente, não se cogitando de sua inconstitucionalidade;

c) a jurisprudência tem o firme entendimento de que a legislação estadual que regulamenta a queima da palha da cana-de-açúcar tem validade perante o ordenamento jurídico, sendo lícitas, portanto, as autorizações concedidas para tal finalidade;

d) o EIA/RIMA é exigível apenas para obras ou atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente, o que não é o caso da queima da palha da cana, porquanto "realizada mediante criterioso controle deste órgão ambiental, sendo submetida a instrumentos legais e administrativos previstos para compelir os responsáveis a fazer uso do fogo de forma a causar o menor impacto possível, além de ser objeto de constante acompanhamento e monitoramento" (f. 501).

O IBAMA, em suas razões recursais, aduz que:

a) o feito deve ser extinto por carência da ação, a uma, porque o pedido é juridicamente impossível, principalmente no que diz respeito a obrigá-lo à realização de ampla campanha de educação ambiental para divulgação e conscientização dos proprietários rurais da região, devido à violação do princípio da legalidade (só pode fazer o que a lei expressamente determina), e a duas, porque é parte passiva ilegítima, visto que todos os pedidos formulados na inicial estão relacionados à concessão das licenças ambientais, cuja atribuição é da CETESB, sem nenhuma participação da autarquia federal;

b) as ações do IBAMA já são voltadas para obstar práticas destrutivas do meio ambiente, não sendo possível acusá-lo de desenvolver ações contrárias a tais objetivos ou de se omitir no dever fiscalizatório;

c) "a queima controlada da palha da cana-de-açúcar consiste em questão preponderantemente local, na medida em que se concentra nos Municípios abrangidos pela Subseção Judiciária de Limeira/SP, sendo, portanto, atribuição do Estado de São Paulo controlar a emissão das autorizações para o exercício da atividade" (f. 557);

d) "atos administrativos da esfera da discricionariedade técnica, tais como a avaliação do grau de impacto ambiental, se significativo ou não, a sua abrangência, se local, estadual, regional ou nacional, a adequação das etapas do procedimento de licenciamento ambiental à atividade sujeita a controle ambiental, não podem ser, no seu mérito, objeto de controle judicial, pois haveria a substituição das atribuições do Poder Executivo pelo Judiciário, bem como a ingerência desse Poder naquele, em contrariedade ao Princípio Constitucional da Tripartição dos Poderes, insculpido no art. 2º da Constituição" (f. 563);

e) os Tribunais têm reconhecido a inaplicabilidade da multa diária contra a Fazenda Pública, mas que, caso mantida na hipótese dos autos, seja o valor reduzido a patamares razoáveis.

f) por ser uma autarquia federal, está isenta do pagamento de custas processuais.

Com contrarrazões do Ministério Público Federal, vieram os autos a este Tribunal.

A Procuradoria Geral da República, em parecer da lavra do e. Dr. Sérgio Monteiro Medeiros, opinou pelo desprovimento das apelações (f. 602-615).

O IBAMA peticionou nos autos a fim de demonstrar o cumprimento da sentença (f. 617).

Dada ciência ao órgão ministerial, a Procuradoria Regional da República reiterou o parecer anterior (f. 643).

O IBAMA manifestou-se novamente, juntando aos autos o Relatório de Vistoria nº 047/2016-SJRP, que indica a fiscalização levada a efeito pelos agentes da autarquia na região da Subseção Judiciária de Limeira/SP, com o escopo de detectar queimadas nos plantios de cana-de-açúcar e eventuais danos à fauna silvestre local (f. 645-646).

Intimadas da juntada dos documentos, as partes não se manifestaram nos autos (f. 668).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de ação civil pública ajuizada com o fito de cancelar as autorizações de queima controlada da palha de cana-de-açúcar nas plantações situadas na área de abrangência da Subseção Judiciária de Limeira, bem como impedir a emissão de novas autorizações sem o atendimento das providências necessárias.

Inicialmente, cumpre asseverar que, embora o MM. Juiz a quo tenha submetido a r. sentença ao reexame necessário, entendo que não se está diante de nenhuma das hipóteses que o autorizam, conforme disposto no artigo 19 da Lei n. 4.717/65, in verbis:

Considerando, assim, que a presente ação civil pública foi julgada totalmente procedente, não há se falar em remessa necessária.

Deixo também de apreciar o agravo retido interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo, ante a ausência de reiteração nos pedidos formulados em suas razões recursais, nos termos do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973.

Adentro, agora, às preliminares arguidas pelos réus.

Da competência da Justiça Federal:

Há que se registrar que a presença do Ministério Público Federal, órgão da União, no polo ativo da demanda, é suficiente para fixar a competência da Justiça Federal para processar e julgar a presente ação civil pública ambiental, conforme jurisprudência sedimentada da Suprema Corte:

O e. Superior Tribunal de Justiça compartilha do mesmo entendimento:

Da ilegitimidade passiva do IBAMA:

Destaca-se que a "competência para o licenciamento para atividades de risco cabe, constitucional e legalmente, ao órgão estadual de proteção ao meio ambiente, sendo do IBAMA a competência meramente supletiva, na ausência de atuação daquele órgão, nos termos do artigo 10, § 3º, da Lei 6.938/1981, na redação anterior à LC 140/2011" (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1526350 0001063-45.2008.4.03.6116, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/01/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO).

Com efeito, a competência da autarquia federal para a concessão das licenças relativas à queima da palha de cana-de-açúcar na região de Limeira/SP, somente existiria, de forma precípua, se o método causasse impactos ambientais diretos de âmbito regional ou nacional, ou, de forma supletiva, se houvesse omissão na atuação estadual, o que não é o caso.

Da mesma maneira, insta salientar que o IBAMA, órgão de fiscalização ambiental, não pode responder pela proteção da saúde, do Sistema Único de Saúde, da fauna e flora, e de outros bens jurídicos de interesse federal.

Isso, porque a repartição constitucional e legal de competência existe para, justamente, definir os limites da atuação cooperativa entre órgãos federais, estaduais, distritais e municipais, não sendo permitido ao ente federal, apenas por sua condição central, invadir a competência de outros entes federados sem que se esteja diante das hipóteses específicas de atuação supletiva ou intervenção.

Logo, diante do grave risco à ordem pública, caso concedida a medida que induz à usurpação de competência constitucional e legal do Estado, com a resistência da própria autarquia federal, manifestada em casos análogos, no sentido de reconhecer como válido o licenciamento ambiental por órgão estadual de fiscalização do meio ambiente, permite-se concluir pela ilegitimidade passiva do IBAMA na hipótese dos autos.

Da adequação do instrumento processual:

Constata-se que a ação civil pública constitui instrumento processual adequado para veicular as pretensões ora deduzidas.

De fato, não se pleiteia na presente demanda a declaração de inconstitucionalidade de nenhuma legislação específica; pelo contrário, ela serve como simples fundamentação indispensável à resolução do feito.

Superadas essas questões, passo ao exame do mérito.

O cerne da presente ação civil pública é a declaração de nulidade das licenças ambientais expedidas pelo Estado de São Paulo, com vistas a impedir as queimadas de plantação de cana-de-açúcar na região de Limeira/SP, destinada à facilitação da colheita da cana com a eliminação de sua palha.

Segundo o antigo Código Florestal (Lei 4.771/1965), vigente à época dos fatos, era proibido o uso de fogo nas florestas e demais formas de vegetação, salvo se as peculiaridades locais ou regionais justificassem o emprego do fogo em práticas agropastoris ou florestais, quando então a permissão seria estabelecida em ato do Poder Público, circunscrevendo as áreas e estabelecendo normas de precaução. Veja-se:

O CONAMA, então, editou a Resolução nº 237/1997, definindo que os empreendimentos e atividades sujeitas a licenciamento ambiental seriam as relacionadas no Anexo I (artigo 2º), dentre as quais não se encontra a queima da palha de cana-de-açúcar. Confirmou, ainda, que a competência para licenciar empreendimentos e atividades é do órgão estadual de proteção do meio-ambiente, mesmo quando os impactos ambientais diretos decorrentes ultrapassarem os limites territoriais de um ou mais Municípios (artigo 5º, III).

O Estado de São Paulo, por sua vez, editou as Leis nº 10.547/2000 e nº 11.241/2002, proibindo o emprego do fogo, salvo para atividades agrícolas, pastoris ou florestais, dentre as quais a queima controlada da palha de cana-de-açúcar, técnica a ser eliminada de forma gradativa.

Na respectiva regulamentação, foi baixado o Decreto Estadual nº 45.869/01, definindo as hipóteses e procedimentos do método "despalhador" e "facilitador" do corte da cana-de-açúcar, mediante requerimento detalhado do interessado e sujeito à autorização ambiental.

O atual Código Florestal (Lei nº 12.651/12), inclusive, manteve a possibilidade de uso de fogo na vegetação, quando destinado a práticas agropastoris e florestais. Verbis:

Por fim, o inciso IV, §1°, do artigo 225 da Constituição Federal dispõe que:

A Constituição Federal previu, portanto, que a exigência de realização de estudo prévio de impacto ambiental estaria condicionada à reserva de lei. Ocorre que o parágrafo único do artigo 27 da Lei 4.771/1965 (Código Florestal revogado) dispôs que "é proibido o uso de fogo nas florestas e demais formas de vegetação", ressaltando-se que "se peculiaridades locais ou regionais justificarem o emprego do fogo em práticas agropastoris ou florestais, a permissão será estabelecida em ato do Poder Público, circunscrevendo as áreas e estabelecendo normas de precaução".

Assim, a lei federal não previu a necessidade da realização de prévio estudo de impacto ambiental no caso da "queima controlada", mas apenas, por decreto, de prévia vistoria no caso de solicitação de autorização para o uso do fogo em áreas "que contenham restos de exploração florestal [...] limítrofes às sujeitas a regime especial de proteção, estabelecido em ato do poder público".

A dispensa de estudo prévio, contudo, não se revela, em princípio, inconstitucional. No caso, invocam-se dois grandes valores constitucionalmente protegidos, dentre outros, a proteção ao meio ambiente e o desenvolvimento econômico. Embora não seja perfeita, a equação legal parece equilibrar dentro do possível tais bens jurídicos, a partir do modelo adotado de queima controlada, pois ainda que atividade gere poluição com efeitos sobre o meio ambiente, existe toda uma estrutura de atividade econômica e social que não pode ser ignorada.

Note-se, por outro lado, que a adequação da atividade econômica encontra-se em curso, pois o Decreto nº 2.661/1998 prevê a redução gradativa do emprego de fogo, o que denota, portanto, que a preocupação ambiental encontra-se presente, porém, a supressão repentina da queima da cana-de-açúcar poderia representar grave prejuízo ao desenvolvimento econômico. Tal decreto prevê, por sua vez, medidas necessárias para evitar graves danos ao meio ambiente:

Verifica-se, pois, que a licença ambiental concedida não respalda o exercício da atividade em termos irrestritos, pois a respectiva execução sujeita-se a situações que não coloquem em risco concreto bens jurídicos tutelados. Pode a licença ser suspensa ou cancelada, nos casos indicados, cabendo o respectivo controle ao órgão ambiental, sem prejuízo do acompanhamento pelo Ministério Público e outros órgãos. Não se trata, deste modo, de permitir ou de proibir de forma genérica e absoluta, mas de compatibilizar, não apenas na concessão da licença, como na execução da respectiva atividade, os valores constitucionais.

Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Como se observa, a Constituição Federal prevê que, na forma da lei, seja exigido, pelo órgão competente, o prévio estudo de impacto ambiental (artigo 225, § 1º, IV, CF), não se admitindo a atuação substitutiva do Judiciário ao legislador, menos ainda na conformação positiva do ordenamento jurídico, por derivação simples, mas essencial do princípio da separação dos Poderes e devido processo legal.

Ainda que a percepção pessoal do julgador, ou o testemunho de sua experiência de vida, possam dissentir do juízo adotado pelo legislador, a ação e a decisão judicial não podem servir de meio para contornar o princípio basilar do Estado de Direito, para instituir obrigação ou dever não previsto em lei.

Não se trata de substituir a previsão constitucional de lei pela interpretação judicial de sua dispensa ou inexistência porque, no fundo, a Constituição Federal conferiu ao Parlamento, e ao Executivo na respectiva regulamentação, a tarefa de concretizar a norma constitucional, cabendo ao Judiciário apenas declarar, se for o caso, sua inconstitucionalidade, enquanto legislador negativo, e não criar lei ou emprestar interpretação, com assunção judicial da função de legislador positivo.

Logo, considerada a legislação existente, não se tem, pois, como inválido, de forma patente e inequívoca, o procedimento de licenciamento ambiental nas condições feitas pelos órgãos estaduais, pelo que inviável a pretensão autoral.

Colhem-se os seguintes precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do agravo retido e do reexame necessário, DAR PROVIMENTO à apelação do IBAMA para excluí-lo do polo passivo da lide e DAR PROVIMENTO PARCIAL às apelações da Fazenda do Estado de São Paulo e da CETESB para afastar as determinações impostas pelo juízo a quo, inclusive a fixação de multa diária, pois não verificada nenhuma irregularidade nas autorizações concedidas pelo Estado de São Paulo, relativas à queima da palha de cana-de-açúcar na região de Limeira, SP.