Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS RÉUS GISLENE LUNARDELO DE SOUZA e JOÃO CARLOS PEDRO para considerar a atenuante de confissão espontânea prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, e DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para exasperar a pena quanto às circunstâncias do crime e aumento dos dias-multa, para que a pena se torne definitiva em 10 (dez) meses de detenção em regime inicial ABERTO, além de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados estes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser definida pelo juízo da execução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelos réus GISLENE LUNARDELO DE SOUZA e JOÃO CARLOS PEDRO, nascidos em 25.12.1968 e 20.12.1963, respectivamente - fl. 77, em face da r. sentença às fls. 280/283, publicada em 12.04.2016 (fl. 284) e proferida pela Exma. Juíza Federal Márcia Souza e Silva de Oliveira, da 1ª Vara Criminal Federal de Campinas/SP, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados pela prática do delito do artigo 93 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c.c. o art. 71 do Código Penal, à pena de 10 (dez) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, sendo cada dia-multa correspondente a um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime ABERTO, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser definida pelo juízo da execução. Não houve fixação de indenização prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, ante a ausência de informações para tanto.

Narra a denúncia, recebida em 28.03.2014 (fl. 82), que, em 28 de junho de 2011, GISLENE LUNARDELO DE SOUZA e JOÃO CARLOS PEDRO, com vontade e consciência livres, teriam praticado fraude à licitação ao oferecerem, em conluio, em nome de João Carlos Pedro Filho, filho de ambos, com a utilização de senha pessoal deste (nº 4073213000040090), 28 (vinte e oito) lances no leilão de joias nº 006/2011 - processo nº 7241.00032.0/2011, realizado pela Caixa Econômica Federal - CEF, em Campina/SP. Consta da exordial acusatória que os lances corresponderam à valores muito superiores aos lances mínimos e aos valores oferecidos pelos segundos e demais colocados no leilão, já sabendo previamente que não honrariam o valor ofertado, para impedir a arrematação dos bens leiloados, entregues por ambos em penhor para garantia de empréstimos junto à CEF, perturbando e frustrando a licitação e obtendo vantagem para eles próprios. Narra a denúncia, ainda, que diante da fraude a Caixa Econômica Federal suportou um prejuízo de R$ 219.815,40 (duzentos e dezenove mil, oitocentos e quinze reais e quarenta centavos - fls. 35/36), que seria destinado à quitação das dívidas dos denunciados junto àquela empresa pública federal, incorrendo, ambos, nas penas do art. 93 da Lei nº 8.666/93 e art. 307 do Código Penal, em continuidade delitiva e em concurso material, respectivamente, na forma dos artigos 71 e 69, c.c. o art. 61, II, "a" e "f", todos do Código Penal (fls. 77/81).

Em suas razões de recurso (fls. 285/296), o Ministério Público Federal, requereu a condenação dos acusados também no delito estampado no art. 307 do Código Penal, diante da autonomia entre os crimes de falsa identidade e de fraude à licitação, não havendo que se aplicar o princípio da consunção. Alegou a comprovação da materialidade, autoria e configuração do elemento subjetivo do crime tipificado no art. 307 do Código Penal. E no tocante a exasperação da pena, pleiteou: a) a majoração da pena-base, em razão de os denunciados responderem por outro processo criminal por fatos semelhantes e mesmo modus operandi, o que evidencia personalidade inclinada à prática delitiva; b) valoração negativa da circunstância judicial relacionada as consequências do crime quanto ao crime de fraude à licitação, devido ao prejuízo suportado pela Caixa Econômica Federal (mais de R$ 200.000,00 - duzentos mil reais - fls. 35/36) e, quanto ao crime estampado no art. 307 do Código Penal, por ter a CEF aplicado pena de multa e de suspensão ao filho dos acusados; c) valoração negativa da circunstância do crime, no tocante ao crime de fraude à licitação, pelo uso de falsa identidade, caso mantenha a aplicabilidade do princípio da consunção; d) aplicação das agravantes discriminadas no art. 61, II, "b", "e" e "f", do Código Penal, em relação ao crime de falsa identidade e quanto ao crime de fraude à licitação, a agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal; e) aplicabilidade da continuidade delitiva no crime de falsa identidade; f) aplicabilidade do concurso de crimes entre os delitos do art. 93 da Lei nº 8.666/93 e art. 307 do Código Penal; g) observação do princípio da proporcionalidade na fixação da pena de multa, no tocante a continuidade delitiva; h) aumento do valor da pena pecuniária que deve ser fixada levando em consideração do dano causado e, i) em decorrência da nova pena fixada, ajustar o regime inicial do cumprimento da pena e revogação da pena restritiva de direitos.

Por sua vez, os réus, em recurso de Apelação (fls. 353/372), pleitearam por suas absolvições, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal ao alegarem: a) excludente de culpabilidade de erro de proibição, prevista no art. 21 do Código Penal, ante a ausência de conhecimento da ilicitude do fato, sendo que agiram sob a orientação de funcionário da Caixa Econômica Federal; b) excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa, diante de dificuldades financeiras que estavam suportando e da iminência de perda de bens de família que seriam leiloados. Subsidiariamente, requereram o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, tipificada no art. 65, III, do Código Penal, com a consequente redução da pena fixada.

Contrarrazões apresentadas pelos réus e pelo Ministério Público Federal às fls. 311/337 e 376/389.

A Procuradoria Regional da República emitiu parecer (fls. 392/406) pelo desprovimento do recurso de Apelação da defesa e provimento do recurso de Apelação da acusação, para que os réus sejam condenados também pela prática do delito tipificado no art. 307 do Código Penal e para que a pena-base e a pena intermediária aplicadas aos réus pela prática do delito previsto no art. 93 da Lei nº 8.666/93 sejam majoradas, adequando-se também a pena de multa à aplicação da continuidade delitiva.

É o relatório.

À revisão.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de GISLENE LUNARDELO DE SOUZA e JOÃO CARLOS PEDRO pela prática dos delitos tipificados no art. 93 da Lei nº 8.666/93 e art. 307 do Código Penal, em continuidade delitiva e em concurso material, respectivamente, na forma dos artigos 71 e 69, c.c. o art. 61, II, "a" e "f", todos do Código Penal, uma vez que em 28 de junho de 2011, os acusados, com vontade e consciência livres, teriam praticado fraude à licitação ao oferecerem, em conluio, em nome de João Carlos Pedro Filho, filho de ambos, com a utilização de senha pessoal deste (nº 4073213000040090), 28 (vinte e oito) lances no leilão de joias nº 006/2011 - processo nº 7241.00032.0/2011, realizado pela Caixa Econômica Federal - CEF, em Campina/SP. Consta da exordial acusatória que os lances corresponderam à valores muito superiores aos lances mínimos e aos valores oferecidos pelos segundos e demais colocados no leilão, já sabendo previamente que não honrariam o valor ofertado, para impedir a arrematação dos bens leiloados, entregues por ambos em penhor para garantia de empréstimos junto à CEF, perturbando e frustrando a licitação e obtendo vantagem para eles próprios. Narra a denúncia, ainda, que diante da fraude a Caixa Econômica Federal suportou um prejuízo de R$ 219.815,40 (duzentos e dezenove mil, oitocentos e quinze reais e quarenta centavos - fls. 35/36), que seria destinado à quitação das dívidas dos denunciados junto àquela empresa pública federal (fls. 77/81).

Dispõe o art. 93 da Lei nº 8.666/93:

De plano, cumpre salientar ter sido objeto de especial atenção pelo Poder Constituinte Originário de 1988 o tema da licitação para a contratação com o Poder Público, tendo havido a previsão, no art. 37, XXI, do Texto Constitucional, de que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Assim, depreende-se que a intenção do Legislador de 1988 estava em assegurar a melhor contratação por parte da Administração Pública (visando o interesse público primário que deve sempre estar presente em tal contexto) por meio da mais ampla igualdade de condições aos concorrentes e dos concorrentes que se habilitarem a vindicar posição em procedimento licitatório.

Desta feita, objetivando o Poder Público a melhor escolha possível daquilo que necessita adquirir para gerir a coisa pública (seja obra, seja serviço, seja compra, seja alienação), deve-se permitir a maior competição possível entre aqueles que possuem interesse na celebração de contrato com a administração pública, momento em que tem cabimento trazer à baila os ditames insculpidos na Lei nº 8.666/1993 (principal diploma normativo que trata do tema de licitações sob o fundamento de validade do preceito constitucional anteriormente transcrito). E, nesse diapasão, cumpre mencionar que o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, em sua redação original, previa que a licitação se destinava a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública, sendo processada e julgada em estrita conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Atualmente, tal dispositivo possui a redação que seque: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Portanto, o fomento da igualdade e o respeito aos princípios mencionados anteriormente devem pautar a conduta de todos os intervenientes nos procedimentos licitatórios (servidores públicos e particulares) a fim de que o certame se mostre hígido e prevaleça, ao cabo, o interesse público maior e principal que permeia todo o sistema, qual seja, o bem comum. E é justamente nesse panorama delineado anteriormente que deve ser entendida a tipificação do delito instituído no art. 93 da Lei nº 8.666/1993, que visa tutelar a regularidade dos procedimentos licitatórios nos termos tecidos de respeito aos postulados inerentes a tal matéria, almejando afastar qualquer irregularidade no procedimento licitatório (sob o manto que reza a proteção do interesse público primário no sentido de que as contratações levadas a efeito pelo Poder Público devem ser as melhores possíveis para a sociedade), ainda que não haja efetivo prejuízo ao erário (interesse público secundário tutelado por outros dispositivos incriminadores que possuem, como elemento subjetivo do tipo, a necessidade de comprovação do dolo específico de lesar os cofres públicos).

Desta forma, para que seja possível enquadrar alguma conduta do mundo dos fatos na norma incriminadora inserta no art. 93 da Lei nº 8.666/1993, basta a efetivação de algum (ou de alguns) dos núcleos do tipo (impedir ou perturbar ou fraudar) dentro do âmbito de um procedimento licitatório, sendo despicienda a concretização de efeito financeiro deletério ao erário.

A seu turno, o art. 307 do Código Penal dispõe:

Trata-se de crime de natureza formal, não havendo necessidade para a sua consumação de obtenção da vantagem ou que cause dano a outrem.

O núcleo atribuir pode ser interpretado no sentido de imputar, e identidade, o conjunto de caracteres de uma pessoa que permite identificá-la e distingui-la das demais.

A finalidade do crime seria para obter vantagem ou causar dano a outrem, sendo que tal vantagem não pode ser econômica, pois senão estaremos diante do delito de estelionato.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o passivo o Estado e a pessoa diretamente prejudicada com a conduta delitiva. A fé pública é o bem juridicamente protegido. O dolo é o elemento subjetivo do tipo.

DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

O juízo a quo entendeu que o crime de atribuição de falsa identidade, estampado no art. 307 do Código Penal, integrou o tipo principal, qual seja, a fraude em licitação, condenando os acusados somente pela prática da conduta delitiva tipificada no art. 93 da Lei nº 8.666/93.

Por sua vez, o Ministério Público Federal, em suas razões recursais, alegou a existência de autonomia entre os delitos de atribuição de falsa identidade e fraude em licitação, devendo responder os acusados pelo concurso de crimes entre os arts. 93 da Lei nº 8.666/93 e 307 do Código Penal.

Não assiste razão ao Parquet Federal.

Com efeito, para que seja possível a avocação do princípio da consunção a fim de que um crime seja absorvido por outro, faz-se necessária a existência de uma infração penal (ou, até mesmo, de infrações penais), denominada crime-meio, que esteja dentro do iter criminis como fase de preparação ou como fase de execução de outra infração criminal (esta chamada de crime-fim), havendo efetiva comprovação de vínculo de subordinação entre as condutas típicas - em outras palavras, imperioso que haja a comprovação de que a potencialidade lesiva do crime-meio exauriu-se por completo com a perpetração do crime-fim. Importante ser dito que a existência de pena maior cominada pelo ordenamento jurídico ao crime-meio não é óbice à aplicação do postulado em comento, conforme entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

NO CASO CONCRETO, o crime de falsa identidade exauriu-se no crime de fraude em licitação, sem maior potencialidade lesiva, não havendo que se falar em concurso de crimes, aplicando-se o raciocínio relativo ao antefato impunível, significando dizer que a atribuição de falsa identidade (crime-meio) restou absorvida no crime de fraude em licitação (crime-fim) em virtude do princípio da consunção.

O conjunto probatório demonstrou que os réus GISLENE LUNARDELO DE SOUZA e JOÃO CARLOS PEDRO utilizaram-se de falsa identidade, ao gerar senha pessoal (nº 4073213000040090) em nome de João Carlos Pedro Filho, filho de ambos, para realizar 28 (vinte e oito) lances no leilão de joias nº 006/2011 - processo nº 7241.00032.0/2011, realizado pela Caixa Econômica Federal - CEF, em Campina/SP.

Assim, verifica-se que a senha em nome de terceiro foi gerada especificamente para o cometimento do delito de fraude em licitação, sendo a atribuição de falsa identidade crime-meio, que exauriu sua potencialidade lesiva na prática do delito-fim.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta E. Corte:

Dessa forma, afastado o pleito formulado pela acusação, mantendo-se a aplicação do princípio da consunção.

DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS

A despeito de não devolvido ao conhecimento deste E. Tribunal Regional tema afeto à materialidade e autoria delitivas (à míngua de recurso de Apelação da defesa versando sobre tais pontos), consigne-se que estes restaram sobejamente comprovados nos termos da r. sentença às fls. 281/281-verso:

Dessa forma comprovada a materialidade e autoria delitivas no presente caso.

DO DOLO E DA INOCORRÊNCIA DAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE

Os réus alegam em suas razões recursais, a excludente de culpabilidade quanto ao erro de proibição, prevista no art. 21 do Código Penal, ante a ausência de conhecimento da ilicitude do fato; erro determinado por terceiro, estampado no art. 20, § 2º do Código Penal, sendo que agiram sob a orientação de funcionário da Caixa Econômica Federal, bem como a excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa, diante de dificuldades financeiras que estavam suportando e da iminência de perda de bens de família que seriam leiloados.

Não assiste razão aos increpados.

O dolo dos acusados é patente ante a deliberada intenção de fraudar a licitação, oferecendo lances irreais, conscientes de que ninguém cobriria os valores ofertados, eliminando todos os concorrentes e impedindo o regular procedimento licitatório, no intuito de ganhar tempo para o resgate dos objetos penhorados, como declarado por ambos em seus interrogatórios (mídia à fl. 248).

Por outro lado, a culpabilidade, um dos componentes da configuração do delito, é juízo de reprovação que recai sobre o autor do fato delituoso e se constitui de três elementos: i) imputabilidade, ii) potencial consciência da ilicitude e iii) exigibilidade de conduta diversa, de modo que a ausência de qualquer destes requisitos significa que o agente não é culpável e que, portanto, deve ser afastada a aplicação de pena.

O artigo 21 do Código Penal dispõe:

O erro de proibição relaciona-se ao juízo profano do injusto, isto é, ao juízo leigo sobre o que é permitido ou proibido. Recai sobre a potencial consciência da ilicitude, de modo que, sendo o erro de proibição inevitável, restará excluída a culpabilidade do agente e, sendo este evitável, haverá diminuição da pena.

Ocorre que a mera alegação de desconhecimento da lei não é suficiente para a caracterização de erro de proibição. A ignorância da lei é inescusável e não se confunde com a ausência de potencial conhecimento da ilicitude, já que a consciência da ilicitude resulta da apreensão do sentido axiológico das normas de cultura, independentemente de leitura do texto legal (STJ, RHC 4772/SP, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T. RSTJ, v. 100, p. 287). Inclusive, para a reprovação penal, sequer é necessária a real consciência da ilicitude, bastando a possibilidade de obtê-la (consciência potencial), isto é, a possibilidade de extraí-la das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, enfim, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade.

NO CASO CONCRETO, verifica-se que os acusados efetivamente conheciam a ilicitude de seus comportamentos, a despeito do que alegaram, tanto que se utilizaram de identidade falsa para a concretização do delito, pois já haviam realizado tais condutas anteriormente, tendo seus nomes bloqueados por não terem honrado os lances ofertados.

Outrossim, quanto a alegação de erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do Código Penal), uma vez que a conduta realizada teria decorrido de orientação por funcionário da própria Caixa Econômica Federal, não restou comprovada, não sendo, inclusive, citado o nome de tal funcionário, tampouco demonstrado que a única forma de garantia da manutenção dos seus bens seria por meio de participação no leilão, realizando lances superiores aos demais.

No mesmo sentido, o pleito da defesa pelo reconhecimento de dificuldades financeiras acarretadoras de inexigibilidade de conduta diversa não restou comprovado, uma vez que não houve a demonstração de tal circunstância, não sendo colacionado aos autos elementos concretos de suas dificuldades financeiras, não bastando para tanto meras alegações dos increpados.

A privação financeira, por si só, não se mostra hábil a excluir a tipicidade da conduta ou caracterizar inexigibilidade de conduta diversa, sendo imperiosa a comprovação de que os acusados estavam em condição de invencível penúria ou alguma outra situação extrema que não pudesse ser superada de maneira lícita, o que não se verificou.

Válida, nesse passo, a menção à lição de Aníbal Bruno:

Ademais, tal excludente não deve ser acolhida quando configurada fraude na realização dos delitos, como no caso dos autos, em que houve a frustração do leilão, ao evitar a arrematação por outrem, com a realização de lances fictícios no Leilão de Joias nº 006/2011 - processo nº 7241.00032.0/2011.

Nesse sentido:

Assim, consoante preconiza o art. 156, 1ª parte, do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, de modo que, se a realidade adversa não for suficientemente demonstrada por quem a alega, não haverá fundamento para se afastar a reprovabilidade da conduta.

Nesse sentido, já se pronunciou este Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Dessa forma, impossível o acolhimento das ilações tecidas pelos acusados em tela a fim de se assentar suas absolvições, pois diante de todo o encadeamento probatório anteriormente delineado restou configurado o delito de fraude em licitação.

Desta feita, tal arcabouço fático-probatório descrito tem o condão de demonstrar cabalmente a fraude perpetrada com o desiderato de impedir o procedimento licitatório, em prejuízo a Caixa Econômica Federal, restando configurado o dolo, uma vez que restou clara a intenção dos réus em realizar a conduta, produzir o resultado e a ciência de sua ilicitude do crime insculpido no art. 93 da Lei nº 8.666/93, estando ausente a comprovação das excludentes alegadas pela defesa.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Pena-base

O juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) meses de detenção, em razão da ausência de circunstâncias judiciais negativas previstas no art. 59 do Código Penal.

O Ministério Público Federal pleiteou a exasperação da pena-base, devendo as circunstâncias judiciais da personalidade do agente, consequências e circunstâncias do crime serem valoradas negativamente.

Assiste razão em parte ao Parquet Federal.

No tocante às ações penais em curso, bem como aos inquéritos policiais em andamento, não há como lançar mão da existência de tais procedimentos com o escopo de qualificá-los para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Tal proceder encontra óbice no entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça na Súm. 444 que aduz ser vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010).

Tal enunciado se coaduna com o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF), pois inviabiliza que, antes que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais instaurados e não encerrados em definitivo sejam invocados para a majoração da pena-base, prejudicando os réus.

Em suma, apenas se existirem condenações criminais transitadas em julgado, e somente se estas não servirem para a conformação da reincidência, é que se justificaria, no cálculo da primeira fase, reputar como desfavoráveis os vetores referentes à conduta social, personalidade do agente e/ou maus antecedentes.

NO CASO CONCRETO, as Certidões e Folhas de Antecedentes constantes do Apenso, a despeito de indicarem envolvimento de GISLENE LUNARDELO DE SOUZA e JOÃO CARLOS PEDRO com fatos geradores de inquéritos policiais e ações penais, não apontam existência de condenação transitada em julgado, não podendo justificar a exasperação da pena-base.

Destaque-se que tal posicionamento vem sendo aplicado reiteradamente pela jurisprudência pátria, conforme ementas que seguem:

Quanto às consequências do crime também não há como valorar tal circunstância negativamente.

O órgão acusatório narrou na denúncia que devido a conduta delitiva praticada pelos réus, a Caixa Econômica Federal teria sofrido um prejuízo de R$ 219.815,40 (duzentos e dezenove mil, oitocentos e quinze reais e quarenta centavos - fls. 35/36), que seria destinado à quitação das dívidas dos denunciados junto àquela empresa pública federal.

Contudo, o documento apontado pelo Parquet Federal corresponde à Nota de Arrematação, ou seja, do valor do lance que os acusados teriam feito para o arremate dos objetos em leilão. Contudo, a Caixa Econômica Federal, informou que o prejuízo suportado foi de R$ 122.143,85 (cento e vinte e dois mil, cento e quarenta e três reais e oitenta e cinco centavos), que resulta da soma dos valores ofertados pelo 2º lance, somado à tarifa de arrematação (5%) sobre esses valores (fl. 11).

Outrossim, os réus, em seus depoimentos, alegaram que a dívida foi quitada com o pagamento de juros, tendo recuperado as joias penhoradas (fls. 43 e 45).

Por sua vez, o juízo a quo requereu esclarecimento junto à Caixa Econômica Federal no sentido de ter conhecimento se a nota de arrematação, por ocasião do leilão de joias nº 006/2011 - processo nº 7241.00032.0/2011, foi devidamente quitada (fl. 88).

Não obstante, a Caixa Econômica Federal respondeu: Nenhuma das multas (referentes aos não pagamentos das notas que constavam (sic) lotes dos tomadores de empréstimo, Sra GISLENE LUNARDELO DE SOUZA e Sr. JOÃO CARLOS PEDRO) foram quitadas (fl. 89).

Verifica-se que a Caixa Econômica Federal informou que somente as multas não foram liquidadas, entretanto, não apontou a qual valor elas corresponderiam, tanto que, por falta dessas informações, o juízo a quo não fixou a indenização prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

Dessa forma, ante a falta de informação do real prejuízo suportado pelo sujeito passivo, não há como valorar tal circunstância judicial de forma negativa.

Por sua vez, a pena deve ser exasperada no tocante às circunstâncias do crime.

Importante ser dito que o julgador pode majorar a pena-base com relação às circunstâncias do crime (modus operandi empregado na prática do delito), desde que tenha restado caracterizado mecanismos de perpetração criminosa excepcional ao trivial cometimento do tipo penal.

No caso ora em julgamento, depreende-se que os acusados cometeram o crime de fraude em licitação atribuindo-lhes falsa identidade, ao utilizarem senha de uso pessoal em nome de João Carlos Pedro Filho, filho de ambos, para ofertar 28 (vinte e oito) lances no leilão de joias nº 006/2011 - processo nº 7241.00032.0/2011, realizado pela Caixa Econômica Federal - CEF, em Campinas/SP.

Desta feita, a atribuição de falsa identidade não constitui elementar do crime em tela, havendo uma extrapolação do mecanismo de perpetração delituoso o que justifica a majoração vindicada pela acusação.

Dessa forma, a pena-base deve ser majorada para 07 (sete) meses de detenção.

Agravantes e Atenuantes

Na segunda fase da dosimetria, nada foi sopesado pelo juízo a quo, no tocante às circunstâncias atenuantes e agravantes.

A defesa requereu, em suas razões recursais, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, tipificada no art. 65, III, "d", do Código Penal, com a consequente redução da pena imposta.

A Súmula nº. 545 do STJ dispõe que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP (Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14.10.2015, DJe 19.10.2015).

No presente caso, o decreto condenatório fundamentou-se na confissão dos acusados em seus interrogatórios (fl. 281-verso), devendo, dessa forma, a atenuante de confissão ser considerada.

Assim, a pena deve resultar em 06 (seis) meses de detenção, diante do entendimento sumular no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal - Súmula nº 231 do STJ.

O Ministério Público Federal requereu, em recurso de Apelação, a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, por terem os réus cometido os crimes prevalecendo-se das relações de coabitação com o filho (II - ter o agente cometido o crime: f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica).

Não restou comprovada a relação de coabitação entre os acusados e o filho João Carlos Pedro Filho, constando, inclusive, do depoimento deste, em sede policial e ratificado em juízo, que estuda em cidade de Minas Gerais (fls. 44 e 179), sendo que seus pais residem em Campinas/SP (fl. 77), bem assim, como bem observado pelo juízo a quo, o filho é maior de idade, estudante universitário e cônscio de seus direitos.

Dessa forma, inaplicável a agravante acima citada, devendo a pena, nessa segunda fase da dosimetria, resultar em 06 (seis) meses de detenção.

Causas de Aumento e Diminuição

Na terceira fase da dosimetria, nada foi sopesado pelo juízo a quo, no tocante às causas de diminuição ou aumento de pena.

Da continuidade delitiva

O juízo a quo aplicou o aumento referente a continuidade delitiva (2/3), considerando que a fraude foi cometida 28 (vinte e oito) vezes pelos acusados, tornando a pena definitiva em 10 (dez) meses de detenção.

O artigo 71 do Código Penal assim dispõe:

Para a caracterização do crime continuado, os delitos devem, necessariamente, ser da mesma espécie, bem como deve o primeiro crime determinar o(s) subsequente(s), ou seja, ser a causa dos outros crimes, observadas as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

Dessa forma, observa-se a ocorrência da continuidade delitiva entre os crimes de fraude em licitação praticados pelos réus, devendo ser aumentada a pena entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), nos termos do art. 71 do Código Penal.

Quanto à fração de pena a ser aumentada, em decorrência da continuidade delitiva, é sabido que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que deve ser considerado o seguinte parâmetro objetivo, conforme o número de infrações penais praticadas: a) 1/6 de aumento quando forem praticadas duas infrações; b) 1/5 para três; c) 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos:

No presente caso, levando em consideração a quantidade de infração delitiva cometida pelos réus (vinte e oito), corretamente o juízo a quo aumentou a pena em 2/3 (dois terços), resultando a pena em 10 (dez) meses de detenção.

Pena de Multa

A aplicação da pena de multa deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. A disposição em tela deve ser aplicada tendo como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplica-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, pág. 37).

Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impõe-se que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção anteriormente, guarde proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda. Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostra-se imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrário senso, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deverá ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deve guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre o aumento da pena base quanto à reprimenda corporal e o aumento da pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador.

Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniária da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que o posicionamento ora adotado encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/08/2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/07/2017).

Assim, não há como fixar a pena de multa sem se levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal a que foi citada anteriormente).

NO CASO CONCRETO, considerando que a pena privativa de liberdade prevista em abstrato pelo art. 93 da Lei nº 8.666/93 é de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos e tendo em vista que a pena concretamente cominada, após a aplicação do critério trifásico, foi a de 06 (seis) meses de detenção, que com a continuidade delitiva, resultou em 10 (dez) meses de detenção, conclui-se que, proporcionalmente, a pena de multa deve ser fixada em 16 (dezesseis) dias-multa, devendo ser acolhida a pretensão ministerial nesse sentido.

Do Valor do Dia-Multa

O juízo a quo fixou o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, ou seja, no mínimo legal.

Regime Inicial do Cumprimento da Pena

Os réus deverão cumprir a pena privativa de liberdade em regime ABERTO (art. 33, § 2º, "c", do Código Penal).

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, o juízo a quo substituiu a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser definida pelo juízo da execução.

Dessa forma, verifica-se que não houve condenação ao pagamento de pena pecuniária, não havendo que ser analisada o aumento de seu valor, como requerido pelo Parquet Federal, tampouco a possibilidade de sua fixação, pois nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, quando a pena corporal for igual ou inferior a um ano, deve ser substituída por multa ou uma restritiva de direito.

Da Pena Definitiva

A pena se torna definitiva em 10 (dez) meses de detenção em regime inicial ABERTO, além de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados estes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser definida pelo juízo da execução.

Conclusão

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS RÉUS GISLENE LUNARDELO DE SOUZA e JOÃO CARLOS PEDRO para considerar a atenuante de confissão espontânea prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para exasperar a pena quanto às circunstâncias do crime e ao aumento dos dias-multa para que a pena se torne definitiva em 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial ABERTO, além de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados estes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser definida pelo juízo da execução.

É o voto.