Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação União e à remessa oficial e rejeitar a matéria preliminar e dar provimento à apelação da embargante para reconhecer a nulidade dos lançamentos tributários e, em consequência, a inexigibilidade do IRPJ, do IRRF, do PIS, da COFINS e da CSLL (ano calendário de 1995), objetos do PA nº 10855.002313/97-38, bem como condenar a fazenda ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 1% sobre o valor atualizado da execução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Remessa oficial e apelações interpostas por Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. (fls. 283/308) e pela União (fls. 312/317) contra sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou procedente em parte o pedido para desconstituir a CDA nº 80.6.02.006253-20 (fls. 254/265). Opostos embargos de declaração (fls. 271/276), foram rejeitados (fls. 279/280).

A empresa embargante alega, em síntese, que:

a) preliminarmente, as execuções fiscais devem ser desapensadas, sob pena de violação à ampla defesa;

b) inépcia da petição inicial, pois as CDA não preenchem os requisitos legais (LEF, art. 3º, CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), à vista da ausência de discriminação dos valores devidos, dos percentuais da multa e dos juros aplicados e da forma de atualização da dívida;

c) a GIA presta-se à declaração de ICMS, tributo que tem base de cálculo diversa da do imposto de renda, de modo que não pode ser utilizada de forma isolada como constatação de omissão de receita;

d) o fisco tributou a receita bruta quando deveria ter apurado e tributado a renda, base de cálculo do IRPJ;

e) a divergência entre valores declarados na GIA e na DIRPJ/95 foi integralmente lançada, de modo que não houve omissão (Lei nº 8.541/92, art. 43);

f) os dispositivos legais aplicados não são próprios às empresas optantes pelo regime do lucro presumido e deve ser utilizada a legislação a que a empresa está submetida no ano calendário em que ocorreram os fatos (Lei nº 8.541/92, art. 44);

g) a aplicação do artigo 43 da Lei nº 8.541/92 tem caráter de penalidade e acarreta a incidência do artigo 106, inciso II, alínea 'c', do Código Tributário Nacional, que trata da regra da retroatividade benigna;

h) a apelada observou erroneamente a legislação própria das empresas optantes pelo lucro real, vez que os lançamentos de ofício não podem eleger como base de cálculo 100% da receita bruta supostamente omitida;

i) não podem incidir os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92, não só por se reportarem às exigências da tributação por lucro real, como também por ofensa ao artigo 3º do Estatuto Tributário Nacional, ao traduzir imposto como penalidade;

j) os tributos executados referem-se à CSLL, IR-FONTE, COFINS e PIS, cuja base de cálculo foi apurada da mesma forma viciada e equivocada que aquela do IRPJ, de modo que deverão lograr idênticas reformas;

k) devem ser especificadas as consequências jurídicas decorrentes da desconstituição da CDA nº 80.6.02.006253-20, sem que seja negada vigência ao artigo 142 do Código Tributário Nacional, posto que os valores nela lançados coincidem com os discriminados no Processo Administrativo nº 10855.002313/97-38, que são reflexos do autos de infração nº FM 97.00441-1 e que, portanto, padecem de nulidade;

l) a aplicação da taxa SELIC para correção do débito tributário afronta diversos princípios constitucionais, entre eles os da legalidade, da isonomia e da segurança jurídica;

m) o título padece de liquidez e certeza, porquanto incluiu indevidamente a cobrança dos encargos previstos no Decreto-Lei nº 1025/69;

n) não são devidos honorários advocatícios.

Em seu recurso a União aduz, em síntese, que:

a) o artigo 43 da Lei nº 8.541/92 não exclui da tributação da CSLL o valor das receitas omitidas, nem estabelece base de cálculo diversa;

b) o valor das receitas omitidas não deveria ser considerado no conjunto das demais auferidas pelo contribuinte para apuração do resultado do exercício e, consequentemente, para apuração do montante do imposto e da contribuição devidos;

c) os impostos e as contribuições devem ser calculados em separado.

Contrarrazões apresentadas às fls. 318/329 e 333/339, nas quais as apeladas requerem sejam desprovidos os recursos das partes adversas.

Às fls. 352/353, a executada informou a realização de parcelamento administrativo do débito e pleiteou o cancelamento das ordens de penhora, caso houvesse, bem como o sobrestamento do feito executivo. Intimada (fl. 358), a União requereu a extinção do processo nos termos do artigo 269, inciso V, do Código de Processo Civil (fls. 364/368). Dada vista à apelante (fls. 375 e 397), permaneceu inerte (fl. 399).

Às fls. 400/400v, foi determinada a suspensão do processo pelo prazo equivalente ao do parcelamento ou até eventual provocação pela parte apelante, bem como estabelecido que durante o referido período não poderiam ser adotadas medidas constritivas nestes autos, mantidas as penhoras já realizadas. Contra tal decisum a União apresentou agravo interno (fls. 402/403), o qual foi provido, em sessão de 07/12/2017, para reformar a decisão que determinou a suspensão do processo em razão da adesão da embargante/apelante ao parcelamento.

Às fls. 414/415, 420/421 e 425/426, a empresa requereu o cancelamento de toda e qualquer ordem de penhora, a devolução de mandados e o sobrestamento das execuções fiscais, nos termos do artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional.

É o relatório.

Remessa oficial e apelações interpostas por Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. (fls. 283/308) e pela União (fls. 312/317) contra sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou procedente em parte o pedido para desconstituir a CDA nº 80.6.02.006253-20 (fls. 254/265). Opostos embargos de declaração (fls. 271/276), foram rejeitados (fls. 279/280).

1. DAS PRELIMINARES

1.a. Do Desapensamento das Execuções Fiscais

Requer a empresa apelada, preliminarmente, que as execuções fiscais sejam desapensadas, sob pena de violação à ampla defesa. Entretanto, o pedido deve ser indeferido.

Trata-se de execuções fiscais ajuizadas para cobrança de IRPJ, IRPF, PIS, COFINS e CSLL inscritos em dívida ativa em razão de omissão de receita no ano-calendário de 1995. Foram originados do mesmo fato gerador e objeto do Processo Administrativo nº 10855.002313/97-38 (fls. 67/132), de modo que correto o apensamento de todas as execuções a fim de se evitar a prolação de decisões conflitantes. Ademais, todos os lançamentos tributários foram objeto de impugnação (fls. 02/26, 100/108 e 112/118), de modo que não restou configurado o cerceamento de defesa.

1.b. Da Nulidade da CDA

A empresa apelante alega que as CDA não preenchem os requisitos legais (LEF, art. 3º, CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), à vista da ausência de discriminação dos valores devidos, dos percentuais da multa e dos juros aplicados e da forma de atualização da dívida. Entretanto, não lhe assiste razão.

Estabelecem os artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980:

No caso dos autos, verifica-se que as CDA que embasaram a execução fiscal atendem a todos os pressupostos legais (fls. 03/06 dos apensos), na medida em que indicaram o valor originário e atualizado do débito, o fundamento legal específico para o cálculo dos juros e demais encargos, a legislação pela qual são calculados os juros de mora, correção monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal. Assim, não restou demonstrada a nulidade das CDA (LEF, art. 3º, CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), de maneira que não há que se falar em extinção do processo por inépcia da petição inicial.

2. DO MÉRITO

A omissão de receita relativamente às empresas tributadas pelo lucro presumido foi originariamente tratada pelo artigo 6º da Lei nº 6.468/77, verbis:

Posteriormente, sobreveio a Lei nº 8.541/92, que tratou do tema e estabeleceu a forma de tributação sobre a omissão de receita, aplicável independentemente do regime de apuração da empresa (lucro real, presumido ou arbitrado), verbis:

Referidos artigos foram alterados pela Medida Provisória nº 492/94, convertida na Lei nº 9.064/95, e passaram a ter a seguinte redação:

Vê-se que foi estabelecida a tributação em apartado da receita omitida, a qual não poderá compor a base de cálculo dos lucros real, presumido e arbitrado.

Após, adveio a Lei nº 9.249/95 que determinou:

No caso dos autos, trata-se de pessoa jurídica optante pela tributação pelo lucro presumido, conforme demonstra o documento de fl. 37 e o laudo pericial de fls. 171/226.

No tocante à omissão de receita, restou demonstrada pelo documento de fls. 100/108, no qual a empresa confessa sua existência, e pelo laudo pericial, o qual demonstra a diferença entre os valores lançados nos livros de saída, nas GIA e na DIRPJ no ano base de 1995, consoante trechos ora colacionados:

Apurada a omissão de receita, foi lavrado o auto de infração nº 441 (fls. 79/99) e instaurado o PA nº 10855.002313/97-38 (fls. 67/132), cuja diferença lançada foi apurada com base no artigo 43 da Lei nº 8.541/92. Dessa forma, os dispositivos legais aplicados à época dos fatos eram sim próprios às empresas submetidas ao lucro presumido, contrariamente ao defendido pela empresa apelante.

Importante ressaltar que, embora as GIA - guias de informações de arrecadação de tributos estaduais prestem-se à declaração de ICMS, o qual tem base de cálculo diversa da do imposto de renda, podem ser utilizadas, junto com outras provas, para apuração da omissão de receita. In casu, restou demonstrado no exame técnico a diferença entre os valores lançados no livro de saída, nas GIA e nas DIRPJ no ano base de 1995, consoante anteriormente explicitado.

Estabelecida a legalidade da aplicação dos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 ao caso dos autos, faz-se necessária a análise da incidência do artigo 106 do Código Tributário Nacional. Referida norma prevê:

Verifica-se que foi estabelecida a retroatividade da norma em matéria tributária sempre que for favorável ao contribuinte. O Superior Tribunal de Justiça examinou a questão e firmou orientação no sentido de que os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 foram inseridos no Título IV - Das Penalidades, Capítulo II - Da Omissão de Receitas, de modo que têm natureza jurídica de penalidade. Assim, considerada a regra da retroatividade benigna (CTN, arts. 3º e 106, II) e nos casos de ato não definitivamente julgado, como é o dos autos, a corte superior entendeu que a Lei nº 9.249/95 deve ser aplicada por ser mais benéfica, pois suprimiu as penas por omissão de receitas previstas nos mencionados artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92. Precedentes:

Este tribunal já se pronunciou sobre o tema:

Em conclusão, aplicada a regra da retroatividade tributária benigna, resta indevida a tributação das receitas omitidas nos termos estabelecidos pelo fisco. Dessa forma, deve ser reconhecida a nulidade dos lançamentos tributários e, em consequência, a inexigibilidade do IRPJ, do IRRF, do PIS, da COFINS e da CSLL (ano calendário de 1995), objetos do PA nº 10855.002313/97-38, constituídos com fundamento no artigo 43 da Lei nº 8.541/92. Prejudicada a análise da legalidade da aplicação da taxa SELIC e do encargo legal previsto no Decreto-Lei n.º 1.025/69.

3. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nas causas em que a fazenda ficar vencida, a fixação da verba honorária deverá ser feita conforme apreciação equitativa, sem a obrigatoriedade de adoção, como base para o cômputo, do valor da causa ou da condenação (REsp 1155125/MG - Primeira Seção - rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 10.03.2010, v.u., DJe 06.04.2010). Aquela corte entendeu também que o montante será considerado irrisório se inferior a 1% (um por cento) do valor da execução. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no Ag n.° 1.181.142/SP, Terceira Turma do STJ, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/08/2011, DJe em 31/08/2011). Dessa forma, considerados o valor atribuído à demanda (R$ 2.141.850,26), o trabalho realizado, a natureza da causa, bem como a regra do tempus regit actum, aplicável ao caso concreto, e o disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, fixo a verba honorária em 1% (um por cento) sobre o montante atualizado da execução.

4. DO PEDIDO DE LEVANTAMENTO DAS PENHORAS E DE SOBRESTAMENTO DAS EXECUÇÕES FICAIS

Requer a empresa apelante o cancelamento de toda e qualquer ordem de penhora, a devolução de mandados e o sobrestamento das execuções fiscais, nos termos do artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional.

Inicialmente, ressalta-se que as demandas executivas encontram-se suspensas e apensadas aos presentes embargos, razão pela qual descabido o pedido de sobrestamento.

Em relação ao levantamento das penhoras, note-se que deve ser requerido perante o juízo a quo nos autos das execuções fiscais, oportunamente.

5. DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto para negar provimento à apelação União e à remessa oficial e rejeitar a matéria preliminar e dar provimento à apelação da embargante para reconhecer a nulidade dos lançamentos tributários e, em consequência, a inexigibilidade do IRPJ, do IRRF, do PIS, da COFINS e da CSLL (ano calendário de 1995), objetos do PA nº 10855.002313/97-38, bem como condenar a fazenda ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 1% sobre o valor atualizado da execução. Pedido de levantamento das penhoras deverá ser formulado perante o juízo de origem oportunamente.