Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação da União, julgando prejudicados os demais recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas executadas e pela União em face da decisão de fls. 1.355/1.359 que julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, VI, primeira parte, do CPC/1973 e condenou a União em honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00.

Aduzem a RM Petróleo e a VR3 Empreendimentos, em síntese, que a decisão deve ser reformada em relação aos honorários, majorando a verba em patamar compatível com os §§3º e 4º, do art. 20, do CPC/1973.

A Companhia de Empreendimentos São Paulo alega, em suma, que a verba honorária deve ser majorada, posto que representa menos de 0,01% sobre o valor da causa (R$ 370.772.323,92).

Marcos Tidemann Duarte e Marcelo Tidemann Duarte alegam, em síntese, que se levando em consideração a expressão econômica da causa, o lapso superior a 10 anos, a inclusão indevida do apelante no polo passivo da ação de execução fiscal, que não se reveste dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, bem como o labor dos causídicos, que contrapuseram diversas peças jurídicas em 1ª instância, tem se que a fixação em R$ 5.000,00 não atende ao comando do §4º, do art. 20, do CPC/1973, e está em discordância do princípio da razoabilidade, devendo-se respeitar os limites de 10% e 20%.

Em seu recurso de apelação, a Hubrás Produtos de Petróleo alega, em síntese, que ao se considerar o grau de complexidade dos autos e a contratação de advogado, pelos princípios da causalidade e da isonomia, a apelada deve ser condenada em honorários fixados em consonância ao disposto no parágrafo 3º, do art. 20, do CPC/1973.

A Brasmount Imobiliária em sua apelação defende a majoração dos honorários, pois a verba fixada fere as disposições presentes no art. 20, §§3º e 4º, do CPC/1973, posto que o valor de R$ 5.000,00 corresponde ao absurdo de apenas 0,0018% do valor da causa (que supera os 270 milhões de Reais).

A Atins Participações alega, em suma, que a responsabilidade assumida pelos causídicos na defesa de seu cliente numa execução desse vulto é de suma importância para o arbitramento dos honorários de sucumbência, que devem ser majorados em 20%, conforme o encargo instituído pelo Decreto-Lei nº 1.025/1.969, pelo princípio da isonomia.

A Rosenfeld Brasil Participações argumenta, em síntese, que a verba honorária deve ser majorada em razão da complexidade da causa, considerando que a fixação restou irrisória e em desigualdade aos honorários usualmente fixados, devendo se respeitar os patamares estabelecidos pelo art. 20, §4º, do CPC/1973, considerando o valor da causa, o prazo de duração e a inclusão indevida da apelante no polo passivo da execução, que não se reveste dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, bem como o labor dos causídicos.

A União Federal, em seu recurso de apelação alega, em síntese, que o crédito tributário nunca esteve com a exigibilidade suspensa, uma vez que o débito em cobro é superior a R$ 500.000,00 e ele nunca foi garantido, pois, o apelado nunca apresentou arrolamento de bens integrantes do seu patrimônio especificamente para garantir os débitos em cobro, diferentemente do que fez com os outros débitos também incluídos no REFIS. Relata que o REFIS tinha uma particularidade contida no art. 3º, da Lei nº 9.964/2000. Afirma que os extratos revelam que a Hubrás formulou pedido de adesão ao REFIS, em 16/03/2000, com o encerramento do processo administrativo em 12/05/1999, tratando-se de confissão irretratável e irrevogável de todos os créditos tributários da pessoa jurídica. Defende que a confissão da dívida interrompe a prescrição, na forma do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN.

Contudo, a União admite que, por uma aparente falha na consolidação do parcelamento, este não abrangeu os créditos tributários controlados pelo processo administrativo nº 13805.006836/98-36, conforme se comprova entre o cotejo do valor parcelado (R$ 13.278.644,83) e o valor atualizado dos créditos tributários (R$ 714.505.049,76). Salienta que a consolidação do REFIS ocorreu em 2001 ao passo que os tributos controlados pelo PAF nº 13805.006836/98-36 foram inscritos em Dívida Ativa em dez/2002. Assim, a época do parcelamento os créditos tributários estavam no âmbito da RFB (créditos não inscritos) e, logo, se o valor consolidado junto à RFB somava apenas 13 milhões de Reais, obviamente não estavam considerados os créditos ora em pauta, que hoje superam os R$ 700 milhões.

A União defende que a Hubrás sabia, há muito tempo, que os créditos tributários em discussão não tinham sido consolidados (fl. 357), todavia, ao verificar a falha na consolidação do REFIS, a empresa deixou de apresentar pedido administrativo ou judicial para correção do equívoco, bem como deixou de nomear bens suficientes para garantir o montante.

Sob outro aspecto, defende que a superveniência da exigibilidade do crédito se convalida no tempo, a respeito da economia processual. Alega que ao caso não se aplica o Leading Case REsp nº 1.140.956/SP, posto que não ocorreu o depósito integral da dívida.

Em contrarrazões ao recurso de apelação, a União alega, em síntese, que após a sentença, vários advogados de co-devedores, que ainda não tinham sido constituídos nos autos, resolveram "aparecer" apenas para reclamar do valor fixado a título de honorários advocatícios. Contudo, o STJ já definiu que o prazo do revel se inicia no primeiro dia útil seguinte àquele em que a decisão foi publicada em cartório. Assim, o prazo inicial, na melhor das hipóteses, é de 05/09/2012 (fl. 1.363) e mesmo com o prazo em dobro, não devem ser conhecidas as apelações distribuídas as fls. 1.393 em diante. Defende que não podem ser atribuídos honorários à advogado não constituído nos autos quando da sentença. Alega que tendo em vista o princípio da razoabilidade e que não pode servir de fonte de enriquecimento indevido em detrimento da sociedade, a condenação deve ser afastada.

Em despacho de fl. 1.561 foi determinado o desentranhamento de petições e recebeu as apelações de fls. 1.365/1.373; 1.379/1.389, 1.398, 1.473, 1.474/1.490 e 1.535/1.549 em ambos os efeitos.

Em cota de fl. 1.562-v, a Fazenda relata que apresentou sete contrarrazões em face das apelações protocolizadas e o respectivo recurso de apelação, estando a sentença impugnada.

Em contrarrazões de fls. 1.565/1.570 (Marcos Tidemann Duarte e Marcelo Tidemann Duarte), 1.588/1.593(Brasmount), 1.611/1.616 (Hubrás) 1.634/1.639 (RM Petróleo e VR3 Empreendimentos) 1.658/1.663 (Rosenfeld Brasil), 1.682/1.687 (Companhia de Empreendimentos São Paulo), fls. 1.705/1.710 (Atins Participações), protocolizados em 21/05/2015, a União defende a ausência de condenação ao pagamento de honorários ou que determine sua fixação pelo percentual arbitrado.

Em petição de fls. 1.728/1.730, protocolizada em 03/06/2015, a RM Petróleo alega a incompetência absoluta, pois o contribuinte possui seu domicílio em Paulínia/SP , sendo competente a Subseção Judiciária de Campinas, nos termos da Súmula 40, do extinto TFR. O juízo não se manifestou quanto à petição em razão do fim do ofício jurisdicional em razão da prolação da sentença (fl. 1.733).

Os autos subiram a esta e. Corte.

Em petição de fls. 1.747/1.750 a RM Petróleo e a VR3 requerem preferência de julgamento em razão de um entendimento proferido pela 4ª Turma deste Tribunal cuja tese de prescrição intercorrente e as consequências para as coobrigadas se aplicariam ao caso.

É o relatório.

A prescrição tem como objetivo pôr fim a pretensão do titular da ação, que se quedou inerte em um determinado lapso de tempo, privilegiando assim, a segurança jurídica e a ordem social.

Narram os autos que se trata de inscrição em dívida ativa no valor originário de R$ 184.018.987,81 (em 30/06/2003) constituída por auto de infração com notificação em 14/06/1995, relativo a IRRF/Rend. Trabalho Assalariado. Em 16/03/2000 a executada aderiu ao Programa de Recuperação Fiscal de Débitos Fiscais Federais - REFIS. Observa-se que a dívida foi inscrita em 17/12/2002 e a Execução Fiscal foi ajuizada em 28/07/2003, com citação em 03/10/2003.

O pedido de adesão ao parcelamento do débito tributário, ainda que indeferido, constitui causa de interrupção da contagem do prazo prescricional por configurar inequívoca confissão extrajudicial do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Portanto, a dívida não está prescrita.

Nesse sentido é a jurisprudência:

O contribuinte foi excluído do parcelamento em 2007 e não conseguiu sua reinclusão por via judicial. Os pagamentos realizados foram alocados e amortizados para quitação parcial da dívida.

No caso em exame, o cerne da controvérsia consiste em aferir se quando do ajuizamento da execução fiscal, o crédito tributário estava com a exigibilidade suspensa.

Assim dispõe o art. 151, CTN:

Cumpre frisar, nos termos dos arts. 111, inciso I; 151, inciso VI (supracitado) e art. 155-A, todos do CTN, que o parcelamento é regulado por lei específica cuja interpretação, por suspender a exigibilidade do crédito tributário, deve ser realizada de forma literal.

Confira-se:

A Lei nº 9.964/2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, erige duas espécies de tratamento às empresas que optarem pelo parcelamento do débito, quais sejam:

a) às empresas optantes pelo SIMPLES ou cujo débito consolidado seja inferior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a homologação tácita da opção, de per si, implica, automaticamente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sendo prescindível o oferecimento de garantia ou arrolamento de bens;

b) às empresas cujos débitos sejam superiores ao limite supracitado, a homologação da adesão ao REFIS deve ser realizada expressamente pelo Comitê Gestor, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário, desde que tenha sido prestada garantia suficiente ou, facultativamente, a critério da pessoa jurídica, tenha havido o arrolamento dos bens integrantes do seu patrimônio, na forma do art. 64, da Lei Nº 9.532/97.

É o que se dessume do teor do art. 3º, da Lei referida lei, verbis:

No mesmo sentido, o Decreto nº 3.431/2000, regulamentando a Lei 9.964/2000, estatui que (grifos nossos):

De acordo com a Lei nº 9.964/2000, que disciplina as diretrizes do Programa de Parcelamento, tratando-se de débitos superiores a R$ 500.000,00 a suspensão executória se dá apenas com a superveniente homologação da opção escolhida pela aderente, que é condicionada à prestação de garantia ou, a critério da pessoa jurídica, ao arrolamento dos bens integrantes do seu patrimônio (art. 3º, §4º).

O STJ, analisando essa exigência, editou a Súmula n° 437, que dispõe que "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelo Refis pressupõe a homologação expressa do comitê gestor e a constituição de garantia por meio do arrolamento de bens".

Confira-se recente decisão nesse sentido:

No mesmo sentido essa e. Corte:

Portanto, nas hipóteses em que a dívida consolidada seja superior a R$ 500.000,00 (art. 3º, §§ 4º e 5º, da Lei 9.964/00) a homologação da opção pelo REFIS pelo Comitê Gestor e a consequente suspensão da exigibilidade do crédito ficam condicionadas à prestação de garantia no valor do débito ou ao arrolamento de bens, não se podendo admitir que a caracterização de suposta homologação tácita, pelo decurso do prazo estipulado para apreciação do pedido, tenha o condão de afastar essa exigência legal.

De acordo com o art. 4º acima transcrito, a suspensão da exigibilidade dos débitos ajuizados, quando não garantidos, ocorrerá na data da homologação da opção e, em conformidade como art. 13, § único do referido dispositivo, considerar-se-á tacitamente homologada a opção quando decorridos 75 (setenta e cinco) dias da formalização da opção sem manifestação expressa por parte do Comitê Gestor. Entretanto, o art. 10, §§ 2º e 3º estabelece que opção pelo REFIS é condicionada à prestação de garantia, ficando dispensadas apenas as pessoas jurídicas cujo débito consolidado seja inferior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Ou seja, a homologação da opção pelo REFIS no caso de pessoas jurídicas com débito superior a R$500.000,00 (quinhentos mil reais) fica condicionada a prestação de garantia no valor, pelo menos, igual ao da dívida, quando inexistente penhora em execução ou constrição ordenada em medida cautelar fiscal, não havendo que se falar em homologação "tácita" após 75 dias da opção.

Relata a União que, em virtude de uma falha ocorrida no sistema da Receita Federal, a consolidação não abrangeu a integralidade dos créditos tributários inseridos no PAF nº 13805.006836/98-3. Além disso, não houve a prestação de garantia por parte do devedor. Logo, como os créditos tributários - que superam o valor de R$ 500.000,00 - não foram integralmente garantidos, e considerando que o parcelamento não foi expressamente homologado, é forçoso se reconhecer que os créditos poderiam ser exigidos quando da propositura da ação.

Conforme explanado, nos casos de débitos superiores a R$ 500.000,00 (Quinhentos mil reais) é necessária a homologação expressa pelo comitê gestor do REFIS para que seja reconhecida a suspensão da exigibilidade dos créditos e não se obtém a homologação expressa de adesão a acordo de parcelamento em débitos superiores a referido valor sem que seja prestada garantia idônea (art. 3, § 4º da Lei 9.964/2000).

Ainda que haja opção da executada pelo REFIS verifica-se a ausência de preenchimento de requisito para tanto, não cabendo falar que a inoperância da Administração em detectar a falha chancela a nulidade da manutenção da empresa no REFIS, isso porque não há direito adquirido "contra legem" reputado válido.

Esse tem sido o entendimento desta e. Corte:

Nos autos não há provas que tenha ocorrido a homologação expressa da opção pelo REFIS, nem que se prestaram garantias bastantes, tampouco que houve recurso administrativo pendente capaz de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Além disso, a executada foi excluída do parcelamento em 2007.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o parcelamento não é dever nem direito, mas faculdade exercida pelo contribuinte, que deve concordar com a forma e as condições previstas, sem espaço para ressalva ou exclusão de cláusulas.

É pacífico o entendimento de que "nos casos de adesão ao REFIS, suspender-se-á a execução fiscal somente após a expressa homologação da opção pelo respectivo Comitê Gestor, a qual está condicionada, no entanto, quando os débitos excederem a R$500.000,00 (quinhentos mil reais), ao arrolamento de bens ou à apresentação de garantia. No caso de débitos superiores a R$500.000,00 (quinhentos mil reais) não ocorre homologação tácita, que a lei permite apenas em relação às empresas optantes pelo SIMPLES e com débitos inferiores a R$500.000,00" (STJ. EREsp nº 447.184/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU 02/08/2004).

Resta patente, portanto, que não havendo a manifestação expressa do Comitê Gestor do Programa de Recuperação Fiscal, à luz da exegese dos arts. 111 e 151, inc. VI, ambos do CTN, e do art. 3, § 4º da Lei nº 9.964/2000, tampouco a prestação de garantia ou arrolamento de bens em valor mínimo igual ao total da dívida parcelada, conclui-se que os créditos eram exigíveis quando do ajuizamento da ação.

O regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

Conforme preceitua o art. 87, do CPC/1973, o momento da propositura da ação é o marco temporal para a fixação da competência.

O foro competente para o ajuizamento da execução fiscal será o domicílio do réu, consoante disposição contida no artigo 578, caput, do Código de Processo Civil/1973. Por se tratar de competência relativa, a competência territorial não pode ser declarada ex officio pelo Juízo. Esse entendimento se consolidou com a Súmula 33 do STJ, verbis: "A incompetência relativa não pode ser declarada de oficio".

Quanto à alegação de incompetência "absoluta" formulada pela coexecutada RM Petróleo, em petição protocolizada (apenas) em 03/06/2015, observa-se que a execução fiscal foi originalmente direcionada à Hubrás Produtos de Petróleo, cujo endereço é na R. Rego Freitas, 553, Vila Buarque, São Paulo, CEP 01220-010, regularmente citada (fl. 32). Em petição de fls. 110/115 a executada informa como seu endereço a Rua Artur de Azevedo, 1767, 7º andar, c.72, Pinheiros, SP. À fl. 345, o juízo a quo deferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal, determinando a inclusão de diversas pessoas jurídicas e físicas no polo passivo.

Assim, observa-se que a exequente ajuizou a execução fiscal perante o juízo competente, de acordo com o endereço indicado na Certidão de Dívida Ativa.

Ademais, a posterior mudança de domicílio do executado não influi para fins de alteração de competência, conforme teor da Súmula 58 do STJ, verbis: "Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicilio do executado não desloca a competência já fixada". Oportuno também destacar que em se tratando de execução fiscal e havendo pluralidade de executados com domicílios em lugares distintos, a Fazenda Pública pode ajuizar a ação no foro de qualquer um deles.

A posterior inclusão de outros corresponsáveis não é causa suficiente para alterar-se a competência territorial fixada com a propositura da ação, a menos que a parte interessada tenha manejado o incidente de exceção, que, julgado procedente, afastará a perpetuatio jurisdictiones. Por fim, convém ressaltar que a arguição de incompetência relativa deve ser feita por exceção instrumental.

Portanto, afasta-se o argumento de incompetência "absoluta" da RM Petróleo em sua petição de fls. 1.728/1.730.

Ante o exposto, deve ser dado provimento ao recurso de apelação da União, reformando-se a sentença de fls. 1.355/1.359 conforme os termos supracitados.

Prejudicados os recursos de apelação da Hubrás Produtos de Petróleo, da RM Petróleo, da VR3 Empreendimentos, da Companhia de Empreendimentos São Paulo, dos Srs. Marcos Tidemann Duarte e Marcelo Tidemann Duarte, da Brasmount Imobiliária, da Atins Participações e da Rosenfeld Brasil Participações.

É como voto.