Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido e dar-lhe provimento e, por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencidos o Des. Fed. Nelton dos Santos e o Des. Fed. Nery Junior, que o faziam em extensão diversa.

1. A Associação de Obstetrícia e Ginecologia do Estado de São Paulo - SOGESP ajuizou "ação declaratória cumulada com pedido cominatório" em face da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, alegando, em síntese, que:

a) a ré tem considerado irregular a celebração, entre médicos e clientes de planos de saúde, de contrato particular por meio do qual o contratado obriga-se a ficar à disposição da contratante nas últimas semanas de gestação e assisti-la no trabalho de parto;

b) adotando esse entendimento, a ré impõe às operadoras de planos de saúde que apliquem sanções aos profissionais médicos que firmem tais contratos;

c) o Conselho Federal de Medicina, única entidade que pode regular a conduta médica e aplicar penas aos profissionais da categoria, já se pronunciou expressamente no sentido de que não considera ilícita ou antiética a referida contratação, contanto que a paciente receba todas as informações e esclarecimentos a respeito já na primeira consulta e desde que o profissional médico não esteja de plantão quando da realização do parto;

d) referidos contratos são perfeitamente lícitos, porquanto albergados pela autonomia da vontade privada, não violando, ademais, qualquer norma;

e) os contratos e a regulamentação dos planos de saúde não asseguram que a parturiente seja assistida pelo mesmo médico que a acompanhou durante o pré-natal;

f) desse modo e sem a mencionada contratação particular, a parturiente será assistida pelas equipes médica e de enfermagem que, por ocasião do parto, estiverem de plantão na maternidade credenciada pelo plano de saúde.

Com base nessas alegações, a autora formula os seguintes pedidos:

Em sua contestação, a ré sustenta, em suma, que:

a) as beneficiárias de planos de saúde com cobertura obstétrica têm direito a assistência integral - abrangendo pré-natal, parto e puerpério -, sem qualquer cobrança adicional;

b) assim, o contrato acessório - de disponibilidade obstétrica - é incompatível com o contrato principal - firmado com as operadoras de planos de saúde;

c) ao atuar no âmbito da saúde suplementar, o médico sofre limitação de sua autonomia privada, recebendo em troca de uma grande carteira de clientes;

d) a opção dos médicos, de poderem atender clientes dos planos de saúde, acarreta o descabimento de cobranças outras que não a da contraprestação pecuniária promovida pela operadora de planos de saúde;

e) o acolhimento do pedido induziria ao parto cirúrgico e contrariaria iniciativas de estímulo ao parto adequado, como a valorização do médico plantonista.

Julgada improcedente a demanda na instância singular, a autora apelou a este Tribunal.

Iniciado o julgamento, o e. relator proferiu voto que pode ser assim resumido:

a) a cobrança em questão "viola o disposto na Resolução Normativa n. 211/2010, que regulamenta o plano hospitalar de obstetrícia, o qual compreende os procedimentos relativos ao pré-natal, à assistência ao parto e ao puerpério, instituída dentro do poder regulamentar" autorizado pela Lei n. 9.656/1998;

b) a relação com o obstetra funda-se na confiança, não parecendo lógico que a gestante seja acompanhada durante o pré-natal por um determinado médico e não deseje que esse profissional faça-se presente na hora do parto;

c) na realidade, não há disponibilidade total, pois o médico não se dedicará exclusivamente à paciente nas vésperas do parto; longe disso, manterá sua agenda de consultas, seus plantões hospitalares e suas férias, não se justificando, portanto, qualquer cobrança adicional;

d) quando procura um médico credenciado por plano de saúde, a gestante "está certa de que não deverá desembolsar nenhum valor para o acompanhamento do pré-natal e obviamente para a assistência no parto e puerpério, revelando-se abusiva tal cobrança";

e) assim como assinalado nas contrarrazões, a autora "busca o melhor dos mundos: assegurar o acesso à massa de clientes vinculados ao plano de saúde e, paradoxalmente, ver afastadas as regras jurídicas inerentes ao mercado regulado";

f) assiste razão à apelante no tocante aos honorários advocatícios, a cujo pagamento não está sujeita, nos termos do artigo 87 do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, Sua Excelência deu parcial provimento ao recurso, apenas para excluir da sentença a condenação ao pagamento da verba honorária.

A e. Desembargadora Cecília Marcondes proferiu voto acompanhando o entendimento esposado pelo e. relator.

Pedi vista dos autos e ora apresento meu voto.

2. De início, cumpre observar que o pedido inicial carece de interpretação, uma vez que, lido isoladamente, a toda evidência não traduz o que resulta da peça como um todo.

Com efeito, a primeira impressão que se colhe da leitura do pedido, por si só, é a de que a autora busca, em caráter principal, a declaração judicial de licitude do contrato de disponibilidade obstétrica, celebrado entre o médico conveniado e a beneficiária do plano de saúde.

Ora, uma pretensão desse teor só teria sentido se a demanda fosse instalada entre os sujeitos da mencionada relação jurídica contratual ou entre legitimados a demandarem ou a serem demandados em tutela coletiva. Nos autos consta, por sinal, notícia da existência de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, perante a Justiça Estadual, precisamente para obter a declaração de invalidade de tais contratos.

Em processo instaurado na Justiça Federal, em face da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que não é parte nos contratos, não seria, como de não fato é, possível obter-se uma declaração judicial acerca da validade daqueles negócios jurídicos.

Examinando-se, porém, a peça inaugural por inteiro, percebe-se que a autora deseja, na verdade, uma sentença que possa ser oposta à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, em razão do entendimento e da postura desta, que, por reputar ilegal aquele tipo de contrato, exige das operadoras de planos de saúde a aplicação de sanções aos médicos credenciados que firmarem a avença.

Assim, longe de decidir sobre a licitude dessa espécie de contratação, o presente processo destina-se a examinar a legalidade do ato da agência ré e, aí sim, emitir comando jurisdicional a respeito.

É certo que, no âmbito da discussão da causa, será necessário perpassar a questão da licitude do contrato, mas não é viável que a Justiça Federal emita um pronunciamento solene, formal e definitivo acerca do assunto, como se este fosse, propriamente, seu objeto.

Em outras palavras, a questão da validade do contrato, aqui, é debatida apenas em caráter incidental. O objeto central da demanda é a emissão de um pronunciamento de cunho condenatório que imponha à ré um dever de abstenção, precisamente no sentido de que fique obstada de exigir das operadoras de planos de saúde que apliquem sanções aos médicos que firmem contratos de disponibilidade obstétrica com beneficiárias dos ditos planos.

Faz-se este esclarecimento para que, no futuro, não se discuta sobre a prevalência desta ou daquela decisão judicial, ambas versando sobre a licitude dos contratos e, talvez, em sentidos conflitantes. A validade dos contratos deve ser discutida, em caráter principal, entre partes legitimadas e perante a Justiça Estadual, competente para decidi-la. Como, até agora, não se tem notícia nos autos da prolação de decisão de caráter coletivo acerca do tema, o debate pode ter lugar nestes autos, mas apenas em caráter incidental e porque ele se faz necessário ao julgamento do conflito de interesses entre a entidade autora e a agência ré.

Frise-se, pois, que a decisão que se tomar, neste processo, não produzirá efeito junto às beneficiárias dos planos de saúde ou às empresas operadoras, muito menos as vinculará juridicamente. Esta decisão atingirá somente a entidade autora (e seus associados) e a agência ré.

Convém destacar, ao término deste item, que a interpretação que ora se faz acerca do pedido da autora encontra amparo no artigo 322, § 2º, do Código de Processo Civil, segundo o qual "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé". É mediante a aplicação desse critério legal que ora se identifica, com precisão, o conteúdo do pedido inicial.

3. A autora alega, dentre outros pontos, que a agência ré invade competência do Conselho Federal de Medicina, órgão ao qual caberia, com exclusividade, a atuação disciplinar e ética dos profissionais médicos.

Nesse particular, não assiste razão à autora.

Com efeito, a agência ré pode, sem desbordar de suas atribuições, impor às operadoras de planos de saúde que sancionem os profissionais médicos infratores de normas legais ou contratuais concernentes à saúde suplementar.

Essa atuação da agência não significa, nem de longe, que ela esteja exercendo atividade disciplinar ou controle ético, de competência do Conselho Federal de Medicina. São instâncias diferentes, cada qual com atribuições próprias e específicas, sem qualquer colisão. Do mesmo modo como cabe ao Conselho Federal de Medicina, por exemplo, cassar o registro profissional de um médico, cabe à agência ré a regulação da atuação das empresas operadoras de planos de saúde e de seus respectivos prestadores de serviços.

Daí não resulta, evidentemente, que não se possa examinar em juízo a juridicidade deste ou daquele ato da agência ré, especificamente. É o que cabe fazer nos presentes autos.

4. Entende a agência ré que os médicos conveniados não podem celebrar com as beneficiárias do plano de saúde o chamado "contrato de disponibilidade obstétrica", por meio do qual o profissional assume a obrigação de prestar assistência à gestante quando do parto, cobrando os honorários que forem ajustados entre ambos.

Sustenta a ré que a subscrição de plano de saúde confere à gestante direito à assistência integral, desde o pré-natal, passando pelo parto e alcançando o puerpério, sendo ilegal, portanto, a cobrança de qualquer valor além da mensalidade paga à operadora; e que o contrato acessório - de disponibilidade obstétrica - é incompatível com o contrato principal - de adesão ao plano de saúde.

Ainda de acordo com a ré, a adesão do médico ao plano de saúde proporciona-lhe acesso a uma ampla clientela, mas traz-lhe o encargo de prestar seus serviços exclusivamente mediante a remuneração paga pela operadora.

Penso que a questão não possa ser reduzida a termos tão singelos.

Deveras, antes de tudo é preciso perquirir se o objeto do contrato entre o médico e a gestante está, ou não, abrangido pelo objeto do contrato firmado entre esta e a operadora. Se a resposta for positiva, será certa a ilicitude da cobrança de honorários adicionais. Se, todavia, a resposta for negativa, será induvidosa a legalidade do ajuste.

Examinando-se os autos e as diversas manifestações das partes, colhe-se que, como regra, os planos de saúde não asseguram às gestantes o direito a que o parto seja realizado pelo próprio médico que as acompanhou durante o pré-natal. Não há previsão legal que confira esse direito às beneficiárias de planos de saúde e, ao que se saiba, tampouco existe cláusula contratual nesse sentido.

Assim, o que se assegura às gestantes beneficiárias dos planos de saúde é o direito de serem atendidas, por ocasião do parto, pelas equipes médicas e de enfermagem que estiverem de plantão nos hospitais credenciados. Tal atendimento é garantido sem custo adicional à gestante, porquanto coberto pelo plano. É desse modo que se dá cumprimento à obrigação contratual de conferir, à gestante, a assistência integral, do pré-natal ao puerpério, passando pelo parto.

Se, porém, a gestante desejar que o parto seja feito pelo mesmo profissional que a acompanhou durante o pré-natal, não se mostra ilícito que o contrate particularmente para o desempenho desse mister.

Ora, a gestante não pode exigir do médico mais do que consta no contrato firmado com o plano de saúde, de sorte que, para obter um serviço extracontratual que eventualmente deseje, é jurídico que pague por ele.

A beneficiária do plano pode exigir deste que o parto seja realizado pelo mesmo médico que a atendeu durante o pré-natal? A resposta é negativa. E se a gestante desejar receber tal serviço, não o pode contratar? A resposta é afirmativa.

Do mesmo modo, se o obstetra que acompanhou a gestante durante o pré-natal não está obrigado, pelas normas legais e contratuais pertinentes ao plano de saúde, a realizar o parto sem estar de plantão, é perfeitamente jurídico que, contratado diretamente pela gestante, seja remunerado pelo trabalho.

Assim, a celebração do contrato em questão não viola o disposto na Resolução Normativa n. 211/2010 da agência ré, pois não se nega a completa assistência à gestante, apenas se permite que, em comum acordo com o médico, seja contratado um serviço não incluído no contrato com o plano de saúde.

Ademais, não há, entre os contratos, relação de acessoriedade. Trata-se de dois pactos independentes, inexistindo qualquer intersecção de objeto entre eles; e as manifestações de vontade, emitidas aqui e ali, são absolutamente autônomas.

A interpretação feita pela ré, no sentido de que o bônus alcançado pelo médico conveniado - o acesso a ampla carteira de clientes - trar-lhe-ia o ônus de não cobrar qualquer valor adicional por seus serviços, não pode conduzir à proibição do profissional de prestar, particularmente, serviços não abrangidos pelo plano de saúde contratado pela gestante.

A par disso, o referido bônus já é contrabalançado pelo ônus de ser remunerado, pela operadora, com valores inferiores àqueles cobrados no sistema particular.

De fato, a ninguém é dado desconhecer que a remuneração paga pelas operadoras aos profissionais médicos é inferior à praticada nas contratações particulares.

Já existe, portanto, na atuação conveniada, a devida compensação de vantagens e encargos e não há, aí, qualquer razão para dúvida ou questionamento, pois isso decorre do contrato firmado entre o profissional e a operadora.

Ser, no entanto, o médico proibido de contratar particularmente a prestação de um serviço não alcançado pelo plano revela-se absolutamente antijurídico. Nem a agência ré, nem as operadoras e nem mesmo o Conselho Federal de Medicina podem impedir o médico de celebrar contrato particular com a gestante a respeito de um serviço não coberto pelo plano, pois ninguém pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (Constituição Federal, artigo 5º, inciso II).

5. De outra parte, importa destacar que nosso direito consagra o princípio da liberdade contratual.

É certo que, na quadra atual de nosso sistema jurídico, já não viceja o caráter absoluto da liberdade contratual. Há, na lei, diversas limitações a essa liberdade, com o intuito de equilibrar relações jurídicas desiguais, como as de consumo, por exemplo.

Por outro lado, também é certo que a lei civil brasileira deixa muito claro o caráter excepcional da intervenção nos contratos privados. Nesse sentido, reza o parágrafo único do artigo 421 do Código Civil que, "nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual".

Trazendo-se estas premissas à situação discutida nestes autos, tem-se que se mostra desproporcional e desarrazoada a intervenção da agência ré na liberdade contratual do médico e da gestante. Em primeiro lugar, porque a intepretação da ré vai ao ponto de inviabilizar por completo uma espécie de contratação não vedada em norma ou em contrato. Em segundo lugar, porque considera toda gestante incapaz de tomar uma decisão e de exercer seu direito de contratar livremente. Em terceiro lugar, porque não há norma de direito de consumo que imponha a prestação de serviço não contratado, tampouco existe norma que vede a contratação remunerada de serviço médico não coberto pelo plano de saúde.

6. Ainda acerca da questão consumerista, diga-se que há outros três aspectos a considerar.

O primeiro deles é o de que também é direito da gestante buscar a ampliação do objeto contratado com o plano de saúde. Se o contrato com a operadora não assegura a escolha do obstetra que fará o parto, ou seja, se o contrato garante apenas o atendimento pela equipe de plantão, é perfeitamente razoável que a gestante possa, querendo, celebrar contrato particular com o obstetra que a acompanhou durante o pré-natal ou mesmo com outro profissional de sua confiança.

Assim, a prevalecer o entendimento da agência ré, a gestante consumidora não terá acesso a esse serviço adicional e ela é que restará prejudicada. Eis aí uma consequência prática da decisão judicial que rejeitar a demanda inicial, uma consequência que não pode ser ignorada pelo julgador, nos termos do artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/1942).

Assim, a possibilidade de contratar não tutela apenas o interesse do profissional médico, mas também o da gestante consumidora, cuja vontade há de ser respeitada.

O segundo aspecto é o de que, se em determinado caso concreto a gestante sentir-se violada em seu direito de consumidora, nada a impedirá de recorrer ao Poder Judiciário, buscando a proteção jurisdicional.

Desse modo, não punir o médico pela contratação serve, indiretamente, para proteger a vontade e o direito da gestante consumidora, sem prejuízo da busca da tutela jurisdicional individual, sempre que ela o desejar e se for o caso.

O terceiro aspecto diz com o direito do consumidor à informação. A gestante pode supor ou ter a expectativa de que, pagando a mensalidade do plano de saúde, terá direito a escolher o médico que fará o parto.

Como se sabe, tal direito não existe e, sem dúvida, seria desleal que, às vésperas do parto e após haver acompanhado a gestante durante todo o pré-natal, o profissional médico a surpreendesse com a informação. Nessa altura da gravidez e após longo tempo de boa expectativa, a má surpresa poderia fragilizar o estado emocional da gestante e ela, sentindo-se pressionada, acabar cedendo à celebração do contrato. Aí, sim, parece razoável supor um desequilíbrio da relação jurídica de consumo, a merecer intervenção judicial ou administrativa.

Justamente para evitar isso, o Conselho Federal de Medicina entende que já na primeira consulta a gestante deve ser informada acerca das coberturas do plano de saúde e da possibilidade de celebrar com o médico o contrato de disponibilidade obstétrica. Se não aceitar a proposta, ela terá a possibilidade tempestiva de buscar outro profissional ou de aceitar que o parto seja realizado pelo médico que estiver de plantão.

7. Talvez se questionasse acerca da hipótese em que, por qualquer motivo, o médico obstetra que acompanhou o pré-natal esteja de plantão por ocasião do parto.

Atento a essa questão, o Conselho Federal de Medicina ressalvou que, se estiver de plantão no momento do parto, o médico que firmou com a paciente o contrato de disponibilidade obstétrica não poderá efetuar qualquer cobrança, visto que estará sendo remunerado pela operadora. Nessa situação, pelo que se depreende do entendimento consagrado pelo Conselho, a cobrança será indevida ainda que tenha sido celebrado o contrato particular.

Também se objetou que não existe disponibilidade plena e total do profissional; e que os médicos manterão suas agendas de atendimento e mesmo suas férias, não sendo razoável que cobrem adicionalmente por um serviço que não prestarem.

Note-se que efetivamente não se oferece, pelo contrato, o acompanhamento médico presencial da gestante, diuturno e ininterrupto. O que se convenciona é que a gestante poderá, nas semanas finais da gravidez, acionar o médico em qualquer dia e horário e, assim, contar com a assistência dele durante o parto.

Se, contudo, por algum motivo, o serviço adicional não for prestado, evidentemente não poderá ser cobrado, visto que, nas obrigações bilaterais ou sinalagmáticas, "nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro" (Código Civil, artigo 476). Imagine-se que, acionado, o médico não acorra à maternidade, por estar em férias ou prestando outro atendimento. Naturalmente não haverá contraprestação a ser paga.

Por outro lado, se, não estando de plantão e não sendo obrigado pelo plano de saúde, o médico realizar o parto mediante contratação, evidentemente haverá de receber honorários pelo serviço prestado.

8. A agência ré argumenta, ainda, que permitir a celebração do contrato de disponibilidade obstétrica contrariaria as boas iniciativas de estímulo ao parto adequado, como a valorização do plantonista. Prosseguindo em seu raciocínio, a ré aduz que o acolhimento do pedido inicial incrementaria o número de partos cirúrgicos.

A esse respeito, penso que não se possa estabelecer relação entre uma coisa e outra, pois, do mesmo modo como possui certa lógica a tese da ré, também é dado cogitar de que, premido por diversos atendimentos, inclusive de emergência, o plantonista delibere desnecessariamente pelo parto cirúrgico, não raras vezes mais rápido.

A meu juízo, aliás, parece que, celebrado o contrato de disponibilidade obstétrica com profissional da confiança da gestante, esta receberá atendimento mais personalizado e exclusivo; e será maior a chance de que seu parto seja adequado.

9. As razões acima expendidas conduzem à conclusão de que se afigura sem amparo legal e, mesmo, abusiva a conduta da agência ré, de impor às empresas operadoras de planos de saúde que sancionem os médicos pela celebração do contrato de disponibilidade obstétrica ainda que observados os termos preconizados pelo Conselho Federal de Medicina - informação da gestante já na primeira consulta e exclusão da cobrança se o médico contratado estiver de plantão por ocasião do parto.

A vedação, ampla e genérica, da contratação não se sustenta, seja porque viola o princípio constitucional segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, seja porque fere o princípio da liberdade de contratar, seja porque os planos de saúde asseguram apenas que o parto seja realizado pelo médico plantonista e não pelo profissional escolhido pela gestante, seja porque cerceia a vontade e afronta direito da gestante como consumidora, seja porque as consequências práticas de uma decisão de improcedência do pedido podem vir em detrimento da gestante e consumidora, seja, ainda, porque as condições estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina, acima mencionadas, a um só tempo protegem os direitos da gestante e os do médico.

É caso, portanto, de acolher-se a pretensão inicial, no sentido de impedir a agência ré de exigir, das operadoras de planos de saúde, que imponham sanções aos médicos pelo só fato de celebrarem o contrato de disponibilidade obstétrica.

10. É fundamental ressalvar que este voto não se destina senão a proteger os direitos dos médicos associados à entidade autora.

Assim, não é caso de acolher-se o pedido de publicação, no sítio eletrônico da agência ré, acerca da licitude do contrato de disponibilidade obstétrica. Tal medida, caso fosse adotada, teria o condão de confundir o consumidor, que talvez viesse a entender como inviável a discussão quanto à legalidade do contrato. Este voto, repita-se, apenas reconhece a ilegalidade do ato, da agência ré, de exigir que as operadoras de saúde sancionem os médicos associados à autora e que celebrarem o contrato em questão.

Diga-se o mesmo com relação ao pedido de que a agência ré seja compelida a determinar às operadoras de planos de saúde que comuniquem a seus clientes acerca da licitude do contrato.

Tampouco é caso de condenar-se a agência ré a publicar o Parecer n. 39/12 do Conselho Federal de Medicina, providência a que não está obrigada por lei e que, de rigor, nem lhe compete tomar.

Quanto ao pedido de que a agência ré seja condenada a abster-se de interferir na competência do Conselho Federal de Medicina, relativamente aos contratos de disponibilidade obstétrica, saliente-se que não é caso nem mesmo de examinar-se o mérito, dada a flagrante ilegitimidade da autora para defender interesse de outra entidade.

11. Ante o exposto:

a) reconheço a ilegitimidade ad causam da autora para atuar na defesa de interesses do Conselho Federal de Medicina, deixando, assim, de deliberar sobre o mérito do correspondente pedido, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil;

b) dou parcial provimento ao recurso para julgar procedente em parte a demanda inicial, apenas para condenar a agência ré a abster-se de exigir, das empresas operadoras de planos de saúde, a imposição de sanções aos associados da entidade autora pelo fato de celebrarem, com suas pacientes, o chamado contrato de disponibilidade obstétrica, assim resolvendo o mérito nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil;

c) caso a presente decisão - que concede tutela específica - venha a ser descumprida pela ré, caberá ao juízo da fase de cumprimento adotar as medidas que se fizerem necessárias à obtenção de resultado prático equivalente, nos termos do artigo 497 do Código de Processo Civil;

d) condeno a ré ao reembolso de eventuais custas e despesas, bem assim ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da autora, estes à base de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, percentual que fixo já levando em conta a sucumbência parcial e considerando o elevado grau de zelo do profissional, a significativa dificuldade da causa e o tempo de prestação do serviço, envolvendo, inclusive, a efetiva atuação em duas instâncias.

Custas, ex lege.

É como voto.

1.A Associação de Obstetrícia e Ginecologia do Estado de São Paulo - SOGESP ajuizou "ação declaratória cumulada com pedido cominatório" em face da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, alegando, em síntese, que:

a) a ré tem considerado irregular a celebração, entre médicos e clientes de planos de saúde, de contrato particular por meio do qual o contratado obriga-se a ficar à disposição da contratante nas últimas semanas de gestação e assisti-la no trabalho de parto;

b) adotando esse entendimento, a ré impõe às operadoras de planos de saúde que apliquem sanções aos profissionais médicos que firmem tais contratos;

c) o Conselho Federal de Medicina, única entidade que pode regular a conduta médica e aplicar penas aos profissionais da categoria, já se pronunciou expressamente no sentido de que não considera ilícita ou antiética a referida contratação, contanto que a paciente receba todas as informações e esclarecimentos a respeito já na primeira consulta e desde que o profissional médico não esteja de plantão quando da realização do parto;

d) referidos contratos são perfeitamente lícitos, porquanto albergados pela autonomia da vontade privada, não violando, ademais, qualquer norma;

e) os contratos e a regulamentação dos planos de saúde não asseguram que a parturiente seja assistida pelo mesmo médico que a acompanhou durante o pré-natal;

f) desse modo e sem a mencionada contratação particular, a parturiente será assistida pelas equipes médica e de enfermagem que, por ocasião do parto, estiverem de plantão na maternidade credenciada pelo plano de saúde.

Com base nessas alegações, a autora formula os seguintes pedidos:

Em sua contestação, a ré sustenta, em suma, que:

a) as beneficiárias de planos de saúde com cobertura obstétrica têm direito a assistência integral - abrangendo pré-natal, parto e puerpério -, sem qualquer cobrança adicional;

b) assim, o contrato acessório - de disponibilidade obstétrica - é incompatível com o contrato principal - firmado com as operadoras de planos de saúde;

c) ao atuar no âmbito da saúde suplementar, o médico sofre limitação de sua autonomia privada, recebendo em troca de uma grande carteira de clientes;

d) a opção dos médicos, de poderem atender clientes dos planos de saúde, acarreta o descabimento de cobranças outras que não a da contraprestação pecuniária promovida pela operadora de planos de saúde;

e) o acolhimento do pedido induziria ao parto cirúrgico e contrariaria iniciativas de estímulo ao parto adequado, como a valorização do médico plantonista.

Julgada improcedente a demanda na instância singular, a autora apelou a este Tribunal.

Iniciado o julgamento, o e. relator proferiu voto que pode ser assim resumido:

a) a cobrança em questão "viola o disposto na Resolução Normativa n. 211/2010, que regulamenta o plano hospitalar de obstetrícia, o qual compreende os procedimentos relativos ao pré-natal, à assistência ao parto e ao puerpério, instituída dentro do poder regulamentar" autorizado pela Lei n. 9.656/1998;

b) a relação com o obstetra funda-se na confiança, não parecendo lógico que a gestante seja acompanhada durante o pré-natal por um determinado médico e não deseje que esse profissional faça-se presente na hora do parto;

c) na realidade, não há disponibilidade total, pois o médico não se dedicará exclusivamente à paciente nas vésperas do parto; longe disso, manterá sua agenda de consultas, seus plantões hospitalares e suas férias, não se justificando, portanto, qualquer cobrança adicional;

d) quando procura um médico credenciado por plano de saúde, a gestante "está certa de que não deverá desembolsar nenhum valor para o acompanhamento do pré-natal e obviamente para a assistência no parto e puerpério, revelando-se abusiva tal cobrança";

e) assim como assinalado nas contrarrazões, a autora "busca o melhor dos mundos: assegurar o acesso à massa de clientes vinculados ao plano de saúde e, paradoxalmente, ver afastadas as regras jurídicas inerentes ao mercado regulado";

f) assiste razão à apelante no tocante aos honorários advocatícios, a cujo pagamento não está sujeita, nos termos do artigo 87 do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, Sua Excelência deu parcial provimento ao recurso, apenas para excluir da sentença a condenação ao pagamento da verba honorária.

A e. Desembargadora Cecília Marcondes proferiu voto acompanhando o entendimento esposado pelo e. relator.

Pedi vista dos autos e ora apresento meu voto.

2. De início, cumpre observar que o pedido inicial carece de interpretação, uma vez que, lido isoladamente, a toda evidência não traduz o que resulta da peça como um todo.

Com efeito, a primeira impressão que se colhe da leitura do pedido, por si só, é a de que a autora busca, em caráter principal, a declaração judicial de licitude do contrato de disponibilidade obstétrica, celebrado entre o médico conveniado e a beneficiária do plano de saúde.

Ora, uma pretensão desse teor só teria sentido se a demanda fosse instalada entre os sujeitos da mencionada relação jurídica contratual ou entre legitimados a demandarem ou a serem demandados em tutela coletiva. Nos autos consta, por sinal, notícia da existência de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, perante a Justiça Estadual, precisamente para obter a declaração de invalidade de tais contratos.

Em processo instaurado na Justiça Federal, em face da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que não é parte nos contratos, não seria, como de não fato é, possível obter-se uma declaração judicial acerca da validade daqueles negócios jurídicos.

Examinando-se, porém, a peça inaugural por inteiro, percebe-se que a autora deseja, na verdade, uma sentença que possa ser oposta à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, em razão do entendimento e da postura desta, que, por reputar ilegal aquele tipo de contrato, exige das operadoras de planos de saúde a aplicação de sanções aos médicos credenciados que firmarem a avença.

Assim, longe de decidir sobre a licitude dessa espécie de contratação, o presente processo destina-se a examinar a legalidade do ato da agência ré e, aí sim, emitir comando jurisdicional a respeito.

É certo que, no âmbito da discussão da causa, será necessário perpassar a questão da licitude do contrato, mas não é viável que a Justiça Federal emita um pronunciamento solene, formal e definitivo acerca do assunto, como se este fosse, propriamente, seu objeto.

Em outras palavras, a questão da validade do contrato, aqui, é debatida apenas em caráter incidental. O objeto central da demanda é a emissão de um pronunciamento de cunho condenatório que imponha à ré um dever de abstenção, precisamente no sentido de que fique obstada de exigir das operadoras de planos de saúde que apliquem sanções aos médicos que firmem contratos de disponibilidade obstétrica com beneficiárias dos ditos planos.

Faz-se este esclarecimento para que, no futuro, não se discuta sobre a prevalência desta ou daquela decisão judicial, ambas versando sobre a licitude dos contratos e, talvez, em sentidos conflitantes. A validade dos contratos deve ser discutida, em caráter principal, entre partes legitimadas e perante a Justiça Estadual, competente para decidi-la. Como, até agora, não se tem notícia nos autos da prolação de decisão de caráter coletivo acerca do tema, o debate pode ter lugar nestes autos, mas apenas em caráter incidental e porque ele se faz necessário ao julgamento do conflito de interesses entre a entidade autora e a agência ré.

Frise-se, pois, que a decisão que se tomar, neste processo, não produzirá efeito junto às beneficiárias dos planos de saúde ou às empresas operadoras, muito menos as vinculará juridicamente. Esta decisão atingirá somente a entidade autora (e seus associados) e a agência ré.

Convém destacar, ao término deste item, que a interpretação que ora se faz acerca do pedido da autora encontra amparo no artigo 322, § 2º, do Código de Processo Civil, segundo o qual "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé". É mediante a aplicação desse critério legal que ora se identifica, com precisão, o conteúdo do pedido inicial.

3. A autora alega, dentre outros pontos, que a agência ré invade competência do Conselho Federal de Medicina, órgão ao qual caberia, com exclusividade, a atuação disciplinar e ética dos profissionais médicos.

Nesse particular, não assiste razão à autora.

Com efeito, a agência ré pode, sem desbordar de suas atribuições, impor às operadoras de planos de saúde que sancionem os profissionais médicos infratores de normas legais ou contratuais concernentes à saúde suplementar.

Essa atuação da agência não significa, nem de longe, que ela esteja exercendo atividade disciplinar ou controle ético, de competência do Conselho Federal de Medicina. São instâncias diferentes, cada qual com atribuições próprias e específicas, sem qualquer colisão. Do mesmo modo como cabe ao Conselho Federal de Medicina, por exemplo, cassar o registro profissional de um médico, cabe à agência ré a regulação da atuação das empresas operadoras de planos de saúde e de seus respectivos prestadores de serviços.

Daí não resulta, evidentemente, que não se possa examinar em juízo a juridicidade deste ou daquele ato da agência ré, especificamente. É o que cabe fazer nos presentes autos.

4. Entende a agência ré que os médicos conveniados não podem celebrar com as beneficiárias do plano de saúde o chamado "contrato de disponibilidade obstétrica", por meio do qual o profissional assume a obrigação de prestar assistência à gestante quando do parto, cobrando os honorários que forem ajustados entre ambos.

Sustenta a ré que a subscrição de plano de saúde confere à gestante direito à assistência integral, desde o pré-natal, passando pelo parto e alcançando o puerpério, sendo ilegal, portanto, a cobrança de qualquer valor além da mensalidade paga à operadora; e que o contrato acessório - de disponibilidade obstétrica - é incompatível com o contrato principal - de adesão ao plano de saúde.

Ainda de acordo com a ré, a adesão do médico ao plano de saúde proporciona-lhe acesso a uma ampla clientela, mas traz-lhe o encargo de prestar seus serviços exclusivamente mediante a remuneração paga pela operadora.

Penso que a questão não possa ser reduzida a termos tão singelos.

Deveras, antes de tudo é preciso perquirir se o objeto do contrato entre o médico e a gestante está, ou não, abrangido pelo objeto do contrato firmado entre esta e a operadora. Se a resposta for positiva, será certa a ilicitude da cobrança de honorários adicionais. Se, todavia, a resposta for negativa, será induvidosa a legalidade do ajuste.

Examinando-se os autos e as diversas manifestações das partes, colhe-se que, como regra, os planos de saúde não asseguram às gestantes o direito a que o parto seja realizado pelo próprio médico que as acompanhou durante o pré-natal. Não há previsão legal que confira esse direito às beneficiárias de planos de saúde e, ao que se saiba, tampouco existe cláusula contratual nesse sentido.

Assim, o que se assegura às gestantes beneficiárias dos planos de saúde é o direito de serem atendidas, por ocasião do parto, pelas equipes médicas e de enfermagem que estiverem de plantão nos hospitais credenciados. Tal atendimento é garantido sem custo adicional à gestante, porquanto coberto pelo plano. É desse modo que se dá cumprimento à obrigação contratual de conferir, à gestante, a assistência integral, do pré-natal ao puerpério, passando pelo parto.

Se, porém, a gestante desejar que o parto seja feito pelo mesmo profissional que a acompanhou durante o pré-natal, não se mostra ilícito que o contrate particularmente para o desempenho desse mister.

Ora, a gestante não pode exigir do médico mais do que consta no contrato firmado com o plano de saúde, de sorte que, para obter um serviço extracontratual que eventualmente deseje, é jurídico que pague por ele.

A beneficiária do plano pode exigir deste que o parto seja realizado pelo mesmo médico que a atendeu durante o pré-natal? A resposta é negativa. E se a gestante desejar receber tal serviço, não o pode contratar? A resposta é afirmativa.

Do mesmo modo, se o obstetra que acompanhou a gestante durante o pré-natal não está obrigado, pelas normas legais e contratuais pertinentes ao plano de saúde, a realizar o parto sem estar de plantão, é perfeitamente jurídico que, contratado diretamente pela gestante, seja remunerado pelo trabalho.

Assim, a celebração do contrato em questão não viola o disposto na Resolução Normativa n. 211/2010 da agência ré, pois não se nega a completa assistência à gestante, apenas se permite que, em comum acordo com o médico, seja contratado um serviço não incluído no contrato com o plano de saúde.

Ademais, não há, entre os contratos, relação de acessoriedade. Trata-se de dois pactos independentes, inexistindo qualquer intersecção de objeto entre eles; e as manifestações de vontade, emitidas aqui e ali, são absolutamente autônomas.

A interpretação feita pela ré, no sentido de que o bônus alcançado pelo médico conveniado - o acesso a ampla carteira de clientes - trar-lhe-ia o ônus de não cobrar qualquer valor adicional por seus serviços, não pode conduzir à proibição do profissional de prestar, particularmente, serviços não abrangidos pelo plano de saúde contratado pela gestante.

A par disso, o referido bônus já é contrabalançado pelo ônus de ser remunerado, pela operadora, com valores inferiores àqueles cobrados no sistema particular.

De fato, a ninguém é dado desconhecer que a remuneração paga pelas operadoras aos profissionais médicos é inferior à praticada nas contratações particulares.

Já existe, portanto, na atuação conveniada, a devida compensação de vantagens e encargos e não há, aí, qualquer razão para dúvida ou questionamento, pois isso decorre do contrato firmado entre o profissional e a operadora.

Ser, no entanto, o médico proibido de contratar particularmente a prestação de um serviço não alcançado pelo plano revela-se absolutamente antijurídico. Nem a agência ré, nem as operadoras e nem mesmo o Conselho Federal de Medicina podem impedir o médico de celebrar contrato particular com a gestante a respeito de um serviço não coberto pelo plano, pois ninguém pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (Constituição Federal, artigo 5º, inciso II).

5. De outra parte, importa destacar que nosso direito consagra o princípio da liberdade contratual.

É certo que, na quadra atual de nosso sistema jurídico, já não viceja o caráter absoluto da liberdade contratual. Há, na lei, diversas limitações a essa liberdade, com o intuito de equilibrar relações jurídicas desiguais, como as de consumo, por exemplo.

Por outro lado, também é certo que a lei civil brasileira deixa muito claro o caráter excepcional da intervenção nos contratos privados. Nesse sentido, reza o parágrafo único do artigo 421 do Código Civil que, "nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual".

Trazendo-se estas premissas à situação discutida nestes autos, tem-se que se mostra desproporcional e desarrazoada a intervenção da agência ré na liberdade contratual do médico e da gestante. Em primeiro lugar, porque a intepretação da ré vai ao ponto de inviabilizar por completo uma espécie de contratação não vedada em norma ou em contrato. Em segundo lugar, porque considera toda gestante incapaz de tomar uma decisão e de exercer seu direito de contratar livremente. Em terceiro lugar, porque não há norma de direito de consumo que imponha a prestação de serviço não contratado, tampouco existe norma que vede a contratação remunerada de serviço médico não coberto pelo plano de saúde.

6. Ainda acerca da questão consumerista, diga-se que há outros três aspectos a considerar.

O primeiro deles é o de que também é direito da gestante buscar a ampliação do objeto contratado com o plano de saúde. Se o contrato com a operadora não assegura a escolha do obstetra que fará o parto, ou seja, se o contrato garante apenas o atendimento pela equipe de plantão, é perfeitamente razoável que a gestante possa, querendo, celebrar contrato particular com o obstetra que a acompanhou durante o pré-natal ou mesmo com outro profissional de sua confiança.

Assim, a prevalecer o entendimento da agência ré, a gestante consumidora não terá acesso a esse serviço adicional e ela é que restará prejudicada. Eis aí uma consequência prática da decisão judicial que rejeitar a demanda inicial, uma consequência que não pode ser ignorada pelo julgador, nos termos do artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/1942).

Assim, a possibilidade de contratar não tutela apenas o interesse do profissional médico, mas também o da gestante consumidora, cuja vontade há de ser respeitada.

O segundo aspecto é o de que, se em determinado caso concreto a gestante sentir-se violada em seu direito de consumidora, nada a impedirá de recorrer ao Poder Judiciário, buscando a proteção jurisdicional.

Desse modo, não punir o médico pela contratação serve, indiretamente, para proteger a vontade e o direito da gestante consumidora, sem prejuízo da busca da tutela jurisdicional individual, sempre que ela o desejar e se for o caso.

O terceiro aspecto diz com o direito do consumidor à informação. A gestante pode supor ou ter a expectativa de que, pagando a mensalidade do plano de saúde, terá direito a escolher o médico que fará o parto.

Como se sabe, tal direito não existe e, sem dúvida, seria desleal que, às vésperas do parto e após haver acompanhado a gestante durante todo o pré-natal, o profissional médico a surpreendesse com a informação. Nessa altura da gravidez e após longo tempo de boa expectativa, a má surpresa poderia fragilizar o estado emocional da gestante e ela, sentindo-se pressionada, acabar cedendo à celebração do contrato. Aí, sim, parece razoável supor um desequilíbrio da relação jurídica de consumo, a merecer intervenção judicial ou administrativa.

Justamente para evitar isso, o Conselho Federal de Medicina entende que já na primeira consulta a gestante deve ser informada acerca das coberturas do plano de saúde e da possibilidade de celebrar com o médico o contrato de disponibilidade obstétrica. Se não aceitar a proposta, ela terá a possibilidade tempestiva de buscar outro profissional ou de aceitar que o parto seja realizado pelo médico que estiver de plantão.

7.Talvez se questionasse acerca da hipótese em que, por qualquer motivo, o médico obstetra que acompanhou o pré-natal esteja de plantão por ocasião do parto.

Atento a essa questão, o Conselho Federal de Medicina ressalvou que, se estiver de plantão no momento do parto, o médico que firmou com a paciente o contrato de disponibilidade obstétrica não poderá efetuar qualquer cobrança, visto que estará sendo remunerado pela operadora. Nessa situação, pelo que se depreende do entendimento consagrado pelo Conselho, a cobrança será indevida ainda que tenha sido celebrado o contrato particular.

Também se objetou que não existe disponibilidade plena e total do profissional; e que os médicos manterão suas agendas de atendimento e mesmo suas férias, não sendo razoável que cobrem adicionalmente por um serviço que não prestarem.

Note-se que efetivamente não se oferece, pelo contrato, o acompanhamento médico presencial da gestante, diuturno e ininterrupto. O que se convenciona é que a gestante poderá, nas semanas finais da gravidez, acionar o médico em qualquer dia e horário e, assim, contar com a assistência dele durante o parto.

Se, contudo, por algum motivo, o serviço adicional não for prestado, evidentemente não poderá ser cobrado, visto que, nas obrigações bilaterais ou sinalagmáticas, "nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro" (Código Civil, artigo 476). Imagine-se que, acionado, o médico não acorra à maternidade, por estar em férias ou prestando outro atendimento. Naturalmente não haverá contraprestação a ser paga.

Por outro lado, se, não estando de plantão e não sendo obrigado pelo plano de saúde, o médico realizar o parto mediante contratação, evidentemente haverá de receber honorários pelo serviço prestado.

8. A agência ré argumenta, ainda, que permitir a celebração do contrato de disponibilidade obstétrica contrariaria as boas iniciativas de estímulo ao parto adequado, como a valorização do plantonista. Prosseguindo em seu raciocínio, a ré aduz que o acolhimento do pedido inicial incrementaria o número de partos cirúrgicos.

A esse respeito, penso que não se possa estabelecer relação entre uma coisa e outra, pois, do mesmo modo como possui certa lógica a tese da ré, também é dado cogitar de que, premido por diversos atendimentos, inclusive de emergência, o plantonista delibere desnecessariamente pelo parto cirúrgico, não raras vezes mais rápido.

A meu juízo, aliás, parece que, celebrado o contrato de disponibilidade obstétrica com profissional da confiança da gestante, esta receberá atendimento mais personalizado e exclusivo; e será maior a chance de que seu parto seja adequado.

9. As razões acima expendidas conduzem à conclusão de que se afigura sem amparo legal e, mesmo, abusiva a conduta da agência ré, de impor às empresas operadoras de planos de saúde que sancionem os médicos pela celebração do contrato de disponibilidade obstétrica ainda que observados os termos preconizados pelo Conselho Federal de Medicina - informação da gestante já na primeira consulta e exclusão da cobrança se o médico contratado estiver de plantão por ocasião do parto.

A vedação, ampla e genérica, da contratação não se sustenta, seja porque viola o princípio constitucional segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, seja porque fere o princípio da liberdade de contratar, seja porque os planos de saúde asseguram apenas que o parto seja realizado pelo médico plantonista e não pelo profissional escolhido pela gestante, seja porque cerceia a vontade e afronta direito da gestante como consumidora, seja porque as consequências práticas de uma decisão de improcedência do pedido podem vir em detrimento da gestante e consumidora, seja, ainda, porque as condições estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina, acima mencionadas, a um só tempo protegem os direitos da gestante e os do médico.

É caso, portanto, de acolher-se a pretensão inicial, no sentido de impedir a agência ré de exigir, das operadoras de planos de saúde, que imponham sanções aos médicos pelo só fato de celebrarem o contrato de disponibilidade obstétrica.

10. É fundamental ressalvar que este voto não se destina senão a proteger os direitos dos médicos associados à entidade autora.

Assim, não é caso de acolher-se o pedido de publicação, no sítio eletrônico da agência ré, acerca da licitude do contrato de disponibilidade obstétrica. Tal medida, caso fosse adotada, teria o condão de confundir o consumidor, que talvez viesse a entender como inviável a discussão quanto à legalidade do contrato. Este voto, repita-se, apenas reconhece a ilegalidade do ato, da agência ré, de exigir que as operadoras de saúde sancionem os médicos associados à autora e que celebrarem o contrato em questão.

Diga-se o mesmo com relação ao pedido de que a agência ré seja compelida a determinar às operadoras de planos de saúde que comuniquem a seus clientes acerca da licitude do contrato.

Tampouco é caso de condenar-se a agência ré a publicar o Parecer n. 39/12 do Conselho Federal de Medicina, providência a que não está obrigada por lei e que, de rigor, nem lhe compete tomar.

Quanto ao pedido de que a agência ré seja condenada a abster-se de interferir na competência do Conselho Federal de Medicina, relativamente aos contratos de disponibilidade obstétrica, este julgador chegou a suscitar, em sessão anterior, preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, entendendo que a autora estaria a defender interesse de outra entidade.

Ocorre que, na sessão de continuação do julgamento, para os fins do art. 942 do Código de Processo Civil, o e. patrono da autora esclareceu, em sustentação oral, que não era e nunca foi o intento de sua constituinte formular pedido na defesa de interesse alheio, mas apenas o de argumentar com o dever da ré de circunscrever-se à competência que lhe é própria.

Nesses termos colocado o pedido, exerço o juízo de retratação e retiro, com a aquiescência de meus pares, a referida preliminar.

11. Cumpre fazer, por fim, uma consideração final, relativamente ao voto do e. Desembargador Federal André Nabarrete, vazado no sentido de que a procedência da demanda representaria uma violação ao caráter personalíssimo da relação entre médico e paciente, nos termos do Código de Ética da Medicina.

Com a devida vênia, ao longo deste voto ficou consignado claramente que o Conselho Federal de Medicina - órgão incumbido de zelar pelo cumprimento do Código de Ética da Medicina - emitiu juízo específico acerca do contrato de disponibilidade obstétrica, considerando-o válido desde que proposto já na primeira consulta com a paciente e contanto que excluída sua aplicabilidade nos casos em que o médico contratado estiver de plantão quando da realização do parto.

É exatamente nesse sentido que profiro meu voto. Sob tais condições, não há falar, data venia, em prevalecimento, pelo médico, de uma situação de vulnerabilidade da gestante, muito menos em qualquer violação às modernas conquistas de direitos da mulher.

12.Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para julgar procedente em parte a demanda inicial, apenas para condenar a agência ré a abster-se de exigir, das empresas operadoras de planos de saúde, a imposição de sanções aos associados da entidade autora pelo só fato de celebrarem, com suas pacientes, o chamado contrato de disponibilidade obstétrica, assim resolvendo o mérito nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil.

Caso a presente decisão - que concede tutela específica - venha a ser descumprida pela ré, caberá ao juízo da fase de cumprimento adotar as medidas que se fizerem necessárias à obtenção de resultado prático equivalente, nos termos do artigo 497 do Código de Processo Civil.

Condeno a ré ao reembolso de eventuais custas e despesas, bem assim ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da autora, estes à base de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, percentual que fixo já levando em conta a sucumbência parcial e considerando o elevado grau de zelo do profissional, a significativa dificuldade da causa e o tempo de prestação do serviço, envolvendo, inclusive, a efetiva atuação em duas instâncias.

Custas, ex lege.

É como voto.

Apelação interposta pela Associação de Obstetrícia e Ginecologia do Estado de São Paulo - SOGESP - contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento da possibilidade da cobrança da taxa de disponibilidade decorrente de contrato entre beneficiária de plano de saúde e médico obstetra.

O Des. Fed. Relator Antonio Cedenho proveu o agravo retido para conceder a isenção de custas e deu parcial provimento à apelação apenas para reconhecer o descabimento da condenação aos honorários advocatícios, na forma do artigo 87 do CDC, no que o acompanho e passo a expor as razões do meu voto.

Busca a autora provimento jurisdicional que possa opor à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, à vista de seu entendimento no sentido do descabimento de contrato de disponibilidade obstétrica e da exigência de que as operadoras de planos de saúde apliquem sanções aos médicos credenciados que firmarem tal avença.

De acordo com o disposto no sítio eletrônico da ANS, a taxa de disponibilidade para acompanhamento de parto é ilegal, na medida em que "os consumidores de planos de saúde têm, conforme a segmentação contratada, cobertura garantida pelas operadoras para todos os procedimentos listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, conforme determina a Lei 9656/98. Uma consumidora de plano hospitalar com obstetrícia tem, por exemplo, o direito garantido de que o parto, normal ou por cesárea, está no seu plano e os honorários médicos serão em sua totalidade cobertos pela operadora. Qualquer taxa cobrada pelo obstetra à gestante é ilegal e deve ser denunciada à ANS." (https://www.ans.gov.br/a-ans/sala-de-noticias-ans/consumidor/2519-taxa-de-disponibilidade-para-acompanhamento-de-parto-e-ilegal-#:~:text=Taxa%20de%20disponibilidade%20para%20acompanhamento%20de%20parto%20%C3%A9%20ilegal,-Criado%3A%2016%2F06&text=A%20Ag%C3%AAncia%20Nacional%20de%20Sa%C3%BAde,de%20disponibilidade%2C%20s%C3%A3o%20consideradas%20indevidas).

A NOTA Nº 394/2014/GEAS/GGRAS/DIPRO/ANS, de 15 de maio de 2014, por sua vez, foi expedida com o objetivo de esclarecer às operadoras de planos privados de assistência à saúde, beneficiários, prestadores e demais interessados sobre a irregularidade da cobrança de honorários diretamente aos beneficiários para a realização de procedimentos cobertos, como é o caso da denominada taxa de disponibilidade para a realização de parto.

Segundo a ANS, a Lei nº 9656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, preceitua em seu artigo 12, inciso II, alínea c, que a cobertura de despesas referentes a honorários médicos deve ser obrigatoriamente coberta pelas operadoras para eventos que ocorram durante a internação hospitalar, inclusa a obstetrícia. A Resolução Normativa nº 338/2013, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória, define em seu artigo 22 que o plano com obstetrícia compreende toda a cobertura hospitalar, acrescida dos procedimentos relativos ao pré-natal, à assistência ao parto e ao puerpério, de modo que as despesas referentes a honorários médicos necessários a tais etapas devem ser necessariamente cobertas pelas operadoras de planos privados de saúde.

Entendeu-se, portanto, que a taxa de disponibilidade vai de encontro aos princípios do Código de Defesa do Consumidor (CDC), em especial, o da vulnerabilidade do consumidor, de forma que cabível a inclusão de cláusula contratual que prevê o desligamento, por iniciativa da operadora, de médico cooperado, credenciado ou referenciado, que realize a cobrança de honorários relativos à disponibilidade para a realização de procedimentos cobertos pelas operadoras diretamente às beneficiárias, bem como a imputação de responsabilidade à operadora, passível de apuração da infração e eventual aplicação de penalidade por parte da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

De fato, a cobrança em questão viola o disposto na Resolução Normativa nº 211/2010, que regulamenta o plano hospitalar de obstetrícia e prevê cobertura integral relativa aos procedimentos relativos ao pré-natal, à assistência ao parto e ao puerpério, porquanto nela não há qualquer alusão à cobertura da utilização dos serviços médicos apenas dos obstetras plantonistas, a excluir a possibilidade de realização do parto pelo médico que acompanhou a gestante durante toda a gravidez.

A parturiente, em um momento de apreensão quanto ao desenrolar do parto e do nascimento, obviamente preferirá ser acompanhada pelo profissional que já tenha coletado informações sobre a sua saúde e de seu bebê ao longo de todo o acompanhamento. Não por acaso consta no Código de Ética Médica que a relação entre médico e paciente é uma relação particular de confiança, de caráter personalíssimo (Capítulo I, incisos XIX e XX). Também não pode o médico aproveitar-se de situações decorrentes da relação médico-paciente para obter vantagem física, emocional, financeira ou de qualquer outra natureza (artigo 40). Patente, ademais, a vulnerabilidade técnica da consumidora, considerada a especificidade dos serviços da área de saúde, quanto a jurídica, em especial pela complexidade dos contratos em questão.

Destarte, se a regulamentação referente às operadoras de plano de saúde prevê a cobertura integral dos procedimentos obstétricos relacionados à gestação e ao parto, sem estipular exceções ou condições, possível a fiscalização da ANS quanto a eventual descumprimento das disposições normativas. Não é por outra razão que a conduta da ANS não deve ser coibida, porquanto protege o interesse das beneficiárias-consumidoras, que pagam mensalidades para dispor de todos os serviços incluídos na cobertura mínima obrigatória, sem pagamentos adicionais.

Ressalte-se que ao médico também não se imputa obrigação desmedida, porquanto receberá pelo procedimento realizado, pois as operadoras têm o dever de firmar com os profissionais credenciados contrato escrito no qual constem quais procedimentos o profissional se compromete a prestar e as modalidades de atendimento (ambulatorial, hospitalar e emergencial). Tais informações devem ser integralmente repassadas à consumidora para que possa escolher profissional médico apto a realizar TODOS os procedimentos que necessitar por intermédio do plano, de forma a evitar custos extras (Resolução ANS 71/04). Por outro lado, caso o profissional decida cobrar valor referente à jornada de sobreaviso, esse valor deve ser pago pelo plano ou seguro de saúde e não deve ser repassado ao consumidor, uma vez que a função da operadora é, justamente, fazer a intermediação financeira entre o consumidor e prestador credenciado. Não é outro o entendimento extraído da Resolução CFM 1834/2008, que diz que a disponibilidade médica em sobreaviso deve ser remunerada de forma justa, sem prejuízo do recebimento dos honorários devidos ao médico pelos procedimentos praticados, com remuneração estipulada previamente em valor acordado entre os médicos da escala de sobreaviso e a direção técnica da instituição de saúde pública ou privada (artigo 2º).

Assim, a taxa de disponibilidade, que pode ser encarada por alguns como comodidade oferecida à gestante, na verdade configura desrespeito aos direitos da mulher e da proteção à maternidade, porquanto reserva apenas àquelas que possam custear valores além dos pagos às operadoras de planos e saúde o direito desfrutar da relação de confiança entre médico e paciente construída ao longo do processo gestacional.

Destaque-se, por fim, que tampouco a pretensão da apelante encontra amparo no julgamento do RESP 1.178.555/PR, trazido à baila pelo seu patrono, no qual o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ausência de vedação da cobrança complementar de honorários médicos quando o paciente, ao se internar, preferir acomodações diversas das previstas no plano de saúde contratado. Da leitura do inteiro teor do julgado verifica-se que a situação fática em nada se assemelha à tratada nestes autos, uma vez que naquela ação civil pública discutiu-se a validade de cláusulas contratuais de plano de saúde que porventura impusessem ou permitissem o pagamento pelo usuário da complementação de honorários médicos nos casos em que opte por solicitar a internação em hospedagem de padrão superior àquela prevista no contrato. Portanto, além de não versar sobre a relação de confiança estabelecida entre paciente e profissional da saúde, trata de circunstância eletiva relacionada apenas ao conforto e à exclusividade das acomodações, razão pela qual não se verificou qualquer ilegalidade.

Ante o exposto, acompanho integralmente o relator para prover o agravo retido a fim de conceder a isenção de custas, bem como para reformar a sentença de improcedência do pedido apenas para reconhecer o descabimento da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do artigo 87 do CDC.

É como voto.

Trata-se de apelação interposta pela SOGESP - Associação de Obstetrícia e Ginecologia do Estado de São Paulo contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial objetivando o reconhecimento da possibilidade da cobrança da taxa de disponibilidade decorrente de contrato entre beneficiária de plano de saúde e médico obstetra.

Primeiramente, a apelante reitera o agravo retido interposto à fl. 235, requerendo a isenção de custas processuais, nos termos do CDC e da Lei 7.347/85, por se tratar de ação coletiva.

No mérito, argumenta que a Lei 9.656/98 e as resoluções da ANS garantem a cobertura obstétrica integral e gratuita à gestante, mas não lhe confere o direito de escolher o médico obstetra para ficar à sua disposição nas últimas semanas de gestação para ser chamado a qualquer hora para o parto.

Sustenta que não há lei dispondo que o médico que acompanha o pré-natal da gestante está obrigado a assistir o parto.

Afirma que compete à ANS adotar medidas regulatórias e fiscalizatórias para assegurar a assistência ao parto por equipe plantonista completa, não podendo interferir na relação médico-paciente.

Defende, portanto, a legalidade do contrato entre médico e paciente referente à disponibilidade obstétrica.

Subsidiariamente, requer o afastamento da condenação em honorários advocatícios.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Inicialmente, conheço do agravo retido, o qual merece provimento.

Com efeito, a questão discutida nos autos enquadra-se no artigo 81, II, do CDC, já que diz respeito a interesses e direitos de um grupo de pessoas ligadas entre si, representado pela associação ora apelante.

Nesse prisma, aplicável o artigo 87 do CDC, segundo o qual: "Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais."

Portanto, deferida a isenção de custas pleiteada.

No mérito, contudo, razão não assiste à recorrente.

A questão controversa diz respeito à legalidade da cobrança da taxa de disponibilidade pelos obstetras conveniados a planos de saúde decorrente de contrato com a paciente/gestante para que fique à sua disposição nas últimas semanas de gestação e por ocasião do parto.

Tal cobrança, todavia, viola o disposto na Resolução Normativa da ANS nº 211/2010, que regulamenta o plano hospitalar de obstetrícia, o qual compreende os procedimentos relativos ao pré-natal, à assistência ao parto e ao puerpério, instituída dentro do poder regulamentar legalmente autorizado pelo art. 4º, II e II e do art. 10, §§2º e 4º da Lei nº 9.656/98.

Nesse prisma, entendo que a relação estabelecida entre a paciente e o obstetra é extremamente importante tanto no decorrer do pré-natal, quanto no parto e também no puerpério, baseando-se na confiança.

Vale dizer que não parece lógico que a gestante tenha todo o seu pré-natal acompanhado por um médico específico e não queira que esse profissional esteja presente na hora do parto.

Relativamente à disponibilidade do profissional, não se pode negar que na realidade não existe nenhuma disponibilidade total, ou seja, o médico não irá se dedicar única e exclusivamente à paciente em vias de parir, sendo certo que continuará a manter sua agenda de consultas, eventual plantão no hospital, férias etc., de modo que não há justificativa para a cobrança da taxa em questão.

Portanto, como bem destacado pelo Juízo a quo: "Acaso não esteja de acordo com as regras e valores do convênio deve [o médico] procurar 'captar clientela' de outra forma, atendendo somente consultas particulares, onde poderá ajustar seus honorários livremente".

Reitero meu entendimento no sentido de que, quando a paciente procura o médico conveniado, está certa de que não deverá desembolsar nenhum valor para o acompanhamento do pré-natal e obviamente para a assistência no parto e puerpério, revelando-se abusiva tal cobrança.

O médico que adota tal conduta acaba por fazer uma mescla indevida entre as normas que regem as consultas particulares com as asseguradas pelos planos de saúde.

Compartilho, assim, do mesmo entendimento transcrito nas contrarrazões: "todo o raciocínio desenvolvido na inicial, acerca da autonomia privada, se aplica perfeitamente aos atendimentos que o médico faz de forma particular, sem qualquer vínculo com plano de saúde, mas são incompatíveis com a prestação de serviço assistencial no âmbito da saúde suplementar. Assim, não há como concordar com a pretensão autoral que busca o melhor dos mundos: assegurar o acesso à massa de clientes vinculados ao plano de saúde e, paradoxalmente, ver afastadas as regras jurídicas inerentes ao mercado regulado."

Quanto aos honorários advocatícios, tenho que são descabidos, na forma do artigo 87 do CDC, consoante a jurisprudência desta E. Corte:

Ante o exposto, conheço do agravo retido e lhe dou provimento para conceder a isenção de custas e dou parcial provimento à apelação apenas para reconhecer o descabimento da condenação em honorários advocatícios, na forma do artigo 87 do CDC.

É o voto.