Inteiro Teor (7322855)

D.E.

Publicado em 15/02/2019

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0015396-58.2009.4.03.6183/SP

2009.61.83.015396-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	MARCIA REGINA SANTOS BRITO e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	ESTELITA LINS E SILVA
ADVOGADO	:	SP229461 GUILHERME DE CARVALHO e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 9 VARA PREVIDENCIARIA DE SAO PAULO SP>1ª SSJ>SP
No. ORIG.	:	00153965820094036183 9V Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 103 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523/97. DIREITO INTERTEMPORAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RMI. INCLUSÃO DO DÉCIMO TERCEIRO NOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA LEI 8870/94. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI Nº 11.960/2009.

1. Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência. Inocorrência de violação ao direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

2. Os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos contados da data em que entrou em vigor a norma, fixando o prazo decadencial decenal em 01.08.1997, cujo direito do segurado de pleitear a revisão expirou em 01.08.2007; por sua vez, os benefícios concedidos a partir de 01.08.1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

3. O termo inicial do prazo decadencial com o fito de revisar o ato de concessão da pensão por morte começa a fluir da data de deferimento da própria pensão (e não do momento em que deferida aposentadoria ao falecido instituidor da prestação paga aos dependentes) sob o argumento de que são benesses previdenciárias autônomas, de modo que corre prazo decadencial para revisão de cada uma delas de forma isolada. Precedentes.

4. Inocorrência da decadência.

5. A orientação jurisprudencial consolidada perante o C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido da possibilidade de inclusão do décimo terceiro salário para a fixação da Renda Mensal Inicial dos benefícios concedidos até a entrada em vigor da Lei nº 8.870/1994. Precedentes.

6. Tendo sido concedida a aposentadoria por tempo de serviço originária em 06.08.92, faz ela jus à revisão da renda mensal inicial para a inclusão do 13º salário como salário de contribuição no cálculo do salário de benefício, com reflexos na pensão por morte da parte autora.

7. São devidas as diferenças decorrentes da revisão desde a concessão da pensão por morte, observando-se, no entanto, a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ.

8. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração. Correção de ofício.

9. Sentença corrigida de ofício. Preliminar de decadência rejeitada. No mérito, apelação do INSS e remessa oficial não providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 30 de janeiro de 2019.

PAULO DOMINGUES

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0015396-58.2009.4.03.6183/SP

2009.61.83.015396-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	MARCIA REGINA SANTOS BRITO e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	ESTELITA LINS E SILVA
ADVOGADO	:	SP229461 GUILHERME DE CARVALHO e outro(a)
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No. ORIG.	:	00153965820094036183 9V Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária que objetiva a revisão da RMI da pensão por morte, mediante o recálculo da aposentadoria por tempo de serviço originária, com a utilização das gratificações natalinas (13º salários) no cálculo dos salários de contribuição.

A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a alterar a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição originária, alterando, consequentemente, a pensão por morte da autora. As diferenças devidas desde a concessão da pensão por morte serão corrigidas monetariamente nos termos da Res. 134/10 do CJF e acrescidas de juros de 1% ao mês a contar da citação até 30.06.09 e, a partir de então, incidirão os critérios da Lei 11.960/09. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, considerado como termo final desta a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS, arguindo, preliminarmente, a decadência. No mérito, sustenta a improcedência da ação.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Preliminarmente, o E. Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais nºs 1.309.529/PR e 1.326.114/SC, representativos de controvérsia, em decorrência do julgado emanado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 626.489/SE, assentou o entendimento no sentido de que é legítima a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato de concessão do benefício previdenciário, tal como previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela MP nº 1.523/97, incidindo a regra legal inclusive para atingir os benefícios concedidos antes do advento de citadas norma, por inexistir direito adquirido a regime jurídico.

Conclui-se desses julgamentos que: a) os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos contados da data em que entrou em vigor a norma, fixando o prazo decadencial decenal em 01.08.1997, cujo direito do segurado de pleitear a revisão expirou em 01.08.2007; b) os benefícios concedidos a partir de 27 de junho de 1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Contudo, o termo inicial do prazo decadencial com o fito de revisar o ato de concessão da pensão por morte começa a fluir da data de deferimento da própria pensão (e não do momento em que deferida aposentadoria ao falecido instituidor da prestação paga aos dependentes) sob o argumento de que são benesses previdenciárias autônomas, de modo que corre prazo decadencial para revisão de cada uma delas de forma isolada. Nesse sentido é a reiterada e predominante jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, conforme é possível ser constatado dos julgados que seguem:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. REVISÃO DE PRESTAÇÕES. DECADÊNCIA. ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/1991. NÃO INCIDÊNCIA. 1. No caso, a autora ajuizou ação de revisão de pensão por morte, objetivando o recálculo da renda mensal inicial do benefício originário de aposentadoria de seu falecido marido. 2. Tal situação denota que a pretensão veiculada na presente ação consiste na revisão do ato de concessão do benefício de pensão por morte. 3. Não merece acolhida a irresignação quanto à alegada violação ao artigo 103, caput, da Lei 8.213/1991. O início do prazo decadencial se deu após o deferimento da pensão por morte, em decorrência do princípio da actio nata, tendo em vista que apenas com o óbito do segurado adveio a legitimidade da parte recorrida para o pedido de revisão, já que, por óbvio, esta não era titular do benefício originário , direito personalíssimo. 4. Ressalte-se que a revisão da aposentadoria gera efeitos financeiros somente pela repercussão da alteração de sua RMI (renda mensal inicial) na pensão por morte subsequente. 5. Agravo Interno não provido" (AgInt no REsp 1522447/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 16/06/2017).

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. A CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL PARA REVISÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE É INDEPENDENTE DO BENEFÍCIO QUE LHE ORIGINOU. I - A pretensão de revisão de benefício previdenciário de pensão por morte tem, no cálculo do prazo decadencial, previsto no art. 103 da Lei n. 8.213/91, contagem distinta do benefício que lhe originou. II - Tal entendimento deve ser aplicado inclusive nos casos em que o beneficiário pretende a revisão da renda mensal inicial do benefício original, o qual já havia decaído para o falecido. III - A ratio essendi desse entendimento é que, por se tratar de direito personalíssimo, apenas com a titularidade do benefício nasce a legitimidade para postular a revisão. Precedentes: REsp 1.600.614/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, segunda turma, DJe 2/9/2016; EDcl no AgRg no REsp 1.509.085/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, segunda turma, DJe 25/6/2015. III - A alteração do cálculo do benefício original em pedido de revisão de pensão por morte, contudo, apenas pode surtir efeitos sobre a pensão por morte, não gerando nenhum direito sobre o beneficio original. IV - Agravo interno improvido" (AgInt no REsp 1547074/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 10/03/2017).

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE E BENEFÍCIO ORIGINÁRIO . DECADÊNCIA. 1. In casu, a ora recorrida ajuizou, em 4.8.2009, ação de revisão de pensão por morte do Regime Geral de Previdência Social, concedida em 25.10.2006, mediante o recálculo da renda mensal inicial do benefício originário do instituidor da pensão (aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 11.11.1987). 2. Têm chegado ao STJ duas situações que merecem o discrime para melhor identificação da solução jurídica cabível: a) a primeira é o caso em que o pensionista pede a alteração do valor da pensão mediante recálculo da aposentadoria do instituidor da pensão, sem pleitear pagamento de diferenças da aposentadoria; e b) a segunda ocorre quando o pensionista pede, além das diferenças da pensão, as da aposentadoria. A ora recorrida se enquadra na hipótese "a", tanto que, na inicial e nos cálculos que a acompanham, ela pleiteia somente diferenças da pensão. 3. Para fins de incidência da decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, cada benefício previdenciário deve ser considerado isoladamente. O benefício previdenciário recebido em vida pelo segurado instituidor da pensão deve ter seu próprio cálculo de decadência, assim como a pensão por morte. 4. Isso não significa, todavia, que, se o direito de revisão do benefício antecessor estiver decaído, não remanescerá o direito de rever a subsequente pensão. Nessa hipótese, a jurisprudência sedimentou a compreensão de que o início do prazo decadencial do direito de revisão de pensão por morte que tem como escopo a revisão de benefício originário recebido pelo segurado instituidor em vida dá-se a partir da concessão da pensão (conforme regras do art. 103 da Lei 8.213/1991). 5. Em tal situação, porém, não pode persistir o direito ao recebimento das diferenças do benefício antecessor, já que decaído o direito à revisão ao seu titular (o segurado falecido instituidor da pensão) e o pensionista está pleiteando direito alheio, e não direito próprio. Nessa mesma linha: REsp 1.529.562/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.9.2015. 6. Assim, embora decaído o direito de revisão do benefício originário, é possível revisá-lo tão somente para que repercuta financeiramente na pensão por morte, se, evidentemente, o direito de revisão desse benefício não tiver decaído. 7. No caso concreto, a pensão por pensão foi concedida em 25.10.2006. O exercício do direito revisional ocorreu em 4.8.2009, portanto, dentro do prazo decadencial decenal previsto pela lei previdenciária. Correto, portanto, o entendimento esposado no acórdão recorrido. 8. Recurso Especial não provido" (REsp 1639709/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 06/03/2017).

No presente caso, a pensão por morte foi concedida com DIB em 06.10.03, com comunicação à segurada em 18.02.04 (fl.19) e a presente ação foi ajuizada em 18.11.09 (fl. 02), não tendo se operado a decadência do direito da parte autora pleitear a revisão da renda mensal inicial do benefício de que é titular.

Passo ao exame do mérito:

A orientação jurisprudencial consolidada perante o C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido da possibilidade de inclusão do décimo terceiro salário para a fixação da Renda Mensal Inicial dos benefícios concedidos até a entrada em vigor da Lei nº 8.870/1994, a teor dos julgados seguintes:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. DÉCIMO TERCEIRO. CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. PERÍODO ANTERIOR À LEI N.

8.870/94. INCLUSÃO.

1. A inclusão do décimo terceiro salário no cálculo do salário de benefício é possível até a vigência da Lei n. 8.870/94.

Precedentes.

2. Mantida a decisão por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no REsp 1352723/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 12/03/2014)

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA CONCEDIDA EM 03/09/1993, ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 8.870/94. REVISÃO. INCLUSÃO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO NOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 28, § 7º, DA LEI 8.212/91 E ART. 29, § 3º, DA LEI 8.213/91, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 8.870/94. PRECEDENTES DO STJ.

I. Na linha da jurisprudência desta Corte a respeito da matéria, a renda mensal inicial dos benefícios previdenciários rege-se pela lei vigente ao tempo em que preenchidos os requisitos para a obtenção do benefício.

II. Consoante a jurisprudência do STJ, "O art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/1991 (Lei de Custeio) dispunha que a gratificação natalina integrava o salário de contribuição para fins de apuração do salário de benefício, de sorte que a utilização da referida verba para fins de cálculo de benefício foi vedada apenas a partir da vigência da Lei nº 8.870/1994, que alterou a redação da citada norma e do § 3º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios), dispondo expressamente que a parcela relativa ao décimo terceiro salário integra o salário de contribuição, exceto para efeito de cálculo dos proventos. Do acurado exame da legislação pertinente, esta Corte firmou o entendimento segundo o qual, o cômputo dos décimos terceiros salários para fins de cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário foi autorizado pela legislação previdenciária, até a edição da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994, que alterou a redação dos arts. 28, § 7° da Lei de nº 8.212/1991 (Lei de Custeio) e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios)" (STJ, AgRg no REsp 1179432/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe de 28/09/2012).

III. A aposentadoria do autor foi concedida em 03/09/1993, antes do advento da Lei 8.870/94, pelo que possível a inclusão do décimo terceiro salário no cômputo do salário-de-contribuição, para fins de apuração do salário-de-benefício. Precedentes do STJ.

IV. Agravo Regimental improvido."

(AgRg no REsp 1272242/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 14/05/2013)

Neste contexto, tendo sido concedida a aposentadoria por tempo de serviço ao segurado instituidor da pensão por morte em 06.08.92 (fl. 54), faz ela jus à revisão da renda mensal inicial para a inclusão do 13º salário como salário de contribuição no cálculo do salário de benefício para fins de reflexos na pensão por morte.

São devidas as diferenças decorrentes da revisão do benefício originário desde a concessão da pensão por morte, observando-se, no entanto, a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97. APLICAÇÃO IMEDIATA. ART. 5º DA LEI N. 11.960/09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL: IPCA. JULGAMENTO DE ADI NO STF. SOBRESTAMENTO. INDEFERIMENTO.

.....................

5. A correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, bastando que a matéria tenha sido debatida na Corte de origem. Logo, não há falar em reformatio in pejus.

..........................................

(AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NON REFORMATIO IN PEJUS E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA A CORTE ESTADUAL.

1. A correção monetária, assim como os juros de mora, incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte estadual. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em sede de reexame necessário, máxime quando a sentença afirma a sua incidência, mas não disciplina expressamente o termo inicial dessa obrigação acessória.

2. A explicitação do momento em que a correção monetária deverá incidir no caso concreto feita em sede de reexame de ofício não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública estadual, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013)

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar de decadência e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

É como voto.

PAULO DOMINGUES

Desembargador Federal

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