1. Por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, "b", da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95, é indevida a cobrança de IR sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada, ocorridos no período de 01/1989 a 12/1995.

2. Por outro lado, após o advento da Lei 9.250/95, em 01.01.1996, que modificou o artigo 6º, VII da Lei 7.713/88, o imposto de renda passou a recair sobre os resgates de benefícios pagos por entidades de previdência privada. Precedentes do STJ (REsp 1.012.903/RJ e REsp 511.141/BA).

3. A vedação ao bis in idem não depende do momento do resgate ou do início da fruição do benefício pelo contribuinte.

4. Comprovado que, durante a vigência da Lei 7.713/88, houve contribuição para a formação do fundo, independentemente se mantida a atividade laboral ou se passado à inatividade, e havendo nova incidência de IRRF na fruição do benefício, é devida a repetição do indébito tributário, sendo irrelevante o fato de a aposentadoria ter sido concedida antes da Lei 7.713/88.

5. O imposto de renda incidente sobre as contribuições vertidas pelo autor ao fundo de previdência privada no período de 01.01.1989 a 31.12.1995 deve ser corrigido pela OTN, BTN, INPC e expurgos inflacionários até a data do início da vigência da Lei 9.250/95, em 01.01.1996 - esse montante corresponde ao crédito a que o autor faz jus.

6. A partir da vigência da Lei 9.250/95, como o imposto de renda passou a recair sobre as parcelas de complementação de aposentadoria, o montante correspondente a esse crédito a que o autor faz jus deve ser deduzido dos benefícios por ele recebidos mensalmente, até o esgotamento. Precedentes do STJ.

7. As contribuições pagas sob a égide da Lei 7.713/88 compõem o benefício previdenciário complementar, pago mês a mês, a partir da aposentadoria do contribuinte e formado por uma soma das contribuições do autor e da empresa durante o período em que foi efetuado seu pagamento. Assim, não se pode concluir que as contribuições que sofreram contribuição indevida concentraram-se no período inicial do pagamento previdenciário estando prescrito o direito do empregado à restituição. Precedentes desta Corte.

8. Nesses termos, deve ser elaborado cálculo judicial para fixar o montante devido, considerada a prescrição quinquenal e determinado o percentual de isenção incidente sobre o benefício de complementação de aposentadoria, a ser pago até o limite do crédito.

9. Apelação parcialmente provida.

São Paulo, 20 de fevereiro de 2019.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de recurso de apelação interposto por Reginaldo Antonio Alvares em ação declaratória de inexistência de obrigação tributária c.c. pedido de tutela antecipada cumulado com pedido de repetição de indébito ajuizada em face da União requerendo, em síntese: i) a declaração de inexigibilidade do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) incidente sobre os benefícios de complementação de previdência paga pela Fundação CESP à época da vigência do art. 6º, VII, 'b', da Lei nº 7.713/88; ii) a declaração do direito do autor à repetição do indébito, bem como a condenação da União a restituir os valores indevidamente pagos desde a concessão da complementação da aposentadoria, com juros de mora e correção monetária pela taxa SELIC.

O Juízo a quo reconheceu a prescrição quanto à restituição dos valores recolhidos até abril de 2005 e julgou improcedente a parte remanescente do pedido. Por fim, condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa. (f. 77-87)

O autor apelou, alegando, em síntese, que:

a) a repetição dos tributos recolhidos antes do início de vigência da Lei Complementar 118/2005 segue a decadência da modalidade 5+5 anos;

b) o retorno de renda já tributada não pode ser alcançado novamente pela incidência do imposto de renda, sob pena de bis in idem, pleiteando, portanto, a restituição do indébito.

Com contrarrazões, subiram os autos a essa Corte Regional.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): O cerne da presente controvérsia gravita em torno do reconhecimento do direito do autor acerca da isenção da cobrança do imposto de renda sobre os valores de contribuições realizadas para entidade de previdência privada, no período compreendido entre 01.01.1989 a 31.12.1995.

Pois bem.

Em verdade, dispunha a Lei 7.713/88, em redação anterior ao início da vigência da lei 9.250/95, que:

Assim, por força da isenção concedida pelo artigo 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei n. 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada, cujo ônus tenha sido do participante, no período de 01.01.1989 a 31.12.1995.

Por outro lado, após o advento da Lei 9.250/95, em 01.01.1996, que modificou o artigo 6º, VII da Lei 7.713/88, o imposto de renda passou a recair sobre os resgates de benefícios pagos por entidades de previdência privada, como no caso em tela.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive no REsp 1.012.903/RJ, julgamento prolatado sob a sistemática dos recursos repetitivos do artigo 543-C do Código de Processo Civil:

(grifei)

- Recurso especial conhecido e provido." (REsp 511.141/BA, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2004, DJ 22/11/2004) (grifei)

É irrelevante o fato de o benefício previdenciário ter sido concedido antes ou sob a égide da Lei n. 7.713/88: a restituição do imposto de renda deve ser proporcional às contribuições vertidas ao fundo de previdência complementar a cargo do beneficiário, dentro do lapso de 01.1989 a 12.1995.

É que a vedação ao bis in idem não depende do momento do resgate ou do início da fruição do benefício pelo contribuinte. Comprovado que, durante a vigência da Lei n. 7.713/88, houve contribuição para a formação do fundo, independentemente se mantida a atividade laboral ou se passado à inatividade, e havendo nova incidência de imposto de renda retido na fonte na fruição do benefício, é devida a repetição do indébito tributário.

No caso em tela, há comprovação nos autos de que o autor recolheu as contribuições ao fundo de previdência da CESP no período de 01.1989 a 12.1995 (f. 51-56).

A restituição, por outro lado, não se refere à totalidade das contribuições vertidas para o fundo de previdência entre 01.01.1989 a 31.12.1995, nem abarca todas as participações (do empregado, do empregador e do patrocinador), e sim apenas os valores correspondentes à parte do empregado nas contribuições.

O imposto de renda incidente sobre as contribuições vertidas pelo autor ao fundo de previdência privada no período deve ser corrigido pela OTN, BTN, INPC e expurgos inflacionários. Esse montante corresponde ao crédito a que o autor faz jus.

A partir da vigência da Lei 9.250/95, como o imposto de renda passou a recair sobre as parcelas de complementação de aposentadoria, o montante correspondente a esse crédito a que o autor tem direito deve ser deduzido do benefício por ele recebido mensalmente, até o esgotamento do crédito.

A esse respeito, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

(REsp 1221055/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 05/12/2012) (grifei)

(grifei)

A questão relativa à prescrição do direito de pleitear repetição de indébito para tributos sujeitos a lançamento por homologação foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 566.621:

"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido". (RE 566621, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 10-10-2011) (grifei)

Neste julgamento, o Supremo Tribunal Federal definiu que às ações ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118/2005 (de 09.06.2005), aplica-se o prazo de dez anos de prescrição (tese dos "cinco mais cinco"), ao passo que às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, aplica-se a prescrição quinquenal.

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Turma:

6 - Recurso de apelação desprovido." (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1795881 - 0004497-04.2010.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 26/01/2017, e-DJF3:03/02/2017) (grifei)

In casu, de fato, está parcialmente prescrito o direito de ação do autor.

Considerando a documentação trazida aos autos, conclui-se que o autor começou a receber o benefício de complementação de aposentadoria, diga-se, a previdência complementar da CESP, a partir de 29/11/1997.

Como o aforamento desta ação ordinária declaratória c/c pedido de repetição de indébito somente aconteceu em 07/04/2010 (f. 2), estão prescritos os valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, ou seja, os relativos ao indébito ocorrido anteriormente a 07/04/2005.

No caso, o cálculo relativo à dedução do crédito sobre os benefícios recebidos pelo autor, mensalmente, deve ser elaborado em liquidação, pela contadoria judicial.S obre como é realizado o cálculo, colaciono julgado da e. Desembargadora Federal Mônica Nobre, que já decidiu a respeito:

Nesses termos, deve ser elaborado cálculo judicial para fixar o montante devido, considerada a prescrição quinquenal e determinado o percentual de isenção incidente sobre o benefício de complementação de aposentadoria, a ser pago até o limite do crédito.

Por fim, inverto o ônus da sucumbência e condeno a União ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, para condenar a União à restituição dos valores indevidamente retidos na fonte a título de imposto de renda, efetuados pelo apelante no período de 01/01/89 a 31/12/95, devendo os valores serem apurados em fase de liquidação.

É como voto.