D.E. Publicado em 02/04/2019 |
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EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, para determinar a revisão da renda mensal inicial do benefício do autor, , mediante cômputo, no período básico de concessão do benefício, do acréscimo nos salários-de-contribuição derivado da Reclamação Trabalhista nº 1926/99, que teve curso perante a 24ª Vara do Trabalho de São Paulo, a partir da data de início do benefício (03/11/1998), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por IVO CASTILLO, em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de atividade especial e posterior revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
A r. sentença (fls. 211/213v) julgou extinto o processo com o reconhecimento da decadência do direito à revisão.
Insatisfeito com o resultado do julgamento recorreu o autor (fls. 218/240) pugnando pelo afastamento da decadência, reconhecimento da especialidade do período de 26/09/1977 a 16/12/1998, bem assim a atualização dos salários de contribuição, conforme apurado em sede de Reclamação Trabalhista, que reconheceu o direito à percepção de adicional de periculosidade.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
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VOTO
DA DECADÊNCIA
É legítima a instituição do prazo decadencial de dez anos, para a revisão de benefício já concedido ou discussão de decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.
A norma disciplinadora da matéria, o artigo 103 da Lei 8.213/91, determina:
Discussões a respeito da adoção do prazo decadencial aos benefícios concedidos anteriormente as alterações legais foram deflagradas. Entretanto, atualmente, o tema encontra-se pacificado.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 626.489 /SE, decidido sob a sistemática da repercussão geral da matéria (CPC, artigo 543-B), assentou o entendimento de que é legítima a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário, tal como previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91 - na redação conferida pela MP nº 1.523/97 -, incidindo a regra legal inclusive para atingir os benefícios concedidos antes do advento da citada norma, por inexistir direito adquirido a regime jurídico. O precedente supracitado recebeu a seguinte ementa:
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, fixou entendimento sobre a matéria na linha do quanto decidido pela Suprema Corte, o que se deu quando do julgamento dos RESP nº 1.309.529/PR e RESP nº 1.326.114/SC, ambos resolvidos nos termos do artigo 543-C do CPC.
A ementa do precedente, transitado em julgado em 09/12/2014, é a que segue, verbis:
A presente ação revisional foi ajuizada em 22/07/2011 (fls. 2) e o benefício foi concedido com DIB em 03/11/1998.
No entanto, o autor ajuizou reclamação trabalhista em 1999, que tramitou perante a 34ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP (Processo nº 1926/99).
O Superior de Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.440.868/RS, fixou entendimento no sentido de que em caso de ajuizamento de reclamação trabalhista, na qual se reconhece parcelas remuneratórias, o termo inicial para contagem do prazo decadencial da ação revisional de benefício é o trânsito em julgado da sentença trabalhista.
Transcrevo, a seguir, a ementa do julgado:
No mesmo sentido os seguintes julgados:
Este Tribunal, por sua vez, vem encampando a posição adotada pelo STJ, afirmando que "a possibilidade de revisão do benefício decorrente de diferenças apuradas em razão de processo trabalhista inicia somente a partir da data da publicação do trânsito em julgado da reclamatória trabalhista".
Nesse sentido os seguintes julgados desta Corte:
No caso concreto, a sentença trabalhista foi proferida em 21/03/2001 (fl. 84) e os recursos interpostos foram julgados pelo TRT da 2ª Região em 21/05/2002 (fl. 89). Em 28/05/2004 o reclamante apresentou os cálculos de liquidação de sentença (fl. 94).
Não consta dos autos a data do trânsito em julgado da sentença trabalhista, porém, dos dados mencionados acima é possível concluir que não houve o transcurso de dez anos para o ajuizamento da ação revisional do benefício, já que esta ação foi ajuizada em 22/07/2011.
Dessa maneira, afasto a decadência.
DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO OU DE CONTRIBUIÇÃO
A aposentadoria por tempo de contribuição ao segurado do Regime Geral de Previdência Social é assegurada pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal, nos seguintes termos:
A redação atual do dispositivo foi fixada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998. Até então, o texto constitucional falava na concessão de aposentadoria "por tempo de serviço", e possibilitava sua concessão também na forma proporcional, ao segurado do sexo masculino que contasse com 30 anos de tempo de serviço ou à segurada do sexo feminino que contasse com 25 anos de tempo de serviço, sem exigência de idade mínima.
A regra de transição do art. 9º da EC 20/98 garante aos segurados filiados ao regime geral de previdência social antes da sua publicação o direito à obtenção do benefício proporcional se atendidos os requisitos ali fixados.
Nesse sentido, a Lei de Benefícios da Previdência Social prevê que a concessão da aposentadoria por tempo de serviço está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/91, "verbis":
DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL
Pela regra anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98, a aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, antes da vigência da referida Emenda, uma vez assegurado seu direito adquirido (Lei nº 8.213/91, art. 52).
Se não tiver cumprido tais exigências até a publicação da EC nº 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais deve cumprir as seguintes condições: (i) estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da referida Emenda; (iii) contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, ou 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; (iv) somar no mínimo 30 (trinta) anos, se homem, ou 25 (vinte e cinco) anos, se mulher, de tempo de serviço, e (v) adicionar o pedágio de 40% (quarenta por cento) sobre o tempo faltante, em 16/12/98, ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional (Emenda Constitucional n. 20/98, art. 9º, §1º).
DA APOSENTADORIA INTEGRAL
Concede-se a aposentadoria integral (i) pelas regras anteriores à EC nº 20/98 se comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou 30 (trinta) anos, se mulher, antes da vigência da Emenda, ou (ii) pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se preenchido o requisito temporal após a mencionada alteração constitucional (Lei nº 8.213/91, art. 53, I e II).
Com efeito, forçoso ressaltar que, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do § 7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição de 35 anos, para homem e 30 anos, para mulher à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral restou inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, § 7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.
Nesse sentido, aliás, o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis, para a aposentação na sua forma integral, quer a idade mínima, quer o cumprimento do tempo adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16/12/1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:
DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Dispõe o art. 201, parágrafo 1º da Constituição Federal:
Diante da possibilidade de concessão de aposentadoria em condições diferenciadas aos segurados que, em sua atividade laborativa, estiveram expostos a condições especiais que prejudicam sua saúde ou integridade física, a Lei de Benefícios (Lei 8.213/91) previu em seus artigos 57 e 58 a chamada aposentadoria especial.
Quanto aos agentes nocivos e atividades que autorizam o reconhecimento da especialidade, bem como quanto à sua comprovação, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
Assim, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, pelo Decreto nº 2.172/97 de 06/03/97 a 05/05/99, e pelo Decreto n. 3.048/99 a partir de 06/05/99, com as alterações feitas pelo Decreto 4.882 a partir de 19/11/2003.
Em relação aos períodos anteriores a 06/03/97 (quando entrou em vigor o Decreto 2.172/97), destaque-se que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:
O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:
Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).
Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.
Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:
Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).
Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:
Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.
DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP): DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO
O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.
O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.
A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:
DA EXTEMPORANEIDADE DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP)
A jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:
DA HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA
O § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91 exige a comprovação de que a exposição aos agentes nocivos se deu em caráter permanente, "não ocasional nem intermitente".
Conforme art. 65 do Decreto 3.048/99, considera-se exposição permanente aquela que é indissociável da prestação do serviço ou produção do bem. Isto não significa que a exposição deve ocorrer durante toda a jornada de trabalho, mas é necessário que esta ocorra todas as vezes em que este é realizado.
É necessário destacar que a ausência da informação da habitualidade e permanência no PPP não impede o reconhecimento da especialidade.
Isto porque o PPP é formulário padronizado pelo próprio INSS, conforme disposto no §1º do artigo 58 da Lei 8.213/91. Assim sendo, é de competência do INSS a adoção de medidas para reduzir as imprecisões no preenchimento do PPP pelo empregador. Como os PPPs não apresentam campo específico para indicação de configuração de habitualidade e permanência da exposição ao agente, o ônus de provar a ausência desses requisitos é do INSS.
DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL
O uso de equipamentos de proteção individual (EPIs) não afasta a configuração da atividade especial, uma vez que, ainda que minimize o agente nocivo, não é capaz de neutralizá-lo totalmente.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou as seguintes teses:
No mesmo sentido, neste tribunal:
No caso em julgamento, o autor propôs a presente ação objetivando a revisão da RMI do benefício de aposentadoria a fim de que sejam aplicados a ela os acréscimos decorrentes das parcelas salariais reconhecidas em reclamação trabalhista, que majorou os salários de contribuição do autor no seu período básico de cálculo - PBC.
Anteriormente, o autor havia ingressado com a reclamação trabalhista nº 1926/99, perante a 34ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP, pleiteando reconhecimento e pagamento de horas extras e de adicional de insalubridade e/ou periculosidade (ação ajuizada em 1999, cópia a fls. 29/33).
A ação trabalhista foi julgada parcialmente procedente para condenar a empresa ao pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos, (sentença proferida em 21/03/2001, cópia a fls. 84/87).
Apresentados recursos pelas partes, o TRT da 2ª Região decidiu dar-lhes parcial provimento, a fim de acrescer à condenação, diferenças salariais e reflexos decorrentes de equiparação e fixar, para fins de incidência da correção monetária, o primeiro dia útil do mês subsequente ao vencido (21/05/2002, fls. 89/92).
O Juízo da 34ª Vara do Trabalho de São Paulo homologou os cálculos apresentados pela reclamante, expungindo alguns períodos e reflexos remuneratórios, para fixar o montante condenatório em R$ 65.645,95, atualizável no pagamento. Consignou, ainda, que os descontos previdenciários e fiscais deverão ser apresentados, retidos e comprovados os respectivos recolhimentos pela reclamada (em 10/01/2005, fl. 102).
De fato, não se pretende que o julgado, produzido em sede trabalhista, alcance a autarquia como se parte fosse, mas apenas empregá-lo como início de prova documental, o que é juridicamente legítimo, a teor do art. 369 do Estatuto Processual:
Assim, conquanto a sentença oriunda de reclamação trabalhista não faça coisa julgada perante o INSS, faz-se necessário reconhecer que poderá ser utilizada como elemento de prova que permite formar o convencimento acerca da prestação laboral e da remuneração.
Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça:
Em síntese, é válida a prova colhida em regular contraditório em feito trabalhista, com a participação do segurado, nada obstante a ausência do INSS na sua produção. Essa prova é recebida no processo previdenciário como documental. Sua força probante é aferida à luz dos demais elementos de prova, e o seu alcance aferido pelo juiz que se convence apresentando argumentos racionais e razoáveis ao cotejar toda a prova produzida.
No caso do autor, houve condenação do empregador a pagar ao segurado verbas de natureza salarial (adicional de periculosidade), mediante decisão de mérito com trânsito em julgado e após regular tramitação de processo na Justiça do Trabalho, com produção de provas.
Dessa maneira, o autor possui direito à alteração do valor dos salários de contribuição do PBC da sua aposentadoria, tendo em vista o acréscimo de sua remuneração, o que implica no recálculo do salário de benefício e a consequente alteração da RMI do benefício.
Com efeito, as parcelas reconhecidas em sentença trabalhista, referentes ao adicional de periculosidade, sobre as quais foram recolhidas as contribuições previdenciárias correspondentes, devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período-base de cálculo, com vista à apuração da nova renda mensal inicial.
Assim, é devida a revisão, devendo ser considerados no PBC os salários-de-contribuição efetivamente percebidos pelo autor. A apuração do salário-de-benefício deve observar os dispostos nos artigos 29 e 31 da Lei nº 8.213/91.
Neste sentido:
Cumpre consignar que a homologação dos cálculos pelo Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Americana/SP fez constar o valor referente ao principal destacado do valor referente aos juros de mora (fl. 102).
Na esteira de todo o exposto nesse voto, deve ser efetuado recálculo da RMI da aposentadoria do autor, com o pagamento dos valores desde a data da concessão do benefício.
Por outro lado, o apelante assevera que a decisão no processo trabalhista, a qual condenou a empresa a lhe pagar adicional de periculosidade, demonstra a existência de risco à sua integridade física, sendo devido o enquadramento requerido ou o reconhecimento através do laudo pericial juntado.
Entretanto, nesse aspecto, o pleito não merece prosperar.
O autor não apresentou nenhuma prova da especialidade nesse período (26/09/1977 a 16/12/1998), não sendo a concessão de adicional de periculosidade na esfera trabalhista suficiente para o reconhecimento da especialidade para fins previdenciários.
Nesse sentido, em caso em que, inclusive, o autor trabalhava para a mesma empresa:
As atividades desempenhadas pelo autor no período de 20/09/1977 a 16/12/1998 - de "técnico de telecomunicações II" (fl. 36) - tampouco permitem o reconhecimento da especialidade de acordo com a categoria profissional, já que não previstas em nenhum dos decretos que regem a matéria. Desse modo, o período não pode ter sua especialidade reconhecida para efeitos previdenciários.
O termo inicial da revisão do benefício deve ser fixado na DIB (03/11/1998), quando já estavam preenchidos os requisitos para concessão do benefício.
Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.
Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.
Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.
A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.
No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.
No tocante aos honorários advocatícios em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas ações previdenciárias, estes são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ, e do patamar reiteradamente aplicado por esta Oitava Turma nas ações previdenciárias.
A apuração dos valores devidos deverá ser feita em liquidação de sentença, com a consequente compensação dos valores recebidos na esfera administrativa.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR para determinar a revisão da renda mensal inicial do benefício do autor, mediante cômputo, no período básico de concessão do benefício, do acréscimo nos salários-de-contribuição derivado da Reclamação Trabalhista nº 1926/99, que teve curso perante a 24ª Vara do Trabalho de São Paulo, a partir da data de início do benefício (03/11/1998), nos termos da fundamentação supra.
É o voto.
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
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