Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação, para reconhecer a prescrição quinquenal dos valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator):

Trata-se de apelação da União, em ação de rito ordinário, ajuizada por Maria da Conceição Congio em face da União, na qual a autora requer, em síntese: i) a declaração de inexigibilidade do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) incidente sobre os benefícios de complementação de previdência paga pela PREVI do Banco do Brasil à época da vigência do art. 6º, VII, 'b', da Lei nº 7.713/88; ii) que seja declarado o direito da autora à repetição do indébito, condenando a União a restituir os valores indevidamente pagos desde a concessão da complementação da aposentadoria pela PREVI, respeitada a prescrição quinquenal, com juros de mora e correção monetária na forma da lei; iii) condenação da União ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, afastando a incidência do imposto de renda sobre os valores já resgatados ou a serem resgatados mensalmente como renda vitalícia ou de forma antecipada, do plano de previdência privada PREVI, até o limite do que foi recolhido pela beneficiária, a título desse tributo, sob a égide da Lei nº 7.713/88, atualizado monetariamente. Condenou a União a restituir à autora os valores indevidos que foram descontados de resgates parciais ou das complementações mensais, devidamente corrigidos. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com as custas e os honorários de seus patronos, no montante de 10% sobre o valor da causa, devidamente atualizado (f. 221-238).

A União apelou (f. 243-246), alegando, em suma, a necessidade de observância da prescrição quinquenal para repetição do indébito, tendo em vista o ajuizamento da ação em 08.03.2007.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator):

A questão trazida aos autos refere-se à possibilidade de a autora obter: i) a declaração de inexigibilidade do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) incidente sobre os benefícios de complementação de previdência paga pela Previ - Previdência Privada à época da vigência do art. 6º, VII, 'b', da Lei nº 7.713/88; ii) que seja declarado o direito da autora à repetição do indébito, condenando a União a restituir os valores indevidamente pagos desde a concessão da complementação da aposentadoria, com juros de mora e correção monetária na forma da lei.

A sentença foi de procedência parcial do pedido, afastando a incidência do imposto de renda sobre os valores já resgatados ou a serem resgatados mensalmente como renda vitalícia ou de forma antecipada, do plano de previdência privada PREVI, até o limite do que foi recolhido pela beneficiária, a título desse tributo, sob a égide da Lei nº 7.713/88, atualizado monetariamente. Condenou a União a restituir à autora os valores indevidos que foram descontados de resgates parciais ou das complementações mensais, devidamente corrigidos.

Passo a decidir.

Em verdade, dispunha a Lei 7.713/88, em redação anterior ao início da vigência da lei 9.250/95, que:

Assim, por força da isenção concedida pelo artigo 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei n. 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada, cujo ônus tenha sido do participante, no período de 01.01.1989 a 31.12.1995.

Por outro lado, após o advento da Lei 9.250/95, em 01.01.1996, que modificou o artigo 6º, VII da Lei 7.713/88, o imposto de renda passou a recair sobre os resgates de benefícios pagos por entidades de previdência privada, como no caso em tela.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive no REsp 1.012.903/RJ, julgamento prolatado sob a sistemática dos recursos repetitivos do artigo 543-C do Código de Processo Civil:

É irrelevante o fato de o benefício previdenciário ter sido concedido antes ou sob a égide da Lei n. 7.713/88: a restituição do imposto de renda deve ser proporcional às contribuições vertidas ao fundo de previdência complementar a cargo do beneficiário, dentro do lapso de 01.1989 a 12.1995.

É que a vedação ao bis in idem não depende do momento do resgate ou do início da fruição do benefício pelo contribuinte. Comprovado que, durante a vigência da Lei n. 7.713/88, houve contribuição para a formação do fundo, independentemente se mantida a atividade laboral ou se passado à inatividade, e havendo nova incidência de imposto de renda retido na fonte na fruição do benefício, é devida a repetição do indébito tributário.

A restituição, por outro lado, não se refere à totalidade das contribuições vertidas para o fundo de previdência entre 01.01.1989 a 31.12.1995, nem abarca todas as participações (do empregado, do empregador e do patrocinador), e sim apenas os valores correspondentes à parte do empregado nas contribuições.

No caso em tela, a própria União reconheceu como indevida a incidência do imposto de renda sobre os benefícios de previdência privada auferidos pela autora, até o limite do que foi por ela recolhido sob a égide da Lei nº 7.713/88, em sede de contestação, nos termos do Parecer PGFN/CRJ/nº 2.139/2006.

O imposto de renda incidente sobre as contribuições vertidas pelo autor ao fundo de previdência privada no período deve ser corrigido pela OTN, BTN, INPC e expurgos inflacionários. Esse montante corresponde ao crédito a que a autora faz jus.

A partir da vigência da Lei 9.250/95, como o imposto de renda passou a recair sobre as parcelas de complementação de aposentadoria, o montante correspondente a esse crédito a que a autora faz jus deve ser deduzido dos benefícios por ela recebido mensalmente, até o esgotamento.

A esse respeito, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

No caso, o cálculo relativo à dedução do crédito sobre os benefícios recebidos pela autora, mensalmente, deve ser elaborado em liquidação, pela contadoria judicial.

Na espécie, a sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo a ocorrência de bis in idem na tributação dos proventos de aposentadoria complementar da autora, determinando o desconto do valor das contribuições que o beneficiário verteu para o sistema complementar que já tinham sido tributados na fonte, sob a égide da Lei nº 7.713/88, e condenando a União a restituir os valores cobrados a maior a título de imposto de renda incidente sobre o benefício de aposentadoria complementar do autor, corrigidos pela taxa SELIC a partir do recolhimento indevido e acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês após o trânsito em julgado (f. 191-193).

O cálculo do percentual de isenção do contribuinte incidente sobre o benefício foi realizado em outras oportunidades, conforme julgados:

Nesses termos, deve ser elaborado cálculo judicial para fixar o montante devido, considerada a prescrição quinquenal e determinado o percentual de isenção incidente sobre o benefício de complementação de aposentadoria, a ser pago até o limite do crédito, impondo-se a manutenção da sentença apelada.

Finalmente, a questão relativa à prescrição do direito de pleitear repetição de indébito para tributos sujeitos a lançamento por homologação foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 566.621:

Neste julgamento, o Supremo Tribunal Federal definiu que às ações ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005 (de 09.06.2005), aplica-se o prazo de dez anos de prescrição (tese dos "cinco mais cinco"), ao passo que às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, aplica-se a prescrição quinquenal.

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Turma:

Nesses termos, a violação do direito, para fins de cálculo do prazo prescricional na repetição do indébito, ocorre por ocasião da retenção do imposto de renda no pagamento da aposentadoria complementar, calculado sobre a parcela do benefício complementar que corresponde às contribuições dos próprios beneficiários, que já sofreram tributação na ocasião em que vertidas ao fundo de previdência

Assim, o que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria, por configurar dupla incidência; a tributação que ocorreu enquanto o beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar era devida.

Portanto, não há falar em restituição do imposto de renda retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência, não há de se falar em cômputo da prescrição desde a época em que realizadas tais contribuições.

De acordo com a orientação fixada pelo STJ sobre o tema, em se tratando de obrigação de trato sucessivo, só se configura a prescrição dos valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação:

In casu, de fato, está parcialmente prescrito o direito de ação do autor.

Considerando a documentação trazida aos autos, conclui-se que a autora começou a receber o benefício de complementação de aposentadoria, diga-se, a previdência complementar da PREVI, a partir de janeiro de 1998.

Como o aforamento desta ação de repetição de indébito somente aconteceu em 08.3.2007 (f. 2), estão prescritos os valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, ou seja, os relativos ao indébito ocorrido anteriormente a 08.03.2002.

Destarte, deve ser elaborado cálculo judicial para fixar o montante devido, considerada a prescrição quinquenal e determinado o percentual de isenção incidente sobre o benefício de complementação de aposentadoria, a ser pago até o limite do crédito, se saldo houver.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação da União, para reconhecer a prescrição dos valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, ou seja, anteriormente a 08.03.2002.

É como voto.