Inteiro Teor (7400181)

D.E.

Publicado em 25/03/2019

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002123-22.2009.4.03.6115/SP

2009.61.15.002123-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FÁBIO PRIETO
APELANTE	:	INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA
ADVOGADO	:	SP393282 GUILHERME LUIZ BILOTTI GALHOTE
	:	SP202052 AUGUSTO FAUVEL DE MORAES
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER
PARTE RÉ	:	AGENOR RODRIGUES CAMARGO e outros(as)
	:	ANTENOR RODRIGUES DE CAMARGO FILHO
	:	AGENOR RODRIGUES DE CAMARGO -EPP
	:	ANTENOR RODRIGUES DE CAMARGO FILHO -EPP
No. ORIG.	:	00021232220094036115 1 Vr SAO CARLOS/SP

EMENTA

TRIBUTÁRIO - MEDIDA CAUTELAR FISCAL - DÍVIDA SUPERIOR A 30% DO PATRIMÔNIO CONHECIDO DA EMPRESA - INSCRIÇÃO DEFINITIVA EM DÍVIDA ATIVA - RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIOS ADMINISTRADORES E SUAS EMPRESAS INDIVIDUAIS - INDISPONIBILIDADE DE BENS DO ATIVO CIRCULANTE - MEDIDA EXCEPCIONAL.

1. Agravo retido não conhecido porque não reiterado no recurso.

2. A r. sentença não conheceu do pedido de extensão da indisponibilidade aos sócios e suas empresas individuais por entender que a matéria estava sujeita a esta Corte, no agravo de instrumento nº. 2010.03.00.004812-7.

3. Todavia, o andamento processual do recurso (AI nº. 2010.03.00.004812-7) prova que foi julgado prejudicado em decorrência da prolação de sentença nesta cautelar fiscal. Portanto, a matéria não foi definitivamente julgada por esta Corte, motivo pelo qual é possível o conhecimento e julgamento da apelação da União.

4. O deferimento da medida cautelar fiscal depende da constituição definitiva do crédito tributário, como regra.

5. A decretação da medida cautelar, na pendência da discussão administrativa, nas hipóteses de tentativa de dilapidação patrimonial (artigos 1º, parágrafo único e 2º, incisos V, "b" e VII, da Lei Federal nº. 8.397/92), é admissível, a título de exceção. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

6. No caso concreto, os créditos foram inscritos em dívida ativa, inexistindo qualquer referência a impugnação ou recurso administrativos pendentes.

7. Os laudos de avaliação elaborados unilateralmente pela Requerida não provam a suficiência dos imóveis para garantia do crédito. Ainda nesse ponto, é de se considerar que o Fisco, em procedimento prévio de arrolamento de bens, concluiu de forma absolutamente contrária ao quanto alegado pela Requerida. Deve-se, assim, privilegiar a presunção de veracidade da conclusão administrativa.

8. O artigo 2º, da Lei Federal nº. 8.397/92, autoriza o requerimento de cautelar fiscal "contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário". Nos termos do artigo 121, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo de crédito tributário será o contribuinte ou o responsável fiscal ("quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei").

9. O artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, atribui responsabilidade pessoal aos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado "pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

10. O processo administrativo fiscal prova a atuação com fraude à lei exclusivamente com relação aos créditos objeto do PA nº. 18208.006.980/2007-78 (certidões de dívida ativa nº. 80209.01113-44 e 80609.025120-29), devendo ser limitada a indisponibilidade ao montante apurado no referido processo. É cabível o deferimento da cautelar com relação aos sócios, nestes limites.

11. A União objetiva, ainda, que a indisponibilidade atinja os bens das firmas individuais dos sócios. A empresa individual não é pessoa jurídica distinta. O patrimônio do titular responde pelas dívidas empresariais. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.

12. O Juízo de origem determinou a indisponibilidade de bens, inclusive ativos circulantes, ao receber a petição inicial. Não houve prévia análise quanto à suficiência do ativo permanente.

13. A determinação da constrição, naquele momento processual, foi irregular.

14. O prévio arrolamento fiscal autoriza o processamento da cautelar, com a indisponibilidade do ativo permanente. A penhora do ativo circulante só é admissível após esgotadas realizadas diligências no Juízo da Cautelar.

15. A adesão a programa de parcelamento não afeta a disponibilidade anteriormente decretada. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

16. Diante da sucumbência mínima da União, INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA. deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), nos termos do artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

17. Agravo retido não conhecido. Apelações e remessa oficial providas, em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido e dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 14 de março de 2019.

FÁBIO PRIETO

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002123-22.2009.4.03.6115/SP

2009.61.15.002123-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FÁBIO PRIETO
APELANTE	:	INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA
ADVOGADO	:	SP393282 GUILHERME LUIZ BILOTTI GALHOTE
	:	SP202052 AUGUSTO FAUVEL DE MORAES
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ADVOGADO	:	SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER
PARTE RÉ	:	AGENOR RODRIGUES CAMARGO e outros(as)
	:	ANTENOR RODRIGUES DE CAMARGO FILHO
	:	AGENOR RODRIGUES DE CAMARGO -EPP
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No. ORIG.	:	00021232220094036115 1 Vr SAO CARLOS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de medida cautelar fiscal destinada a viabilizar a indisponibilidade de bens, porque os créditos tributários superam 30% (trinta por cento) do patrimônio conhecido do contribuinte e, também, porque os sócios teriam descumprido as normas de escrituração.

Deferida a liminar (fls. 963/969), a Requerida INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA. interpôs agravo retido (fls. 987/990).

A r. sentença (fls. 1253/1258) não analisou a legitimidade passiva dos sócios em razão da pendência do agravo de instrumento nº. 2010.03.00.004812-7/SP, nesta Corte, e julgou os pedidos iniciais procedentes, em parte, para decretar a indisponibilidade dos bens de INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA., fixando a sucumbência recíproca.

Apelação de INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA. (fls. 1272/1281), na qual requer a reforma da sentença. Afirma o descabimento da cautelar, porque não há prova sobre qualquer tentativa de frustração da cobrança do crédito, bem como qualquer ato ou tentativa de alienação de bens ou contração de dívidas. Argumenta, neste ponto, com o prévio arrolamento dos seus bens. Anota que possui patrimônio suficiente para a garantia do crédito fiscal, consideradas as avaliações dos bens imóveis de sua propriedade. Sustenta que aderiu a parcelamento.

Nas razões recursais, a União requer a extensão da indisponibilidade aos bens dos sócios e de suas empresas individuais. Haveria prova de infração à lei, na medida que não foram observadas as normas de escrituração contábil, relativamente a empréstimo para os sócios. Aduz que o patrimônio das empresas individuais se confundiria com o dos sócios, sendo possível a extensão da indisponibilidade.

Contrarrazões (fls. 1292/1295).

É o relatório.

FÁBIO PRIETO

Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002123-22.2009.4.03.6115/SP

2009.61.15.002123-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FÁBIO PRIETO
APELANTE	:	INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA
ADVOGADO	:	SP393282 GUILHERME LUIZ BILOTTI GALHOTE
	:	SP202052 AUGUSTO FAUVEL DE MORAES
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER
PARTE RÉ	:	AGENOR RODRIGUES CAMARGO e outros(as)
	:	ANTENOR RODRIGUES DE CAMARGO FILHO
	:	AGENOR RODRIGUES DE CAMARGO -EPP
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VOTO

Trata-se de ato judicial publicado antes de 18 de março de 2.016, sujeito, portanto, ao regime recursal previsto no Código de Processo Civil de 1.973.

A jurisprudência é pacífica, no sentido de que a eventual insurgência recursal é disciplinada pela lei processual vigente na data da publicação do ato judicial impugnável. Confira-se:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO PERANTE O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL CONTRA DECISÃO DE RELATOR NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE.

1. O agravo das decisões de Relator no Supremo Tribunal Federal deve ser apresentado na própria Corte, nos termos do § 1º do art. 557 do CPC/1973, aplicável em razão de a decisão recorrida ser anterior a 18/3/2016 (data de vigência do Novo CPC).

2. Agravo regimental não conhecido.

(ARE 906668 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 27-10-2016 PUBLIC 28-10-2016).

*** Preliminares: agravo retido e agravo de instrumento nº. 2010.03.00.004812-7 ***

O agravo retido de INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA. (fls. 987/990) não foi reiterado em razões recursais e não pode ser conhecido por esta Corte.

A r. sentença não conheceu do pedido de extensão da indisponibilidade aos sócios e suas empresas individuais por entender que a matéria estava sujeita a esta Corte, no agravo de instrumento nº. 2010.03.00.004812-7.

Todavia, o andamento processual do recurso (AI nº. 2010.03.00.004812-7) prova que foi julgado prejudicado em decorrência da prolação de sentença nesta cautelar fiscal.

Portanto, a matéria não foi definitivamente julgada por esta Corte, motivo pelo qual é possível o conhecimento e julgamento da apelação da União.

*** Cabimento da cautelar de indisponibilidade ***

A Lei Federal nº. 8.397/92:

Art. 1º. O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea "b", e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)

I- sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II- tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;

III- caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

IV- contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

V- notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997)

b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997)

VI- possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)

VII- aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)

VIII- tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)

IX- pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)

O deferimento da medida cautelar fiscal depende da constituição definitiva do crédito tributário, como regra.

A decretação da medida cautelar, na pendência da discussão administrativa, nas hipóteses de tentativa de dilapidação patrimonial (artigos 1º, parágrafo único e 2º, incisos V, "b" e VII, da Lei Federal nº. 8.397/92), é admissível, a título de exceção.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA CONTRA O DEVEDOR COM CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA.

1. Consoante expressa disposição do art. 2º, V, "a", da Lei n. 8.397/92, em regra é vedado conceder medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário com a exigibilidade anteriormente suspensa.

2. Em tais situações excepcionalmente é possível o deferimento de medida cautelar fiscal quando o devedor busca indevidamente a alienação de seus bens como forma de esvaziar seu patrimônio que poderia responder pela dívida (art. 2º, V, "b" e VII, da Lei n. 8.397/92).

3. No caso concreto, a medida cautelar fiscal foi proposta com fulcro no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/92 (VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido). O dispositivo legal invocado não se encontra dentre as exceções que autorizam a concessão da medida.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1443285/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 16/10/2015).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. É pacífico nesta Corte superior o entendimento segundo o qual, enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não se pode decretar a indisponibilidade dos bens do devedor ao fundamento exclusivo de que os débitos somados ultrapassam trinta por cento de seu patrimônio conhecido (art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/1992). Precedentes.

2. A hipótese não é uma daquelas em relação às quais o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.397/1992 autoriza a instauração de medida cautelar fiscal antes da constituição definitiva do crédito tributário, circunstância reservada às hipóteses dos incisos V, alínea "b", e VII do art. 2º daquele diploma legal.

3. Precedentes trazidos pela agravante que não guardam similitude fática com a hipótese dos autos, pois tratam exatamente de situações em que a lei autoriza expressamente a medida cautelar prévia à constituição do débito (dilapidação ou tentativa de ocultação de patrimônio).

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1597284/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 19/12/2016).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS Nº 282 E 356/STF. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CAUTELAR FISCAL. LEI Nº 8.397/92. PRESSUPOSTOS.

I - A matéria federal objurgada não foi apreciada pelo Tribunal a quo e não foram opostos embargos declaratórios, buscando pronunciamento acerca da questão suscitada. Incidem, na hipótese vertente, as Súmulas nºs 2852 e 356 do STF.

II - Inocorrente, na hipótese, a alegada violação ao artigo 535, II, do CPC, uma vez que o Egrégio Colegiado a quo examinou detidamente a lide posta à apreciação. O julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto.

III - À exceção das hipóteses disciplinadas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.397/92, não é cabível medida cautelar fiscal, por ausência de um de seus pressupostos, quando o crédito tributário ainda não está definitivamente constituído, pendente discussão na esfera administrativa. Precedente da Turma (REsp 279.209/RS).

IV - Recurso especial da fazenda não conhecido. Recurso especial do contribuinte conhecido apenas em parte e, nesse particular, provido.

(REsp 577.395/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2004, DJ 17/12/2004, p. 428, REPDJ 28/02/2005, p. 200).

No caso concreto, a medida cautelar fiscal foi ajuizada com fundamento no artigo 2º, incisos V, "a" e VI, da Lei Federal nº. 8.397/92.

A petição inicial não faz referência a dilapidação patrimonial, por iniciativa do contribuinte.

De outro lado, os créditos foram inscritos em dívida ativa, inexistindo qualquer referência a impugnação ou recurso administrativos pendentes.

Demais disto, os laudos de avaliação elaborados unilateralmente pela Requerida não provam a suficiência dos imóveis para garantia do crédito. Ainda nesse ponto, é de se considerar que o Fisco, em procedimento prévio de arrolamento de bens, concluiu de forma absolutamente contrária ao quanto alegado pela Requerida. Deve-se, assim, privilegiar a presunção de veracidade da conclusão administrativa.

Portanto, é cabível o deferimento da cautelar fiscal contra a empresa.

Passo a analisar a viabilidade da extensão da cautelar aos sócios.

O artigo 2º, da Lei Federal nº. 8.397/92, autoriza o requerimento de cautelar fiscal "contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário".

Nos termos do artigo 121, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo de crédito tributário será o contribuinte ou o responsável fiscal ("quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei").

O artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, atribui responsabilidade pessoal aos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado "pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

No caso concreto, a União aponta a seguinte infração (fls. 7/8):

"Infere-se do Processo Administrativo nº. 18208.006.980/2007-78, que os vultosos débitos cobrados no referido processo, consubstanciados nas certidões de dívida ativa nº. 80209.011013-44 e 80609.025120-29, cobradas na execução em apenso, encontravam-se originalmente no Processo Administrativo nº. 10840.002294/99-15, referente a auto de infração lavrado contra a INDUSTRIAS R. CAMARGO LTDA. (cópia anexa).

No citado auto de infração foram constatadas diversas irregularidades no ano-calendário de 1995, sendo sócios-gerentes da Requerida à época dos fatos os ora Requeridos, AGENOR RODRIGUES CAMARGO e ANTENOR RODRIGUES CAMARGO FILHO. Sem adentrar no mérito da tributação, haja vista o escopo instrumental da presente, mister delinear, contudo, algumas infrações à lei cometidas. Foi constatado pela fiscalização, dentre diversas outras irregularidades, que a contribuinte, após ter sido intimada a comprovar através de documentação hábil e idônea, a origem e o efetivo ingresso de todos os valores creditados durante o ano-calendário de 1995, nas contas do Ativo - Empréstimos aos sócios Antenor R. Camargo e Agenor R. Camargo, deixou de apresentar diversos documentos que comprovassem a efetiva entrega dos recursos; também, não apresentou nenhum documento hábil que comprovasse a origem dos mesmos, e que foram contabilizados como entregues por ambos os sócios; além disso, a empresa utilizou, para ajuste nas referidas contas (Empréstimos aos Sócios), contrapartidas da conta do Passivo (Empréstimos Bancários e Fornecedores) - alínea d do auto de infração.

Outrossim, dentre outras coisas, (...) "constatou-se que a contribuinte não efetuou a conciliação das Contas, nem do Ativo, nem do Passivo, em nenhum mês do ano-calendário de 1995, nem, tampouco, no mês de dezembro do referido ano, ocasião do encerramento do Balanço Anual, obrigatório no caso, tendo em vista que a empresa optou pela tributação com base no Lucro Real" (fl. 04 do Processo Administrativo nº. 10840.002294/99-15).

Depreende-se, em suma, do lançamento fiscal, que a contribuinte infringiu a legislação porquanto não manteve a escrituração de acordo com as leis comerciais, caracterizada pelo seguinte: escrituração em lotes, englobadamente por partidas mensais, sem apoio em livros auxiliares, não ter conseguido demonstrar os saldos das contas à fiscalização, apesar de ter sido devidamente intimada a apresentar/justificar os lançamentos, limitando-se apenas a informar que não possuía nenhum controle específico que propiciasse corroborá-los. É certo que seus administradores à época agiram em desconformidade com a legislação tributária e comercial, praticando atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135 do CTN".

O processo administrativo fiscal prova a atuação com fraude à lei exclusivamente com relação aos créditos objeto do PA nº. 18208.006.980/2007-78 (certidões de dívida ativa nº. 80209.01113-44 e 80609.025120-29), devendo ser limitada a indisponibilidade ao montante apurado no referido processo.

É cabível o deferimento da cautelar com relação aos sócios, nestes limites.

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CAUTELAR FISCAL. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM. ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL. MATÉRIA DECIDIDA COM ESTRITO FUNDAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MÉRITO DESFAVORÁVEL À RECORRENTE. DECISÃO RECORRIDA APLICOU CORRETAMENTE O DIREITO À ESPÉCIE. (...)

15. O art. 2º da Lei 8.397/1992 prevê seja a ação cautelar fiscal requerida em face do sujeito passivo da obrigação tributária. Já o art. 121, parágrafo único, do CTN, considera sujeito passivo da obrigação tributária (i) o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; e o (ii) responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

16. A inclusão da recorrente no polo passivo da cautelar fiscal obedece à previsão legal e depende apenas da sua condição como responsável tributário à luz do CTN.

17. Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser aplicável a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN quando há comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial. (...)

24. Recurso Especial conhecido, em parte, e nessa parte não provido.

(REsp 1689431/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 19/12/2017).

A União objetiva, ainda, que a indisponibilidade atinja os bens das firmas individuais dos sócios..

A empresa individual não é pessoa jurídica distinta.

O patrimônio do titular responde pelas dívidas empresariais.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. AVERIGUAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que deu parcial provimento a recurso especial.

2. O acórdão a quo, em execução fiscal, afastou a possibilidade do manejo da exceção de pré-executividade, na qual se alegava a prescrição do crédito tributário e a ilegitimidade dos recorrentes para responderem à execução fiscal, diante da ausência de prova pré-constituída.

3. Encontra-se pacificado no âmbito das egrégias Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ o entendimento de que a exceção de pré-executividade é cabível para discutir matérias de ordem pública na execução fiscal, id est, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo, atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, não sendo permitida a sua interposição quando necessite de dilação probatória.

4. Sobre a averiguação da responsabilidade de sócio-gerente, a jurisprudência entende que: - "A responsabilidade de sócio, por dívida fiscal da pessoa jurídica, em decorrência da prática de ato ilícito, demanda dilação probatória. A exceção de pré-executividade se mostra inadequada, quando o incidente envolve questão que necessita de produção probatória, como referente à responsabilidade solidária do sócio-gerente da empresa executada" (AGA nº 591949/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 13/12/2004). - "Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução, e não pela estreita via da exceção de pré-executividade" (AGA nº 561854/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19/04/2004). - "Tratando-se de Firma Individual, a responsabilidade do sócio é ilimitada, o que, a fortiori, obsta a argüição de ilegitimidade passiva, mormente em se tratando de exceção de pré-executividade, onde não se admite dilação probatória" (REsp nº 507317/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/09/2003) - "Não se admite a argüição de ilegitimidade passiva ad causam por meio de exceção de pré-executividade quando sua verificação demandar extenso revolvimento de provas" (AgRg no REsp nº 604257/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24/05/2004). - "Descabe o uso da exceção de pré-executividade com o objetivo de se discutir a legitimidade passiva do sócio-gerente de sociedade limitada em execução fiscal, devendo a matéria ser apreciada por meio de embargos do devedor" (AgRg no REsp nº 588045/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 28/04/2004).

5. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no REsp 838.809/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 16/10/2006, p. 318).

A jurisprudência da Sexta Turma:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRETENDIDA A INCLUSÃO DO TITULAR DE FIRMA INDIVIDUAL NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL - RECURSO PROVIDO PARA SANAR O VÍCIO APONTADO E RECONHECER A RESPONSABILIDADE DO TITULAR.

1. O E. STJ deu provimento ao recurso especial interposto pela União para anular o acórdão que julgou os embargos de declaração e determinar o retorno dos autos a esta Corte a fim de que nova decisão seja proferida, com análise da questão contraditória - reconhecimento da responsabilidade do titular da firma individual quanto aos débitos tributários e a negativa de provimento do agravo de instrumento.

2. A responsabilidade do titular de firma individual é ilimitada uma vez que não há personalidade jurídica distinta entre o titular e a sua empresa, seja qual for a natureza da dívida executada.

3. Ainda que seja desnecessária a inclusão da pessoa física no polo passivo da execução fiscal, já que o titular da firma individual responde solidária e ilimitadamente pelos débitos da empresa, na singularidade do caso revela-se cabível a sua determinação a fim de reformar a decisão agravada.

4. Embargos de declaração providos para dar provimento ao agravo de instrumento.

(TRF3, AI 0021827-33.2009.4.03.0000, SEXTA TURMA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 17/12/2015).

A indisponibilidade deverá atingir os bens e direitos das empresas individuais dos sócios, no limite de valor dos créditos objeto do PA nº. 18208.006.980/2007-78 (certidões de dívida ativa nº. 80209.01113-44 e 80609.025120-29), com relação aos quais há prova de ato com infração à lei.

*** Limite da indisponibilidade quanto às pessoas jurídicas ***

A Lei Federal nº. 8.397/92:

Art. 4º. A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.

§ 1º. Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo:

a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício;

b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos.

§ 2º. A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de administrador (§ 1º), desde que seja capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública.

§ 3º. Decretada a medida cautelar fiscal, será comunicada imediatamente ao registro público de imóveis, ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e às demais repartições que processem registros de transferência de bens, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a constrição judicial.

Via de regra, a indisponibilidade de bens atinge apenas os bens do ativo permanente empresarial (artigo 4º, § 1º, da Lei Federal nº. 8.397/92). Trata-se de medida necessária para a preservação da empresa.

Em situações excepcionais, quando não identificados bens suficientes para a garantia do crédito, é possível a indisponibilidade do ativo circulante.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ARRESTO VIA BACEN JUD. POSSIBILIDADE. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE ATIVO FINANCEIRO. MEDIDA EXCEPCIONAL. VEDAÇÃO INEXISTENTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. O sistema BACEN JUD pode ser utilizado para efetivar não apenas a penhora on line, como também o arresto prévio nesse caso, chamado de arresto prévio on line, bastando para tanto que estejam presentes os requisitos inerentes a toda medida cautelar, quais sejam, o risco de dano e o perigo da demora. Precedentes.

2. O art. 4º, § 1º, da Lei n. 8.397/02 que disciplina a medida cautelar fiscal, preparatória ou incidental põe a salvo do gravame da indisponibilidade os bens de pessoa jurídica que não integrem o seu ativo permanente. Todavia, em situações excepcionais, quando não forem localizados no patrimônio do devedor bens que possam garantir a execução fiscal, o STJ admite a decretação de indisponibilidade de bens de pessoa jurídica, ainda que estes não constituam o seu ativo permanente.

3. Hipótese em que analisar se, no caso dos autos, é cabível a indisponibilidade de bens que não constituam o ativo permanente das pessoas jurídicas executadas, requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, em recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1536830/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 01/09/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. LEI N. 8.397/92. BACENJUD. A questão posta nos autos diz respeito à decretação de indisponibilidade de bens em sede de medida cautelar fiscal instituída pela Lei n. 8.397/92. Nos exatos termos da lei de regência, a decretação da indisponibilidade dos bens do requerido recairá somente sobre os bens do ativo permanente, portanto, a princípio, não atingirá o ativo circulante, embora a jurisprudência do E. STJ tenha admitido, em situações excepcionais, a decretação de indisponibilidade de bens de pessoa jurídica, ainda que estes não constituam seu ativo permanente. Regra geral, a indisponibilidade deve recair sobre os bens do ativo permanente. A restrição quanto ao bloqueio de ativos não permanentes de empresas, embora seja possível em situações excepcionais, visa preservar a própria atividade empresarial. No presente caso, sequer houve tentativas de constrição patrimonial pelos meios tradicionais. Ao contrário da execução fiscal, na medida cautelar a adoção do bloqueio eletrônico de contas bancárias (justamente porque compõem o ativo circulante) deve ser precedida do esgotamento da viabilidade de constrição de bens do ativo permanente, o que, como dito, não ocorreu. Agravo de instrumento provido, para determinar ao MM. Juízo a quo que proceda ao desbloqueio das contas bancárias da agravante.

(TRF3, AI 00162968720144030000, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 14/01/2015).

No caso concreto, o Juízo de origem determinou a indisponibilidade de bens, inclusive ativos circulantes, ao receber a petição inicial (fls. 963/969).

Não houve prévia análise quanto à suficiência do ativo permanente.

A determinação da constrição, naquele momento processual, foi irregular.

Neste ponto, é importante consignar que o prévio arrolamento de bens é medida necessária para a identificação do patrimônio empresarial. Sem o prévio arrolamento, a Fazenda não conseguiria concluir que a dívida fiscal supera trinta por cento do patrimônio, nos termos do artigo 2º, VI, da Lei Federal nº. 8.397/02.

O artigo 4º, da Lei Federal nº. 8.397/02, autoriza a indisponibilidade quando provada hipótese de cabimento da cautelar fiscal, nos termos do artigo 2º. E tal dispositivo é expresso em limitar a indisponibilidade aos ativos permanentes da pessoa jurídica.

Ou seja: o prévio arrolamento fiscal autoriza o processamento da cautelar, com a indisponibilidade do ativo permanente. A penhora do ativo circulante só é admissível após esgotadas realizadas diligências no Juízo da Cautelar.

Assim sendo, é cabível a liberação dos bens do ativo circulante de INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA., bem como fica vedada a constrição dos bens do ativo circulante das empresas individuais dos sócios.

*** Indisponibilidade e parcelamento posterior ***

A adesão a programa de parcelamento não afeta a disponibilidade anteriormente decretada.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. MANUTENÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE VALORES VIA BACENJUD EFETIVADA ANTES DA ADESÃO DO CONTRIBUINTE A PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 11, I, DA LEI 11.941/2009.

1. O acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia, só que de forma contrária aos interesses da parte. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. Tese de violação do art. 535 do CPC repelida.

2. Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que o parcelamento tributário possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito, porém não tem o condão de desconstituir a garantia dada em juízo. Precedentes: AgRg no REsp 1249210/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24.6.2011; AgRg no REsp 1208264/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe de 10.12.2010.

3. Na espécie, o Tribunal de origem, apesar de reconhecer que o parcelamento tributário possui o condão de suspender o curso da execução, com a respectiva manutenção das garantias do crédito fiscal, concluiu pela impossibilidade da manutenção do bloqueio de valores do devedor por meio do Bacenjud, sob o fundamento de que "a onerosidade imposta ao executado revela-se intensa, pois, de modo diverso da penhora sobre bens corpóreos tais como imóveis e veículos, em que o devedor fica como depositário e continua com a posse do objeto corpóreo, os valores bloqueados tornam-se de imediato indisponíveis, privando-se o titular, na prática, de todos os direitos atinentes ao domínio" (e-STJ fl.. 177).

4. Ocorre que "o art. 11, I, da Lei 11.941/2009 não prevê que a manutenção da garantia encontra-se vinculada a espécie de bem que representa a garantia prestada em Execução Fiscal. Dito de outro modo, seja qual for a modalidade de garantia, ela deverá ficar atrelada à Execução Fiscal, dependendo do resultado a ser obtido no parcelamento: em caso de quitação integral, haverá a posterior liberação; na hipótese de rescisão por inadimplência, a demanda retoma o seu curso, aproveitando-se a garantia prestada para fins de satisfação da pretensão da parte credora" (REsp 1.229.025/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22.2.2011, DJe 16.3.2011).

5. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1229028/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 18/10/2011).

Nesse quadro, a apelação de INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA. deve ser provida, em parte, para afastar a indisponibilidade sobre o seu ativo circulante. A apelação da União e a remessa oficial devem ser providas, em parte, para determinar a extensão da indisponibilidade aos sócios e suas empresas individuais.

Diante da sucumbência mínima da União, INDUSTRIAS R CAMARGO LTDA. deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Trata-se de medida cautelar fiscal a que se atribuiu o valor de R$ 8.388.426,00, em 26 de outubro de 2009.

Os honorários advocatícios devem remunerar, de forma justa, o trabalho realizado pelo profissional advogado. Devem, contudo, observar a proporcionalidade, sob pena do objeto do processo se apequenar diante da condenação acessória.

Considerada a natureza e a importância da causa, bem como o zelo dos profissionais, fixo os honorários advocatícios da União em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), nos termos do artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

Por tais fundamentos, não conheço do agravo retido. Dou parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

É o voto.

FÁBIO PRIETO

Desembargador Federal Relator

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