Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/128.867.781-0, com DIB em 01/06/2003, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 16/01/1975 a 10/06/1977 e 07/10/1993 a 03/08/2004 na função de vigia e de 01/08/1988 a 29/03/1993 na função de guarda.

A r. sentença julgou procedente o pedido para reconhecer a atividade especial nos períodos de 16/01/1975 a 10/06/1977, 07/10/1993 a 03/08/2004 e de 01/08/1988 a 29/03/1999, determinando a averbação com o acréscimo de 1,4 na conversão em tempo comum e revisão a aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo (11/07/2003). Corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09. Condenou ainda ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados em 10%sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

A parte autora interpôs recurso de apelação em que pleiteia preliminarmente o reconhecimento da decadência do pedido e, no mérito, alega que a atividade de vigia não esta relacionada aos Decretos que regem a matéria e, portanto, não faz jus ao reconhecimento como atividade especial, impossibilitando seu enquadramento pela profissão. Aduz ainda a impossibilidade de reconhecimento dos períodos de atividade especial por enquadramento profissional após 28/04/1995, a extemporaneidade dos laudos apresentados, a impossibilidade do reconhecimento dos períodos de atividade especial sem especificação da intensidade dos agentes nocivos, a comprovação da exposição em caráter habitual e permanente aos agentes nocivos, a ausência de prévia fonte de custeio total para a aposentadoria especial e a utilização de EPI. De mantida a sentença, pugna pela aplicação do termo inicial para efeitos financeiros seja a data da citação ou que seja reconhecida a prescrição quinquenal.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/128.867.781-0, com DIB em 01/06/2003, para que seja reconhecido o trabalho realizado em condições especiais nos períodos de 16/01/1975 a 10/06/1977 e 07/10/1993 a 03/08/2004 na função de vigia e de 01/08/1988 a 29/03/1993 na função de guarda.

In casu, a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

Nestes autos discute-se a possibilidade de reconhecimento da atividade especial desempenhada pelo na função de vigia, no período de 16/01/1975 a 10/06/1977, no setor de conservação patrimonial, cujas atribuições eram de zelar pela guarda patrimonial e exercer a vigilância de fabricas, armazéns, residências, estacionamentos, edifícios públicos, privados e outros, entre outras, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 40/42).

Requer ainda o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/08/1988 a 29/03/1993, quando exerceu a atividade de guarda e ficou exposto ao agente agressivo ruído de 91,7 dB(A), conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 43/44) e no período de 07/10/1993 a 03/02/2004, quando exerceu a atividade de vigia, em setor de segurança patrimonial, executando serviços de vigilância, mediante controle de movimentação interna e externa de pessoas, rondas nas dependências da empresa, etc.

Nesse sentido, cumpre observar que a função de guarda noturno e vigia esta enquadrada como atividade especial pelo código 2.5.7, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho, ao menos até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, que passou a exigir efetiva exposição ao risco. Porquanto, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial e, no caso em tela, não há que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional.

Cumpre salientar que vem sendo aceita pela jurisprudência a equiparação da atividade de vigia ou vigilante àquela exercida pelo guarda. Assim, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a profissão de guarda patrimonial, vigia/vigilante e afim como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, considero referida atividade como especial ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo.

Ademais, no período de 01/08/1988 a 29/03/1993, o autor ficou exposto ao agente agressivo ruído de 91,7 dB(A), podendo ser enquadrado, também, pelo código 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e cód. 1.1.5 do Decreto 83.080/79.

Desse modo, é de ser reconhecida a atividade especial nos períodos de 16/01/1975 a 10/06/1977, 01/08/1988 a 29/03/1993 e 07/10/1993 a 03/08/2004, determinando sua averbação e conversão em tempo comum com o acréscimo de 1,4, procedendo a revisão do benefício com acréscimo ao PBC para elaboração de nova RMI, tendo como termo inicial da revisão a data do deferimento do benefício (01/06/2003), respeitada a prescrição quinquenal das parcelas que antecederem o ajuizamento da ação ( 26/08/2014).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar o termo inicial da revisão na data do deferimento administrativo e aplicar a prescrição quinquenal das parcelas que antecederem o ajuizamento da ação, bem como esclarecer os critérios de juros de mora e correção monetária, nos termos da fundamentação.

É como voto.