Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Apelação interposta por Systech Equipamentos Eletrônicos Ltda. contra sentença que julgou improcedente a ação ordinária ajuizada para obter a declaração de nulidade do auto de infração nº 0812200/00352/05 e da decisão final que determinou a aplicação de pena de perdimento no processo administrativo nº 13851.001303/2005-93. Condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10 % do valor da causa atualizado.

Sustenta-se:

a) nulidade da sentença, à vista dos seguintes motivos:

a.1) a decisão recorrida considerou um fato controvertido em suas razões de decidir e, de outro lado, não permitiu que a parte produzisse a respectiva prova em contrário, já que indeferiu as provas periciais e testemunhais, as quais demonstrariam os prejuízos causados pelos atos viciados, razão pela qual deve ser reconhecida a violação à ampla defesa e ao contraditório, sob pena de se negar vigência aos artigos 330, inciso I, e 331, § 2º, do CPC/1973, porquanto não teve oportunidade de comprovar a aquisição lícita das mercadorias mediante a produção das provas requeridas;

a.2) houve contradição consubstanciada pelo indeferimento fundado na assertiva de que seria irrelevante a comprovação de prejuízos já que depois julgou improcedente o pedido sob o argumento de que o ato não seria nulo por não haver acarretado prejuízo à parte;

a.3) a exata compreensão acerca da ocorrência ou não do prejuízo seria matéria controvertida ligada à prova de fatos a serem esclarecidos, os quais impediriam o julgamento antecipado da lide;

a.4) afigura-se ilegal o indeferimento do pedido de complementação ou renovação da prova pericial, sob o argumento de que a valoração fica reservada para o momento em que proferida a sentença, já que deve fixar os pontos controvertidos no saneamento (artigo 331, § 2º, do CPC/1973) e não tardiamente quando já houve cerceamento de defesa;

b) nulidade do auto de infração, em razão do modo genérico como foi confeccionado, pois não discriminou as mercadorias de forma suficiente, detalhada, de modo que a contribuinte pudesse exercitar com a devida amplitude o seu direito de defesa e contraditório, a teor dos artigo 65 da Lei nº 10.833/03;

c) consoante artigos 3º e 142, § único, do CTN, 6º, inciso I, letra "c", da lei nº 10.593/02 e 145, § 1º, da Constituição Federal, os procedimentos fiscais tributários submetem-se à máxima vinculação e mínima discricionariedade;

d) a Instrução Normativa SRF nº 370/03, artigo 2º, dispõe que a única exceção é para apreensão de mercadoria de valor inferior a R$ 50,00 por quilograma, o que não se enquadra ao caso dos autos, de modo que a discriminação genérica nos TAGFs nº 99/05 e nº 100/05, bem como no correspondente auto de infração nº 0812200/00352/05 não observou as normas em questão, no entanto as mesmas mercadorias estão descritas nas diversas notas fiscais apresentadas na impugnação administrativa e indicam precisamente o produto, marca, modelo e código do modelo;

e) a discriminação genérica causa dificuldade para a contribuinte localizar todas as documentações fiscais pertinentes e não permite a aferição no âmbito processual;

f) a única perícia realizada deu-se por avaliação indireta e não permitiu confronto documental;

g) as notas fiscais apresentadas comprovaram a aquisição da mercadoria apreendida no mercado interno, as quais foram refutadas pelo fisco sob o argumento de que não indicavam a perfeita individualização de cada um dos itens nelas descritos;

h) o Auto de Infração nº 0812200/00352/05 deve ser declarado nulo, sobretudo porque o artigo 53 da Lei nº 9.784/99 é expresso em determinar que a administração deve anular seus próprios atos quanto eivados de vício de legalidade, bem assim dispõem a Súmula nº 473 do S.T.F. e o Decreto-lei nº 37/1966 combinado com os artigos 119, inciso I, letra "a", e 11 da portaria/MF nº 271/76 e 2º da IN/SRF nº 370/03;

i) nulidade da decisão exarada no PAF nº 13851.001303/2005-93, porquanto o agente fiscal que julgou o feito em questão é o mesmo que lavrou o Auto de Infração nº 0812200/00352/05 e que participou da apreensão das mercadorias nele relacionadas, bem como requereu o mandado de busca e apreensão que ensejou a diligência, de modo que não há dúvidas quanto ao impedimento para proferi-la, nos termos do inciso I do artigo 18 da Lei nº 9.784/99;

j) o interesse direto ou indireto do agente pela decretação da pena de perdimento dos objetos decorre de ter sido ele quem os apreendeu, mediante precipitadas acusações previamente tecidas contra a autora;

k) o julgamento do PAF nº 13851.001303/2005-93 permaneceu pendente de decisão por quase 02 anos, todavia foi julgado 34 dias depois de o mencionado servidor ser nomeado Delegado da Receita Federal em Araraquara;

l) à vista das normas reguladoras dos princípios gerais de direito, da moralidade e da impessoalidade administrativa (artigo 37 da CF e 2º da Lei nº 9.784/99) impõe-se acolher o argumento da apelante;

m) a Súmula nº 361 do S.T.F. tem regra no mesmo sentido em relação ao invocado impedimento;

n) consoante o inciso II do artigo 485 do CPC o decisum padece de nulidade absoluta, posto que se sujeita à presunção legal absoluta da ocorrência de vícios de parcialidade, conforme prevê a regra legal do artigo 18, inciso I, da Lei nº 9.784/99 e artigo 19, inciso I, da Portaria/MF nº 58/06 e não resta dúvida que violou os princípios da impessoalidade e moralidade administrativa.

A União, nas contrarrazões de fls. 524/544, refuta a arguição de nulidade da sentença e pleiteia o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inicialmente, decreto o sigilo de documentos nos presentes autos.

Cuida-se de ação ordinária anulatória de ato administrativo.

Em suma, alega-se na exordial que o fisco, em vez de promover o devido processo administrativo-fiscal, como exige a legislação tributária e os princípios constitucionais da ampla defesa administrativa, encaminhou ofícios ao Ministério Público Federal instruídos com informações fiscais, bancárias e de cartões de crédito, as quais teriam sido utilizadas sem amparo em autorização judicial, para o fim de o Parquet apresentar pedido de ordem de busca e apreensão criminal. Sustenta-se que a nulidade dos atos administrativos consubstanciados nos Auto de Infração e Termo de Apreensão de Guarda Fiscal nº 0812200/00352/05 decorre dos vícios atinentes à ausência de descrição detalhada dos bens apreendidos, à decisão final proferida por agente impedido no processo administrativo e à remessa da Representação Fiscal Para Fins Penais nº 13851.001307/2005-71, autuada pelo Ministério Público Federal sob nº 1.34.017.000083/2007-07, em virtude de que somente poderia ser enviada após encerrado o processo administrativo fiscal.

DA NULIDADE DA SENTENÇA

A apelante aduz que o juízo a quo considerou um fato controvertido em suas razões de decidir e, de outro lado, não permitiu que a parte produzisse a respectiva prova em contrário, já que indeferiu as provas periciais e testemunhais, as quais demonstrariam os prejuízos causados pelos atos viciados, razão pela qual deve ser reconhecida a violação à ampla defesa e ao contraditório, sob pena de se negar vigência aos artigos 330, inciso I, e 331, § 2º, do CPC/1973, porquanto não teve oportunidade de comprovar a aquisição lícita das mercadorias mediante a produção das provas requeridas. Sustenta, ainda, que a matéria controvertida impediria o julgamento antecipado da lide e que o indeferimento e valoração probatória somente na sentença sem prévia fixação dos pontos controvertidos afigura-se ilegal. Não prosperam as arguições. O juiz a quo indeferiu motivadamente as provas requeridas (fls. 388/395) na decisão de fls. 401/402 e, à fl. 412, consignou a desnecessidade de dilação probatória, porquanto entendeu que se cuida de matéria de direito. Confiram-se os seguintes trechos:

Conforme já consignado, entendeu-se que se cuida de matéria de direito que não demanda dilação probatória, o que, em princípio, não consubstancia cerceamento de defesa, já que o magistrado é o destinatário final da prova e pode repelir sua realização de maneira fundamentada, bem assim indeferir aquelas que considerar protelatórias, desnecessárias ou impertinentes, consoante firme jurisprudência pátria. Por outro lado, exsurge da fundamentação da sentença robusta incursão no acervo probatório, cujas conclusões podem ser infirmadas com o exame deste apelo. A declaração de nulidade de um ato tem que ser fundamentada na existência de prejuízo às partes, o que não ocorreu no presente pleito, eis que a recorrente não o demonstrou, porquanto sequer apresentou agravo de instrumento contra o decisum de fls. 401/402, de maneira que não há se falar em violação dos artigos 330, inciso I, e 331, § 2º, do CPC/1973. Nesse sentido: de acordo com a moderna ciência processual, que coloca em evidência o princípio da instrumentalidade e o da ausência de nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief), antes de se anular todo o processo ou determinados atos, atrasando, muitas vezes em anos, a prestação jurisdicional, deve-se perquirir se a alegada nulidade causou efetivo prejuízo às partes (RESP 201100475006, NANCY ANDRIGHI, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:10/04/2013 ..DTPB:.). Confira-se também: AC 200481000096181, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::16/06/2011 - Página::499.

Rejeitada a preliminar, passo ao exame das demais alegações invocadas no apelo.

Após análise do conjunto probatório, constata-se que não há ilegalidade em relação ao ato que ensejou o requerimento de mandado de busca e apreensão apresentado pelo Ministério Público Federal no procedimento cautelar criminal, o qual, aliás, foi deferido (fl. 112) e legitimou as medidas realizadas no âmbito daquele feito que resultaram na apreensão de mercadorias e documentos, cujo eventual vício deve ser dirimido naquela sede, de forma a evitar decisões conflitantes sobre o mesmo tema.

Por outro lado, destaque-se que no âmbito penal foram reconhecidos o fumus boni juris e o periculum in mora, de forma fundamentada, conforme ressaltado na decisão apelada, os quais autorizaram a deflagração da medida cautelar, de maneira que os elementos então colhidos e sua utilização para esclarecimento de eventuais ilícitos não constitui, em princípio, nenhum ilegalidade apta a inquinar de nulidade os eventuais procedimentos de apuração dela decorrentes.

Reporto-me, neste sentido, aos fundamentos expostos na r. sentença:

A r. sentença deve ser mantida.

À vista da especificidade das circunstâncias atinentes ao caso dos autos, esclareça-se que, após ter recebido notícia sobre possíveis operações comerciais ilegais efetuadas pela empresa, ora apelante, e efetuado levantamentos preliminares que consubstanciaram possíveis indícios de crimes de descaminho e sonegação fiscal, a Delegacia da Receita Federal em Araraquara encaminhou o ofício nº 064/2004, datado de 16/09/2004, para solicitar ao Ministério Público Federal, caso o órgão entendesse pertinente, que se empreendessem as ações que julgasse necessárias, notadamente a realização de diligências policiais com vistas à descoberta de possível depósito de mercadorias estrangeiras introduzidas irregularmente no País, bem como autorizações judiciais para busca e apreensão (fls. 60/61). Note-se que o fisco recebeu informações da empresa SEMP TOSHIBA acerca de comercialização de equipamentos de sua marca sem autorização e com características de fabricação fora do território nacional (fl. 63).

Não obstante sua incompetência para deflagrar eventual apuração repressiva, tipicamente policial, o que se extrai dos autos é que optou por encaminhar as informações em questão ao Parquet para que empreendesse o que julgasse pertinente, conforme se infere do ofício já mencionado (64/2004), bem como os de nº 66/2004, de 22/09/2004 (fls. 75/76) e 133/2005, de 24/08/2005 (fls. 79/83). Destaque-se que o órgão da fazenda não tomou iniciativa de requerer judicialmente a apreensão cautelar, a qual, frise-se, não se confunde com a medida prevista no artigo 83 da Lei 9.430/96 que versa sobre a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos artigos 1º e 2º da Lei no 8.137/90. Conforme explicitou o juízo a quo, somente em 11/09/2008 teve início a ação penal, ou seja, três anos depois da busca e apreensão (01/09/2005) e após o trâmite do respectivo processo administrativo instaurado, conforme se infere dos documentos de fls. 207/214. Assim, incialmente, a fazenda cingiu-se a fornecer elementos que detinha ao Ministério Público Federal e solicitar que este tomasse as medidas que reputasse necessárias. Tal ato não se revela, a meu juízo, ilegal e com aptidão de inquinar de nulidade todos os demais que se seguiram, já que, conforme bem explicitou a sentença recorrida, se de um lado o Código Tributário Nacional autoriza as autoridades administrativas federais a requisitar o auxílio da força pública, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção, de outro, o Código de Processo Penal diz que qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial.

A apelante invoca eventual prejuízo decorrente da discriminação das mercadorias no Termo de Apreensão e Guarda Fiscal e no correspondente auto de infração, à vista de que não se observaram as normas pertinentes, especialmente o artigo 2º da Instrução Normativa nº 370/2003, o qual exigiria descrição detalhada. Ao contrário do que sustenta, tal circunstância não consubstanciou prejuízo em relação ao exame pericial realizado nem foi determinante para a conclusão dos peritos, porquanto ainda que o laudo contábil tenha explicitado a ausência de especificação minuciosa dos produtos no TAGF a impossibilitar precisa confrontação com as notas fiscais, outros elementos afastam qualquer assertiva no sentido de que os documentos comprovariam a regular obtenção das mercadorias no mercado interno, já que não propiciam a aferição de origem ou procedência das mercadorias apreendidas nem as individualiza por número de série, ao passo que o TAGF discrimina como estrangeiras todas as que puderam ter sua origem determinada, in verbis:

Conforme preceitua o artigo 339, inciso IV, letra b, do Decreto nº 4.544/2002, então vigente, a descrição dos produtos, compreende nome, marca, tipo, modelo, série, espécie, qualidade e demais elementos que permitam sua perfeita identificação, in verbis:

Afigura-se escorreito o argumento explicitado na fundamentação da decisão administrativa (fl. 212), no sentido de que a perfeita individualização das mercadorias se faz necessária, sob pena de se permitir que com uma simples nota fiscal que descreva somente o produto, modelo, qualidade e quantidade, seja apto a regularizar todo um estoque de um determinado estabelecimento comercial, razão pela qual se afasta o argumento de que os documentos apresentados comprovariam aquisição no mercado interno.

Assim, são inaptos os documentos apresentados para o fim de comprovar a regularidade da aquisição da mercadoria. Confira-se julgado esta E. Turma:

Andou bem a sentença ao consignar que o Termo de Apreensão e Guarda Fiscal 99/2005 detalha os bens apreendidos em 72 itens (fls. 227/229). Ainda que alguns desses itens contenham a expressão "diversos" (por exemplo: 04 "Placa de rede diversas" ou 20 "cabos diversos"), bem assim de que tal circunstância não enseja nulidade da ato administrativo, tampouco prospera o argumento de que tal generalização impediu que o laudo de exame contábil pudesse considerar regular a importação, o qual objetiva transferir à autoridade fiscal o ônus de demonstrar tal regularidade.

Destaquem-se, ainda as assertivas do juízo a quo de que a conclusão do laudo não decorre somente da parte grifada pela autora ("No TAGF não existem especificações detalhadas dos produtos impossibilitando a precisa confrontação com as Notas Fiscais"), mas nisso e nas duas premissas seguintes, ou seja, de que "o Relatório de Materiais Novos menciona Notas Fiscais, cujas cópias não foram encaminhadas para exame (...)" e que "pelo confornto de Materiais Novos com as Notas Fiscais e com o TAGF, verificou-se que o Relatório de Materiais Novos não apresenta (parcial ou totalmente) as mercadorias relacionadas no TAGF (...)" (fl. 239).

Asseverou também que, questionados os peritos sobre se "observando-se a quantidade dos bens descritos nas notas fiscais há perfeita sintonia com o montante dos produtos apreendidos (por exemplo, existem notais fiscais que representam a compra de 14 NOTEBOOK SONY VAYO?" respondem conclusivamente que "não foi verificada perfeita sintonia entre as Notas Fiscais apresentadas e as mercadorias apreendidas (...)".

Sem razão para discrepar da conclusão de que a situação não se equipara à de ausência de descrição minuciosa de fatos que invalidou lançamento tributário por cerceamento de defesa, bem assim de que não se pode dizer que o Auto de Infração lavrado seja totalmente genérico já que indica qualitativa e quantitativamente as mercadorias apreendidas e a forma como lavrado não se revelou fator prejudicial à comprovação da regularidade da mercadoria (fls. 122/132). Ademais, o argumento de que dificultaria a localização dos respectivos documentos comprobatórios da regularidade por falta de discriminação detalhada dos itens apreendidos e, por conseguinte, obstar a amplitude do direito de defesa e contraditório, não se sustenta, porquanto não se afigura verossímil que não tivesse controle de seu estoque. O TAGF de fls. 139/141 enumera os itens por marca, origem e quantidade, de maneira que não havia dificuldade em o proprietário ter apresentado os respectivos documentos comprobatórios da aludida aquisição no mercado interno ou da regular importação. Consoante consignou a decisão recorrida, cuida-se de procedimento bem simples: eram 10 mercadorias importadas, bastava apresentar os dez comprovantes da importação regular. Eram 100 mercadorias, que se apresentassem os 100 comprovantes, de modo que a documentação comprobatória da regularidade das mercadorias deveria corresponder aos bens enumerados.

Igualmente não é de ser acolhido o argumento de que padece de nulidade a decisão exarada no PAF nº 13851.001303/2005-93, em razão de invocado impedimento do agente que a proferiu. O E. S.T.J. já se posicionou no sentido de que não configura o impedimento previsto no artigo 18 da Lei nº 9.784/1999 quando a atuação de quem se tem por impedido decorre do estrito cumprimento de um dever legal e não evidencia qualquer interesse direto ou indireto no deslinde da matéria, in verbis:

Também afasta a circunstância em razão de o agente ter participado de procedimento anterior. Confira-se:

Assim, afigura-se irretocável a sentença, a qual refutou a alegação da autora no seguinte ponto:

Não se constata, portanto, os aludidos vícios atinentes à invocada parcialidade do agente, bem assim existência de interesse direto ou indireto dele para a decretação da pena de perdimento sobre as mercadorias objeto do APF nº 13851.001303/2005-93 para o fim de justificar seus atos, já que agiu em comprimento de um dever legal, razão pela qual também não há que se falar em violação dos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa.

Considerado o todo consignado - elementos probatórios dos autos apontados, legislação norteadora do tema e correlata doutrina, verifica-se comprovada a atuação legítima da Receita Federal, de maneira que os argumentos alusivos à exegese proposta pela recorrente, relativamente aos artigos 65 da Lei nº 10.833/03, 3º e 142, § único, do CTN, 6º, inciso I, letra "c", da lei nº 10.593/02, 37 e 145, § 1º, da Constituição Federal, 53 da Lei nº 9.784/99, o Decreto-lei nº 37/1966 combinado com os artigos 119, inciso I, letra "a", e 11 da portaria/MF nº 271/76 e 2º da IN/SRF nº 370/03, 2º e 18, inciso I, da Lei nº 9.784/99 e 19, inciso I, da Portaria/MF nº 58/06 não têm o condão de alterar o entendimento ora explicitado, em razão dos fundamentos expostos..

Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento ao apelo.

É o voto.