Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 09/09/2010
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001480-10.1999.4.03.6117/SP
1999.61.17.001480-8/SP
RELATORA : Desembargadora Federal VERA JUCOVSKY
APELANTE : GERALDO PIRES DE CAMPOS espolio e outros
ADVOGADO : ANTONIO CARLOS POLINI
REPRESENTANTE : ODETTE ENID APPARECIDA MIGLIORINI DE CAMPOS
ADVOGADO : ANTONIO CARLOS POLINI
APELANTE : ANTONINHO CALEGARI
: RODOLFHO MAGNANI FILHO
: MILTON SIGNORI
ADVOGADO : ANTONIO CARLOS POLINI
APELADO : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : ROBERTO EDGAR OSIRO
: HERMES ARRAIS ALENCAR

EMENTA

EMBARGOS À EXECUÇÃO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO RETIDO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA APELAÇÃO. IMPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA REUNIÃO DE AÇÕES. CONEXÃO. FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DE CONHECIMENTO QUE CONCEDEU À INCORPORAÇÃO DOS ÍNDICES DE INFLAÇÃO, CONTRARIANDO ENTENDIMENTO DO STF. INCOMPATIBILIDADE COM TEXTO CONSTITUCIONAL. ARTIGO 741, INCISO II, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICABILIDADE. TÍTULO JUDICIAL PARCIALMENTE INEXIGÍVEL. REDUÇÃO DOS VALORES DEVIDOS AO SEGURADO. VERBAS SUCUMBENCIAIS PELA PARTE EMBARGADA.
- Agravo retido que se confunde com o mérito recursal da apelação.
- Patente a conexão entre as ações, é de rigor a manutenção do apensamento efetuado em primeiro grau, na forma dos arts.103 e 104 do CPC.
- Não são aplicáveis os percentuais de inflação expurgados no reajuste dos benefícios previdenciários, nos termos do que estabelece jurisprudência tranquila, ante a não-caracterização de direito adquirido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
- O artigo 741, inciso II, parágrafo único, in fine, do Código de Processo Civil, na redação da Lei 11.232/05, viabilizou a reapreciação de título judicial, isto é, decisão transitada em julgado, quando fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou cuja aplicação ou interpretação sejam incompatíveis com texto constitucional, que assume contornos de inexigibilidade, mediante flexibilização da coisa julgada.
- Remanescem exclusivamente íntegros no título executivo judicial os valores decorrentes da diferença do salário mínimo de junho de 1989 e o pagamento do abono anual de 1988 e 1989, na forma da redação (art. 201, § 6º da CF/88, redação original).
- Adotados os cálculos apresentados pela Contadoria Judicial de primeira instância, os quais não procederam à incorporação dos expurgos inflacionários e utilizaram os critérios de correção monetária e juros de mora versados nas normas expedidas pelo COGE da Terceira Região e pelo CJF.
- Agravo retido e apelação improvidos. Julgado condenatório reformado parcialmente, de ofício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte embargada e, de ofício, reformar o julgado condenatório, para declarar a parcial inexigibilidade do título judicial, sendo que a Desembargadora Federal Marianina Galante e a Juíza Federal Convocada Márcia Hoffmann acompanharam o voto da Relatora, pelo resultado.


São Paulo, 16 de agosto de 2010.
Vera Jucovsky
Desembargadora Federal

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001480-10.1999.4.03.6117/SP
1999.61.17.001480-8/SP
RELATORA : Desembargadora Federal VERA JUCOVSKY
APELANTE : GERALDO PIRES DE CAMPOS espolio e outros
ADVOGADO : ANTONIO CARLOS POLINI
REPRESENTANTE : ODETTE ENID APPARECIDA MIGLIORINI DE CAMPOS
ADVOGADO : ANTONIO CARLOS POLINI
APELANTE : ANTONINHO CALEGARI
: RODOLFHO MAGNANI FILHO
: MILTON SIGNORI
ADVOGADO : ANTONIO CARLOS POLINI
APELADO : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : ROBERTO EDGAR OSIRO
: HERMES ARRAIS ALENCAR

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DES. FEDERAL VERA LUCIA JUCOVSKY:

Trata-se de recurso interposto pela parte exequente em face da r. sentença que julgou procedentes os embargos à execução opostos pelo INSS, em sede de ação de revisão de benefício previdenciário (fls. 532-537).

Sustenta a apelante, preliminarmente, o provimento do agravo retido interposto em face da decisão que determinou o refazimento dos cálculos. No mérito, alega que a r. sentença está a ofender a coisa julgada material, impugnando a reunião das ações em apenso, dada a ausência de conexão; requer, enfim, a reforma da r. sentença, prequestionando a matéria para fins de interposição de recursos especial/extraordinário (fls. 540-557).

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte (fls. 563-567).

É O RELATÓRIO.


Vera Jucovsky
Desembargadora Federal

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001480-10.1999.4.03.6117/SP
1999.61.17.001480-8/SP
RELATORA : Desembargadora Federal VERA JUCOVSKY
APELANTE : GERALDO PIRES DE CAMPOS espolio e outros
ADVOGADO : ANTONIO CARLOS POLINI
REPRESENTANTE : ODETTE ENID APPARECIDA MIGLIORINI DE CAMPOS
ADVOGADO : ANTONIO CARLOS POLINI
APELANTE : ANTONINHO CALEGARI
: RODOLFHO MAGNANI FILHO
: MILTON SIGNORI
ADVOGADO : ANTONIO CARLOS POLINI
APELADO : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : ROBERTO EDGAR OSIRO
: HERMES ARRAIS ALENCAR

VOTO

A EXMA. SRA. DES. FEDERAL VERA LUCIA JUCOVSKY:

DO AGRAVO RETIDO

De início, entendo que as razões do agravo retido interposto pela parte embargada confundem-se com o mérito da apelação e devem com ele ser apreciadas.

DA REUNIÃO DAS AÇÕES Nº 1999.61.17.001480-8 E 1999.61.17.000150-4

Entendo que há conexão entre as ações referenciadas, considerando que, em ambas, houve a formulação de pedido expresso visando à incorporação dos índices de inflação expurgados.

Desse modo, patente a conexão entre as ações, é de rigor a manutenção do apensamento efetuado em primeiro grau, na forma dos arts.103 e 104 do CPC.

DIGRESSÕES

As partes seguradas ajuizaram duas ações de cognição, em 09.08.91 (fls. 02-09 do 1º apenso e fls. 02-18 do 2º apenso); na primeira (1999.61.17.001480-8) foi determinado o pagamento do abono anual nos termos da redação original do art. 201, § 6º, da CF/88, a diferença do salário mínimo de junho/89 e bem como a incorporação dos índices de inflação de junho/87, janeiro/89, março e abril/90 e fevereiro/91, acrescidos dos consectários legais (r. sentença de fls. 37-41, e vv. acórdãos de fls. 62-66 e 149-154). Certidão de trânsito em julgado datada de 22.11.96 (fls. 156 do 1º apenso)

Na segunda ação (1999.61.17.000150-4), a autarquia foi condenada a recalcular a renda mensal inicial das aposentadorias mediante a correção monetária dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição que precederam aos 12 (doze) últimos, com base nas ORTN/OTN/BTN (Lei n º 6.423/77), à aplicação do art. 58 do ADCT, tendo sido julgado improcedente o pedido atinente à incorporação dos expurgos inflacionários de junho/87, janeiro/89, março e abril/90 e fevereiro/91. Deu-se o trânsito em julgado tão-somente em 14 de janeiro de 1997 (fls. 274 do 2º apenso).

Naqueles autos, as partes autoras lograram receber os valores devidos em razão do título executivo judicial (fls. 452 do 2º apenso), totalizando R$ 23.746,97 (vinte e três mil, setencentos e quarenta e seis reais e noventa e sete centavos), tendo o Juízo a quo declarado a execução extinta por sentença (fls. 462 do 2º apenso).

DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO

A Autarquia opôs embargos à execução relativamente à ação de cognição ajuizada primeiramente (1999.61.17.001480-8), cujos cálculos, segundo alega, contêm excesso (fls. 02-04).

Por se tratarem das mesmas partes em ambas as ações, causas de pedir idênticas e pedidos que coincidem no que se refere aos índices inflacionários, houve por bem o Juízo a quo reunir os feitos (fls. 488-492), acolher os cálculos da Contadoria Judicial (fls. 494-497), e julgar procedente o pedido (fls. 532-537).

Esclareça-se que os cálculos apresentados pelos segurados somaram R$ 624.178,70 (seiscentos e vinte e quatro mil, cento e setenta e oito reais e setenta centavos), em 01.04.97 (fls. 161-217 do 1º apenso) e a conta acolhida nestes embargos resultaram, em 15.10.03, em R$ 7.804,15 (sete mil, oitocentos e quatro reais e quinze centavos).

O Juízo a quo afastou dos cálculos a incorporação dos índices expurgados sob a justificativa de que a ação que os excluíra (1999.61.17.000150-4) obteve o trânsito em julgado primeiramente e deveria prevalecer. No entanto, como se nota nos autos do primeiro apenso, sucedeu o contrário, pois o julgado que contemplou os segurados com a aplicação dos expurgos acabou por transitar em primeiro lugar, em 22.11.96 (fls. 156 do 1º apenso), considerando que os segurados interpuseram, no outro feito (1999.61.17.001480-8), agravos de instrumento contra as decisões denegatórias de admissibilidade de recursos especial e extraordinário, fato que elasteceu o trânsito em julgado para 14.11.97 (fls. 274 do 2º apenso).

DOS ÍNDICES DE INFLAÇÃO

O direito aos percentuais não oficiais de inflação constantes do título judicial não chegou a se consolidar ao patrimônio dos segurados, tendo em vista que os diplomas constantes do Decreto-Lei nº 2.335/87 e Lei nº 7.730/89, ao serem editados, interromperam a caracterização de eventual aquisição de direito.

Destarte, a legislação que instituiu esses índices acabou revogada antes que se aperfeiçoasse qualquer hipótese de incorporação ao patrimônio do segurado.

Ressalte-se, ainda, a falta de previsão legal para a utilização dos referidos índices no reajuste de proventos.

Nesse rumo, tem-se que o Decreto-Lei nº 2.335/87 foi promulgado em 12 de junho de 1987. Sucede que o termo final do que seria o período mínimo para a aquisição do direito ao percentual de 26,06% coincidiu com o último dia do mês de junho de 1987. Logo, não se perfez o período aquisitivo ao reajuste, tendo a nova legislação (Decreto-Lei nº 2.335/87), nas palavras do Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, apanhado "o direito a tais diferenças ainda em formação" (STF, AI 290087/AM, DJU 14.02.01, p. 24).

O IPC de janeiro de 1989 não é devido, pois os benefícios previdenciários estavam sujeitos à sistemática prevista no Decreto-Lei nº 2.335/87, cujo artigo 3º estabelecia a aplicação da URP - por sua vez calculada através da média da variação mensal do IPC - do trimestre anterior ao subseqüente.

Nesse passo, o índice de janeiro/89 integrou o trimestre compreendido de dezembro/88 a fevereiro/89, ocasião em que o Decreto-Lei nº 2.335/87 já havia sido revogado pela Lei nº 7.730/89, não compreendendo, dessa forma, o IPC daquele mês, mas do trimestre anterior (setembro/88 a novembro/88).

Relativamente ao pagamento da variação dos IPC's de março e abril de 1990, igualmente não se há falar em direito adquirido.

Cumpre ressaltar que a variação do salário mínimo, a qual determinava a correção dos salários de benefício neste período, estava vinculada à variação do IPC.

Com a edição da Medida Provisória 154, de 15.03.90, convertida na Lei nº 8.030, de 12.04.90, referida correção foi revogada, ou seja, a correção do salário mínimo não seria mais determinada pela variação do IPC.

Assim, a parte autora não possui direito adquirido às determinadas aplicações, pois a revogação de mencionada lei se deu no curso do mês de março, quando o lapso temporal que daria direito ao reajuste em seus termos, ainda, não se implementara.

O mesmo raciocínio é aplicável ao percentual do IGP de fevereiro de 1991, pois o reajustes previdenciários achavam-se vinculados à equivalência salarial preconizada pelo artigo 58 do ADCT.

Nessa esteira, os seguintes julgados:
"ACÓRDÃO DE TRIBUNAL REGIONAL QUE EXCLUIU DA CONDENAÇÃO O REAJUSTE NO PERCENTUAL DE 84,32%, REFERENTE IPC DE MARÇO DE 1990.
Apresenta-se sem utilidade o processamento de recurso extraordinário quando o acórdão recorrido se harmoniza com a orientação plenária do STF no sentido da inexistência de direito adquirido ao reajuste pretendido (MS 21.216-1/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti). Agravo regimental desprovido."
(STF, 1ª Turma, AI 258212, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 16-06-00 p.00035).
"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. REVISIONAL. REAJUSTES. IPC DE JUNHO 87 (26,06%), IPC DE JANEIRO 89 (70,28%), IPC DE ABRIL 90 (44,86%) E IGP DE FEVEREIRO 91 (21,1%).
1. Descabe direito adquirido à reposição do IPC de junho 87 (26,06%). Precedentes.
2. Na vigência do DL 2.351/87 até 03.89, os reajustes dos benefícios estavam atrelados ao salário mínimo de referência. Precedentes.
3. No período de 04.89 a 12.91 os benefícios estavam sob o pálio do reajuste pela equivalência do art. 58, do ADCT/88.
4. Recurso conhecido e provido."
(STJ, 5ª Turma, REsp 249.540/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 09.10.2000).
"Despacho. Vistos. Em face dos termos do agravo regimental de fls. 127-130, reconsidero a decisão de fls. 125. Passo, desde logo, ao reexame das razões do recurso extraordinário. 2. Cuida-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, em face de acórdão da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, estando o aresto assim ementado (fls. 83-84): 'BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR A 1988. REVISÃO DE ACORDO COM O ARTIGO 201, § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ISENÇÃO DE CUSTAS. PAGAMENTO POR PRECATÓRIO. I) Aos reajustes de benefícios previdenciários vigentes anteriormente à edição da Carta Política de 1988, aplica-se, até 30/04/89, a SÚMULA 260 do antigo TFR; após essa data, aplicam-se os critérios estabelecidos no art. 58, do ADCT, até 07/12/91, data da implantação dos Planos de Custeio e Benefícios da Previdência Social - Leis n.ºs 8212 e 8213/91, o que ocorreu pela edição dos Decretos n.ºs 356 e 357 de 07/12/91; após tal data, regulam o assunto os termos do § 2º, do art. 201, da Carta Constitucional, ou seja, a revisão deve ser efetuada de modo a que seja preservado, em caráter permanente, o valor real do benefício, pois o legislador ordinário não poderá editar lei que contrarie esse dispositivo, nem estabelecer critérios que o ofendam. II) In casu, tendo sido a ação proposta em 03.04.95, prescritas estão as parcelas anteriores a 03.04.90. Portanto, não há valores a serem pagos com base na Súmula 260, do ex-TFR, devendo a correção do benefício ser efetuada, após a perda da eficácia do artigo 58, do ADCT/88, de acordo com o disposto no artigo 201, § 2º, da Carta Magna. III) Impossibilidade de os valores em atraso serem pagos por guia, em considerando a decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, quando do julgamento da ADIN n.º 1252/DF. IV) Quanto à condenação em custas, a Autarquia- apelante está isenta delas, mas, se vencida, deverá reembolsá-las ao Autor, se ele não for beneficiário da Justiça Gratuita - esta, porém, é a hipótese. V) Recurso do INSS a que se dá parcial provimento para determinar que o INSS, de acordo com a fundamentação supra e na forma do § 2º do art. 41, da Lei 8.213/91, reponha o valor aquisitivo do benefício do Autor, reajustando-o de acordo com o índice do salário mínimo se este for menor ou igual àquele que mediu a inflação, ou o índice oficial da inflação, se o do salário superá-lo. Verba honorária que se reduz a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, afastando-se, de ofício, a condenação em custas processuais. Determina-se que os valores em atraso sejam pagos por Precatório Judicial na forma do decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Na correção dos atrasados serão aplicados os mesmos índices que atualizaram os Precatórios Judiciais.' 3. No apelo extremo, sustenta o recorrente a violação aos arts. 7º, IV; 97, e 201, § 2º, da Constituição Federal, e art. 58, do ADCT. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 199.994-2/SP, Relator para o acórdão o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, em sessão plenária de 23 de outubro de 1997, por maioria de votos, firmou jurisprudência no sentido de não se aplicar o disposto no art. 58, do ADCT da Carta Política de 1988, aos benefícios de prestação continuada, concedidos após a promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, os quais deverão ser revistos, com base no art. 201, § 2º, da Lei Maior, de acordo com a legislação previdenciária editada, na conformidade do art. 59, do ADCT (Lei n.º 8.213, de 1991, arts. 41 e 144). Na espécie, cuida-se de benefício anterior a 5.10.1988, em que a atualização, nos termos do art. 58 do ADCT, há de fazer-se de abril de 1989 até a implantação do Plano de Custeio e Benefícios, a teor dos arts. 58 e 59, parágrafo único do ADCT. Os limites da atualização, expressos no acórdão recorrido, não atendem ao que prevê o art. 58, do ADCT. 5. Com relação aos demais dispositivos tidos por violados, não houve, efetivamente, o necessário prequestionamento. 6. Isto posto, com base no § 1º-A, do art. 557 da Lei n.º 5.869, na redação dada pela Lei n.º 9.756, de 17 de dezembro de 1998, conheço, em parte, do recurso, e, nessa parte, dou-lhe provimento, para assentar que a atualização há de fazer-se de abril de 1989 até a implantação do Plano de Custeio de Benefícios (Lei n.º 8.213/91). 7. Deixo de condenar o autor no pagamento dos ônus da sucumbência, em face de ter o acórdão recorrido afirmado ser ele beneficiário da assistência judiciária gratuita. Publique-se. Brasília, 11 de outubro de 2001. Ministro Néri da Silveira Relator" (STF, RE 285725/RJ, DJU DJ 01/03/2002, p. 101).

DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

A princípio, o artigo 5º da Constituição Federal, inserto no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), estatui, in litteris:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...).
XXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
(...)."

No mesmo rumo, o artigo 6º, § 3º, do Decreto-Lei 4.657/42 (a LICC):

"Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
(...).
§ 3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso."

ALEXANDRE DE MORAES pontua, sobre Direitos e Garantias Fundamentais, que:

"O importante é realçar que os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a garantia de não-ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional, seja em nível de direito consuetudinário ou mesmo por tratados ou convenções internacionais.
A previsão desses direitos coloca-se em elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas características: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependência e complementariedade: (...)."(MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional, 2. ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 163).

Dos ensinamentos supra extrai-se que o instituto da coisa julgada, in essentia, apresenta como atributo determinante a imutabilidade do pronunciamento da parte dispositiva da decisão judicial de mérito, qualidade que, por sua vez, consubstancia segurança jurídica, primado do Estado de Direito Democrático (artigo 1º, caput, da Constituição Federal), e direito e garantia individual ou coletiva fundamental (artigo 5º, caput, e inciso XXXVI, da Carta Magna).

Entretanto, o mesmo jurista adverte sobre a viabilidade de se flexibilizar tais direitos e garantias, verbis:

"Os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).
Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas.
Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavié afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem, contudo, desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.
Dessa forma, a regra, no estado de Direito, é o pleno respeito às inviolabilidades constitucionais, permitindo-se, porém, excepcionalmente, a violação desses direitos e garantias.
Em algumas poucas hipóteses, o próprio texto constitucional prevê expressamente as exceções às inviolabilidades (por exemplo: art. 5º, XI e XII); em outras, existe a autorização genérica e, repitamos, excepcional, para que o legislador ou mesmo o Poder Judiciário, mediante o caso concreto, afaste a inviolabilidade. Ressaltemos, porém, que a simples existência de lei não se afigura suficiente para legitimar a intervenção no âmbito dos direitos e liberdades individuais. É mister, ainda, que as restrições sejam proporcionais, isto é, que sejam adequadas e justificadas pelo interesse público e atendam ao critério da razoabilidade. Em outros termos, tendo em vista a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, cabe analisar não só a legitimidade dos objetivos perseguidos pelo legislador, mas também a necessidade de sua utilização, bem como a razoabilidade, isto é, a ponderação entre a restrição a ser imposta aos cidadãos e os objetivos pretendidos". (MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 169-170). (grifos nossos).

Evidencia-se dos textos em voga supedâneo de cunho genérico à introdução da possibilidade de se distender a rigidez que cerca a coisa julgada.

Nesse sentido, considerações de extrema importância encontram-se no texto de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, intitulado "Relativizar a Coisa Julgada Material", do qual vale a pena mencionar os seguintes excertos:

"A coisa julgada material, a formal e as preclusões em geral incluem-se entre os institutos com que o sistema processual busca a estabilidade das decisões e, através dela, a segurança nas relações jurídicas. (...) O objetivo do presente estudo é demonstrar que o valor da segurança das relações jurídicas não é absoluto no sistema, nem o é portanto a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeiríssima grandeza, que é o da justiça das decisões judiciárias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso à Justiça (Const., art. 5º, inc. XXXV)." [DINAMARCO, Cândido Rangel. Revista de Processo n. 109, ano 28 (janeiro/março 2003), p. 13].

Outrossim, sobre a coisa julgada material no processo civil de resultados, prossegue aludido doutrinador:

"Um óbvio predicado essencial à tutela jurisdicional, que a doutrina moderna alcandora e realça, é o da justiça das decisões. Essa preocupação não é apenas minha: a doutrina e os tribunais começam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto técnico-processual da coisa julgada, na consciência de que não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas.
Com preocupações dessa ordem é que, em seguidas manifestações como magistrado e como conferencista, o Min. José Delgado defende uma 'conceituação da coisa julgada em face dos princípios da moralidade pública e da segurança jurídica', fórmula essa que em si é uma proposta de visão equilibrada do instituto, inerente ao binômio justiça-segurança. Do mesmo modo, também Humberto Theodoro Júnior postula esse equilíbrio, em parecer onde enfrenta o tema do erro material arredio à autoridade do julgado. E conhece-se também a posição assumida pelo procurador de justiça Hugo Nigro Mazzilli ao defender 'a necessidade de mitigar a coisa julgada'". (DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 13).

Continuando, preleciona referido autor, no que tange à análise de propostas de vários juristas acerca da espécie:

"Para ilustrar a assertiva de que se levou longe demais a noção de coisa julgada, Pontes de Miranda discorre sobre as hipóteses em que a sentença é nula de pleno direito, arrolando três impossibilidades que conduzem a isso: impossibilidade cognoscitiva, lógica ou jurídica. (...) Para esses casos, alvitra uma variedade de remédios processuais diferentes entre si e concorrentes, à escolha do interessado e segundo as conveniências de cada caso como (a) nova demanda em juízo sobre o mesmo objeto, com pedido de solução conforme com a ordem jurídica, sem os óbices da coisa julgada, (b) resistência à execução, inclusive mas não exclusivamente por meio de embargos a ela e (c) alegação incidenter tantum em algum outro processo.
Nessa mesma linha, Humberto Theodoro Júnior, invocando o moderno ideário do processo justo, os fundamentos morais da ordem jurídica e sobremaneira o princípio da moralidade que a Constituição Federal consagra de modo expresso, postula uma visão larga das hipóteses de discussão do mérito mediante os embargos do executado. O caso que examinava em parecer era de uma dupla condenação da Fazenda a pagar indenizações pelo mesmo imóvel. (...) Em suas conclusões, o conhecido Mestre mineiro propôs o enquadramento do caso na categoria do erro material, para sustentar afinal que, conseqüentemente, 'não haverá a res iudicata a seu respeito'". (DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 15).

Ainda, o precitado professor, recapitulou pontos que imputa de especial interesse para compreensão da sistemática atual da ciência para com o exame do assunto em pauta, a saber:

"i - o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade como condicionantes da imunização dos julgados pela autoridade da coisa julgada material;
ii - a moralidade administrativa como valor constitucionalmente proclamado e cuja efetivação é óbice a essa autoridade em relação a julgados absurdamente lesivos ao Estado;
iii - o imperativo constitucional do justo valor das indenizações em desapropriação imobiliária, o qual tanto é transgredido quando o ente público é chamado a pagar mais, como quando ele é autorizado a pagar menos que o correto;
iv - o zelo pela cidadania e direitos do homem, também residente na Constituição Federal, como impedimento à perenização de decisões inaceitáveis em detrimento dos particulares;
v - a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o resultado do processo, autorizam a revisão da coisa julgada;
vi - a garantia constitucional do meio-ambiente ecologicamente equilibrado, que não deve ficar desconsiderada mesmo na presença de sentença passada em julgado;
vii - a garantia constitucional do acesso à ordem jurídica justa, que repele a perenização de julgados aberrantemente discrepantes dos ditames da justiça e da eqüidade;
viii - o caráter excepcional da disposição a flexibilizar a autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema processual perderia utilidade e confiabilidade, mercê da insegurança que isso geraria." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 20).

Acerca do tema em comento, qual seja, a relativização da coisa julgada, dispõe, também, JOSÉ AUGUSTO DELGADO:

"Não se pode deixar sem uma meditação mais aprofundada, em face das teorias existentes para justificar a força da coisa julgada, algumas observações que têm sido feitas, na atualidade, pela doutrina, no sentido de limitar os seus efeitos em razão de alguns acontecimentos sentenciais rasgarem os princípios da moralidade e da legalidade, enfrentarem disposições constitucionais e violarem regras básicas que comandam a natureza das coisas.
(...)
g) a injustiça, a imoralidade, o ataque à Constituição, a transformação da realidade das coisas quando presentes na sentença viciam a vontade jurisdicional de modo absoluto, pelo que, em época alguma, ela transita em julgado;
h) os valores absolutos de legalidade, moralidade e justiça estão acima do valor segurança jurídica. Aqueles são pilares, entre outros, que sustentam o regime democrático, de natureza constitucional, enquanto esse é valor infraconstitucional oriundo de regramento processual.
(...)
O avanço das relações econômicas, a intensa litigiosidade do cidadão com o Estado e com o seu semelhante, o crescimento da corrupção, a instabilidade das instituições e a necessidade de se fazer cumprir o império de um Estado de Direito centrado no cumprimento da Constituição que o rege e das leis com ela compatível; a necessidade de um atuar ético por todas as instituições políticas, jurídicas, financeiras e sociais, tudo isso submetido ao controle do Poder Judiciário, quando convocado para solucionar conflitos daí decorrentes, são fatores que têm feito surgir uma grande preocupação, na atualidade, com o fenômeno produzido por sentenças injustas, por decisões que violam o círculo da moralidade e os limites da legalidade, que afrontam princípios da Carta Magna e que teimam em desconhecer o estado natural das coisas e das relações entre os homens.
(...)
Podem ser consideradas como sentenças injustas, ofensivas aos princípios da legalidade e da moralidade e atentatórias à Constituição, por exemplo, as seguintes:
(...)
dd) a que ofenda, nas relações jurídicas de direito administrativo, o princípio da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade e da publicidade;
(...)
Esses e outros são exemplos de sentenças que nunca terão força de coisa julgada e que poderão, a qualquer tempo, ser desconstituídas porque praticam agressão ao regime democrático no seu âmago mais consistente, que é a garantia da moralidade, da legalidade, do respeito à Constituição e da entrega da justiça." (DELGADO, José Augusto. Coisa Julgada Tributária. Efeitos da Coisa Julgada e os Princípios Constitucionais, São Paulo: MP Editora, 2005, p. 247-256).

De outro lado, ao meditar sobre a questão da coisa julgada material na "garantia constitucional", na disciplina legal e no sistema, CANDIDO RANGEL DINAMARCO sublinhou:

"(...) De modo expresso, dois remédios apenas predispõe a lei para a infringência a sentenças de mérito cobertas pela autoridade da coisa julgada, a saber, (a) a ação rescisória e, em uma única hipótese (b) os embargos à execução (...).
(...)
Alguma abertura, fora desse casos e desses modos processuais para a revisão de sentenças passadas em julgado, existe ainda na disposição contida no art. 463, inc. I, do Código de Processo Civil, autorizador de nova decisão depois de publicada a sentença, em caso de inexatidões materiais ou erros de cálculo." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 21).

Em seguida, apresentou método indutivo para o trato da flexibilização proposta, inclusive, à luz da própria coisa julgada, dos efeitos da sentença e das impossibilidades jurídicas, versando que:

"(...) O que há em comum em todos esses casos é a premissa consistente na prevalência do substancial sobre o processual, ou seja, o culto ao valor do justo em detrimento das regras processuais sobre a coisa julgada.
(...)."(DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 22).

Prosseguiu, ao argumento de que:

"(...) incidindo a auctoritas rei judicatae sobre os efeitos substanciais da sentença, é óbvia a constatação de que, onde esses efeitos inexistam, inexistirá também a coisa julgada material. É o que se dá nas sentenças terminativas, que, pondo fim ao processo sem julgar-lhe o mérito (...), nada dispõem sobre as relações substanciais eventualmente existentes entre os litigantes na vida comum - e tal é a razão por que, segundo entendimento comum e absolutamente pacífico, tais sentenças podem ficar cobertas da coisa julgada formal, mas da material, jamais. Agora, pensando na problemática central do presente estudo, digo que é isso que se dá também com certas sentenças de mérito que, pretendendo ditar um preceito juridicamente impossível, não têm força para impor-se sobre as normas ou princípios que o repudiam. Só aparentemente elas produzem os efeitos substanciais programados, mas na realidade não os produzem porque eles são repelidos por razões superiores, de ordem constitucional.
(...) Ora, como a coisa julgada não é em si mesma um efeito e não tem dimensão própria, mas a dimensão dos efeitos substanciais da sentença sobre a qual incida (...), é natural que ela não se imponha quando os efeitos programados na sentença não tiverem condições de impor-se (...), da inexistência desses efeitos juridicamente impossíveis decorre logicamente a inexistência da coisa julgada material sobre a sentença que pretenda impô-los.
(...)
Uma sentença contendo o enunciado de efeitos juridicamente impossíveis é, em verdade, uma sentença desprovida de efeitos substanciais, porque os efeitos impossíveis não se produzem nunca e, conseqüentemente, não existem na realidade do direito e na experiência da vida dos litigantes (...)."(DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 23-24).

A partir deste ponto, o autor enveredou por esclarecer a viabilidade de se flexibilizar a coisa julgada, abordando questões tais como a impossibilidade jurídica e a convivência entre princípios e garantias, tese de suma importância para o deslinde do caso sub examen:

"Tornemos agora ao item inicial deste estudo, onde se salienta a necessidade de estabelecer uma convivência equilibrada entre os princípios e garantias constitucionais , a partir da idéia de que todos eles existem para servir o homem e oferecer-lhe felicidade, sem que nenhum seja absoluto ou constitua um valor em si mesmo (...). Não há uma garantia sequer, nem mesmo a da coisa julgada, que conduza invariavelmente e de modo absoluto à renegação das demais ou dos valores que elas representam (...).
(...)
Nessa perspectiva metodológica e levando em conta as impossibilidades jurídico constitucionais acima consideradas, conclui-se que é inconstitucional a leitura clássica da garantia da coisa julgada, ou seja, sua leitura com a crença de que ela fosse algo absoluto e, como era hábito dizer, capaz de fazer do preto branco e do quadrado, redondo. A irrecorribilidade de uma sentença não apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais política ou socialmente ilegítimos, que a Constituição repudia (...).
(...)
A premissa conceitual e sistemática é esta: a impossibilidade jurídica dos efeitos substanciais programados pela sentença impede a formação da coisa julgada material porque essa é uma autoridade incidente sobre efeitos e não pode incidir quando não houver efeito algum que se possa produzir. Passemos agora à busca dos critérios para determinar, com utilidade para a tomada de posição em relação ao caso, quais são essas forças capazes de impedir que a sentença produza os efeitos programados (...).
(...)
Essa comutatividade, sem a qual não há justiça, é reforçada, na ordem constitucional brasileira, pela solene afirmação da moralidade administrativa como valor a ser objeto de muita atenção pelo Estado, por seus governantes, por seus cidadãos e por juízes (Const., art. 5º, inc. LXXIII).
(...)
Resulta que o conceito de moralidade administrativa coincide com a idéia de zelo pelo patrimônio moral e material do Estado e dos demais entes públicos; não só os próprios administradores são os institucionais guardiões desse valor, como também os demais órgãos estatais e também o povo. A Constituição Federal manifesta essa intenção, em um primeiro plano, ao dar aos integrantes do povo, que são os cidadãos, legitimidade para buscar da Justiça a observância dos padrões exigíveis de moralidade administrativa (art. 5º, inc. LXXIII) e, correspondentemente, ao outorgar aos juízes o poder de fazer o controle da moralidade e da improbidade (...).
Nesse quadro, não é justa uma indenização que vá extraordinariamente além do valor de mercado do bem, porque, ao contrariar a regra da moralidade administrativa, ela estará em choque com os próprios objetivos do Estado, traçados na Constituição. Justiça é, na lição sempre respeitada de Norberto Bobbio, a correspondência da norma 'com os valores últimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurídico'.
Na linha dos conceitos e do método propostos nos tópicos precedentes, conclui-se portanto (a) que são constitucionalmente impossíveis as determinações do valor indenizatório muito além ou absurdamente aquém do devido; b) que as decisões judiciárias contendo determinações assim absurdas não são capazes de impor os efeitos programados, porque colidiram com aquelas superiores regras constitucionais; c) que, não havendo efeitos substanciais suscetíveis de serem impostos, não incide a coisa julgada material sobre ditas sentenças, porque essa autoridade incide sobre efeitos substanciais e não tem como incidir quando os efeitos forem repudiados por razões superiores - ou seja, quando esses efeitos inexistirem no caso concreto (...).
Os precedentes jurisprudenciais brasileiros colhidos na pesquisa feita apontam exclusivamente casos em que se questionavam indenizações a serem pagas pelo Estado, notando-se até uma preocupação unilateral pela integridade dos cofres públicos, mas o tema proposto é muito mais amplo, porque a fragilização da coisa julgada como reação a injustiças, absurdos, fraudes ou transgressões a valores que não comportam transgressão, é suscetível de ocorrer em qualquer área das relações humanas que são trazidas à apreciação do Poder Judiciário. Onde quer que se tenha uma decisão aberrante de valores, princípios, garantias ou normas superiores, ali ter-se-ão efeitos juridicamente impossíveis e portanto não incidirá a autoridade da coisa julgada material - porque, como sempre, não se concebe imunizar efeitos cuja efetivação agrida a ordem jurídico-constitucional. (...)
Não me impressiona o argumento de que, sem a rigorosa estabilidade da coisa julgada, a vida dos direitos seria incerta e insegura, a dano da tranqüilidade social. Toda flexibilização de regras jurídico-positivas traz consigo esse risco, como já venho reconhecendo há mais de uma década; mas a ordem processual dispõe de meios para a correção de eventuais desvios ou exageros, inclusive mediante a técnica dos recursos, da ação rescisória, da reclamação aos tribunais superiores etc (...).
Para dar efetividade à equilibrada flexibilização da coisa julgada em casos extremos, insisto também na afirmação do dever, que a ordem político-jurídica outorga ao juiz, de postar-se como autêntico canal de comunicação entre os valores da sociedade em que vive e os casos que julga. Não é lícito entrincheirar-se comodamente detrás da barreira da coisa julgada e, em nome desta, sistematicamente assegurar a eternização de injustiças, de absurdos, de fraudes ou de inconstitucionalidades (...)."(DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 24-28).

Outrossim, sobre flexibilizar a coisa julgada, novamente, JOSÉ AUGUSTO DELGADO:

"A homenagem que presto às lições acima de Humberto Theodoro, acolhendo-as em toda a sua plenitude, deve-se ao fato de que não posso conceber o reconhecimento de força absoluta da coisa julgada quando ela atenta contra a moralidade, contra a legalidade, contra os princípios maiores da Constituição Federal e contra a realidade imposta pela natureza. Não posso aceitar, em sã consciência, que, em nome da segurança jurídica, a sentença viole a Constituição Federal, seja veículo de injustiça, desmorone ilegalmente patrimônios, obrigue o Estado a pagar indenizações indevidas, finalmente, que desconheça que o branco é branco e que a vida não pode ser considerada morte, nem vice-versa.
(...)
Apresento, de forma esquematizada, uma síntese dos meus pensamentos sobre a matéria. Dividi-os em dois campos.
No primeiro, tenho assentado o entendimento de que:
(...)
f) a carga imperativa da coisa julgada pode ser revista, em qualquer tempo, quando eivada de vícios graves e produza conseqüências que alterem o estado natural das coisas, que estipulem obrigações para o Estado, para o cidadão ou para pessoas jurídicas que não sejam amparadas pelo direito;
(...)
j) a coisa julgada não deve ser via para o cometimento de injustiças, de apropriações indébitas de valores contra o particular ou contra o Estado, de provocação de desigualdades nas relações do contribuinte com o fisco, nas dos servidores com o órgão que os acolhe, porque a Constituição Federal não permite que a tanto ela alcance;
(...)
l) a sentença trânsita em julgado pode ser revista, além do prazo para rescisória, quando a injustiça nela contida for de alcance que afronte a estrutura do regime democrático por conter apologia da quebra da imoralidade, da ilegalidade, do respeito à Constituição Federal e às regras da natureza;
(...)
No segundo campo, a minha compreensão está vinculada às proposições que enumero:
(...)
f) deve sempre o intérprete, ao se deparar com conflito entre os princípios da coisa julgada e outros postos na constituição, averiguar se a solução pela aplicação do superprincípio da proporcionalidade e da razoabilidade, fazendo prevalecê-los no caso concreto, conduz a uma solução justa e ética, e nunca àquela que acabaria por consagrar uma iniqüidade, uma imoralidade;
g) o art. 125, III, CPC, impõe ao juiz o deve de prevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça, mesmo que, para tanto, tenha de não aplicar os efeitos da coisa julgada;
(...)."(DELGADO, José Augusto. Op. cit., p. 259-265).

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO advertiu, ainda, quanto à insensatez de se fragilizar o instituto da coisa julgada, esmaecendo-o, de maneira generalizada, em prol do Estado, medida que o aproximaria do totalitarismo, prática que reconhece e repudia, em tópico intitulado "minhas preocupações", dizendo não ser esse, absolutamente, seu intuito com a presente explanação:

"A linha proposta não vai ao ponto insensato de minar imprudentemente a auctoritas rei judicatae ou transgredir sistematicamente o que a seu respeito assegura a Constituição Federal e dispõe a lei. Propõe-se apenas um trato extraordinário destinado a situações extraordinárias com o objetivo de afastar absurdos, injustiças flagrantes, fraudes e infrações à Constituição - com a consciência de que providências destinadas a esse objetivo devem ser tão excepcionais quanto é a ocorrência desses graves inconvenientes. Não me move o intuito de propor uma insensata inversão, para que a garantia da coisa julgada passasse a operar em casos raros e sua infringência se tornasse regra geral." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 30).


DO ARTIGO 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O CASO CONCRETO

Sob tal raciocínio, o artigo 741 do Código de Processo Civil, na redação da Lei 11232, de 22-12-2005, DOU 23-12-2005, previu a viabilidade de se reapreciar o título judicial constituído, desde que fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal (parágrafo único):

"Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
I - falta ou nulidade da citação, se o processo ocorreu à revelia;
II - inexigibilidade do título;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulação indevida de execuções;
V - excesso de execução;
VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença;
VII - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal." (grifo nosso)


De outro lado, à vista do referido inciso II do artigo 741, parágrafo único, in fine, do codex processual, o título judicial, quando inconciliável com disposição da Constituição, assume contornos de inexigibilidade.

Acerca do cabimento do dispositivo legal à espécie, TEORI ALBINO ZAVASCKI refere que:

"Realmente, o preceito normativo comentado não tem a força e nem o desiderato de solucionar, por inteiro, todos os possíveis conflitos entre os princípios da supremacia da Constituição e da coisa julgada. É que a sentença pode operar ofensa à Constituição em variadas situações, que vão além das que resultam do controle da constitucionalidade das normas. A sentença é inconstitucional não apenas (a) quando aplica norma inconstitucional (ou com um sentido ou a uma situação tidos por inconstitucionais), mas também quando, por exemplo, (b) deixa de aplicar norma declarada constitucional, ou (c) aplica dispositivo da Constituição considerado não auto-aplicável, ou (d) deixa de aplicar dispositivo da Constituição auto-aplicável, e assim por diante. Em suma, a inconstitucionalidade da sentença ocorre em qualquer caso de ofensa a supremacia da Constituição, e o controle dessa supremacia, pelo Supremo, é exercido em toda a amplitude da jurisdição constitucional, da qual a fiscalização da constitucionalidade das leis é parte importante, mas é apenas parte.
A solução oferecida pelo parágrafo único do art. 741 do CPC, repita-se, não é aplicável a todos os possíveis casos de sentença inconstitucional. Trata-se de solução para situações especiais, e, conseqüentemente, não afasta a necessidade de, eventualmente, trilhar outros caminhos (ordinários ou especiais) quando houver sentença com vícios de inconstitucionalidade não especificado naquele dispositivo. Não se esgota, portanto, o debate, hoje corrente sob o rótulo da 'relativização da coisa julgada', com posições ardorosas em sentidos diferentes, uns admitindo a 'relativização' e outros negando-a peremptoriamente. Admitindo-se, em casos graves em que isso seja inevitável, a necessidade de fazer prevalecer, sobre a coisa julgada, o princípio constitucional ofendido pela sentença, não se descarta a adoção, para tanto, do procedimento do art. 741, parágrafo único do CPC, mesmo que a hipótese extrapole dos limites nele estabelecidos. É que, para essas situações excepcionais, não há procedimento previsto em lei, devendo ser adotado - por imposição do princípio da instrumentalidade - o que melhor atende ao fim almejado, de defender a Constituição. Porém, não é essa a utilização a que, ordinariamente, se destina o referido mecanismo.
A força rescisória dos embargos à execução restringe-se, conforme expressa o texto normativo, a 'título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal'. São apenas três, portanto, os vícios de inconstitucionalidade que permitem a utilização do novo mecanismo: (a) a aplicação de lei inconstitucional; ou (b) a aplicação de lei a situação considerada inconstitucional; ou, ainda, (c) a aplicação da lei com um sentido (= uma interpretação) tido por inconstitucional.
Há um elemento comum às três hipóteses: o da inconstitucionalidade da norma aplicada pela sentença. O que as diferencia é, apenas, a técnica utilizada para o reconhecimento dessa inconstitucionalidade. No primeiro caso (aplicação de lei inconstitucional) supõe-se a declaração de inconstitucionalidade com redução de texto. No segundo (aplicação da lei em situação tida por inconstitucional), supõe-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. E no terceiro (aplicação de lei com um sentido inconstitucional), supõe-se a técnica da interpretação conforme a Constituição.
(...)
O que se busca evidenciar, em suma, é que as três hipóteses figuradas no art. 741, parágrafo único do CPC, supõem a aplicação de norma inconstitucional: ou na sua integralidade, ou para a situação em que foi aplicada, ou com sentido adotado em sua aplicação." (ZAVASCKI, Teori Albino. Embargos à Execução com Eficácia Rescisória: sentido e alcance do art. 741, parágrafo único do CPC, Revista de Processo n. 125, ano 30, julho/2005, IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 82-85.) (grifos nossos).

ALEXANDRE SORMANI perfilha o mesmo entendimento:

"(...) Resta, agora, a análise material do aludido dispositivo. Dele pode-se extrair as seguintes características:
a) trata-se de hipótese de inexigibilidade do título executivo judicial e não de invalidade;
b) deve-se basear em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, ou;
c) deve-se basear em aplicação ou interpretação incompatíveis com a Constituição de lei ou de ato normativo.
Quanto à primeira característica (a), verifica-se que houve o receio de se aventurar na tese da possibilidade de se considerar a coisa julgada inconstitucional. Ao invés de se colocar como hipótese de ação rescisória, ou, adotando a mesma técnica legislativa, como explicação de uma das hipóteses de cabimento da ação rescisória, preferiu-se manter íntegro o título executivo judicial. Outra justificativa, refere-se ao fato de que a ação rescisória tem prazo decadencial para a sua interposição (art. 495 CPC), o que não se verificaria no uso dos embargos do devedor se a execução fosse feita muito tempo após o trânsito em julgado da sentença exeqüenda.
O fato é que, qualquer que tenha sido a justificativa, o parágrafo único do art. 741 do CPC não estabelece a nulidade do título executivo judicial, mesmo que baseado em coisa julgada inconstitucional, preferindo-se apenas dizer que o título, no caso, é inexigível.
O legislador não é senhor da interpretação do texto legislado. Assim, ao considerar que o título executivo judicial baseado em coisa julgada inconstitucional é inexigível, admitiu a sua validade, pois do contrário o consideraria inválido. Ademais, referindo-se à inexigibilidade, o legislador equiparou a coisa julga inconstitucional a outras hipóteses de inexigibilidade do título, tal como ocorre com a hipótese do art. 572 do CPC: (...)
Invertendo-se os termos do referido dispositivo, no caso de coisa julgada inconstitucional, o título seria exigível até que a lei ou o ato normativo em que se baseou fosse considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou que a interpretação ou a aplicação, da lei ou do ato normativo, nela usada fosse tida por constitucionalmente incompatível (esse fato, isto é, a decisão de inconstitucionalidade, seria uma condição resolutiva à exigência da sentença). Em outras palavras, se, na época em que a sentença foi proferida, a lei ou ato normativo nela considerado já fosse reconhecido como inconstitucional, estar-se-ia diante de invalidade da sentença e não diante de sua inexigibilidade.
Portanto, a previsão do parágrafo único do artigo 741 do CPC não abrange hipótese em que a decisão exeqüenda se fundamenta em lei que, na época da prolação da decisão, fosse considerada inválida pelo Supremo Tribunal Federal ou cuja interpretação dada fosse considerada incompatível com pela Corte.
Imagine-se, por exemplo, uma decisão de âmbito previdenciário em que, na época de sua prolação, não havia ainda o posicionamento de que o artigo 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aplicava-se apenas aos benefícios concedidos antes da Constituição Federal. Nesta decisão hipotética, o julgador determinou a aplicação do referido artigo 58 para benefício concedido após a vigência da Constituição. Quando a decisão foi executada, o entendimento jurisprudencial firmou-se no sentido da inconstitucionalidade desta interpretação, pois o citado artigo 58 somente aplicar-se-ia aos benefícios anteriores à Constituição. Caberia, aqui, invocar o parágrafo único do artigo 741 do CPC?
A resposta é afirmativa, pois na época da prolação da decisão a interpretação era tida como válida, somente deixando de sê-la posteriormente.
Na situação invertida, ou seja, em que na época da prolação da decisão determinou-se a aplicação do artigo 58 do ADCT para benefício concedido depois da Constituição e a Suprema Corte já o havia interpretado apenas como aplicável para os benefícios anteriores, não haveria motivo de considerar a decisão inexigível, pois a decisão deveria ser considerada inválida.
(...)
A questão de fundo exige, como visto, análise cuidadosa, pois a aplicação do referido parágrafo único não atinge todas as hipóteses de coisa julgada inconstitucional, matéria já vista em artigo anterior; mas apenas aquelas hipóteses que decorram de título executivo judicial válido quando de sua produção e, posteriormente, tido como inexeqüível por ter se baseado essencialmente em lei ou ato normativo declarado inválido, com força vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal ou então de aplicação ou de interpretação tidas por incompatíveis, com efeito vinculante, na visão da mesma Corte.
(...)."(SORMANI,Alexandre.http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/julgada", quarta-feira, 29-11-2006, 18:40h.) (grifo nosso)

De todas razões adrede explicitadas, quer as teorizações doutrinárias transcritas, a normatização fixada como de regência da matéria ou, ainda, as considerações alinhavadas neste voto, em tópico específico, verifica-se que: (a) é fato que se cuida de coisa julgada, de acordo com os vv. acórdãos (mediante os quais se formou o título judicial), (fls. 62-66 e 149-154); (b) também o é que se há de admitir a possibilidade de atenuação da rigidez do instituto em epígrafe, a bem de se alcançar o real sentido da norma, via harmonização do texto constitucional, e que (c) o remédio para tal aspiração, no específico caso dos autos, encontra-se no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Confira-se, a respeito do tema, trechos de voto proferido no processo 1.337/93, julgado em 15-12-2005, da 28ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, de Relatoria do Desembargador César Lacerda, verbis:

"Relativização da coisa julgada - Embargos à execução - Procedência parcial - Alegação de excesso de execução e ofensa à coisa julgada material - Julgamento dos embargos alicerçado em cálculo do contador judicial, que toma por base os índices da tabela prática do Tribunal de Justiça, o qual está correto e em nada discrepa do comando que emana da sentença em execução. Valor elevadíssimo, todavia, alcançado com a conversão da moeda ao novo padrão monetário, que caracteriza indenização por dano moral aberrante da realidade dos fatos, dissociada dos padrões da sociedade brasileira, desbordante dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, causadora de verdadeiro desequilíbrio na balança da justiça - Situação extraordinária que autoriza a relativização ou flexibilização da coisa julgada - Adequação ao justo valor - Caráter personalíssimo da multa aplicada ao litisconsorte, em razão de manejo de embargos de declaração protelatórios, pela qual não responde a apelante - Recurso parcialmente provido.
- A respeitável sentença de fls. 210/212, cujo relatório se adota, julgou parcialmente procedente os embargos opostos por .................... à execução que lhe move .................., para que a execução prossiga pelo valor apurado pela contadoria judicial (fls. 182/183), que deverá ser atualizado, carregando à embargante as custas processuais e os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor do débito atualizado (...).
O recurso comporta parcial provimento em duas de suas vertentes, quais sejam, a relativização da coisa julgada, ante a absoluta excepcionalidade do caso concreto, e a exclusão da multa aplicada ao co-réu, ante o seu caráter personalíssimo, a inviabilizar sua extensão à litisconsorte ora apelante (...).
Embora se reconheça que o cálculo do contador judicial não desrespeitou nenhum dos parâmetros da sentença, porque outra coisa não fez senão converter a moeda fixada ao padrão monetário atual, atualizando-o desde o ajuizamento da ação, como determinado no julgado, o estratosférico valor alcançado comporta alguma reflexão, conduzindo à aplicação da tese da relativização ou flexibilização da coisa julgada, que em casos excepcionalíssimos vem sendo admitida pela doutrina e jurisprudência, como mecanismo para corrigir situações jurídicas injustas e indesejáveis (...).
De permeio, com o retorno dos autos à Vara de origem, iniciou-se a execução do julgado, agora definitivo, por terem sido esgotadas todas as instâncias possíveis, inclusive a rescisória.
Sucede, porém, que todos os recursos interpostos, bem assim a ação rescisória, foram superados por aspectos meramente formais, sem que em qualquer deles tivesse sido examinado o mérito ou mais particularmente o inconformismo dos vencidos quanto ao valor da indenização por dano moral, fixado pelo Juízo monocrático em patamar que agora se verifica extremamente exagerado, descompassado das finalidades reparatória e inibitória da indenização e verdadeiramente aberrante da realidade econômica nacional.
Como bem salientado em v. acórdão de que foi relator o eminente Desembargador Waldemar Nogueira Filho, 'sempre há chance de afastar o erro judiciário e isso já era praxe no direito medieval, com a querela nullitatis, apropriada para consertar errores in procedendo e errores in iudicando. Algo deverá ser construído para impedir o abuso que, oculto até o momento da execução, surge informando uma ocorrência inexplicável para o objeto da lide'.
Não é preciso muito discurso para se concluir que o valor da indenização arbitrado pela sentença exeqüenda é aberrante da realidade dos fatos, dissociado dos padrões da sociedade brasileira e concretiza uma situação de grave injustiça, caracterizando uma situação extraordinária, como aquelas verificadas nos precedentes citados no estudo acima apontado [de Cândido Rangel Dinamarco], suficiente para autorizar a flexibilização da coisa julgada (...).
A liquidação, como linha de princípio, deve se ater aos limites materiais da sentença, devendo os cálculos ser elaborados pela forma determinada no julgado.
Se, porém, a sentença prevaleceu sem que os tribunais tivessem examinado o mérito dos recursos interpostos, contaminada pelos vícios acima apontados, consubstanciando os seus efeitos verdadeiro desequilíbrio na balança da justiça, então é o caso de se relativizar a coisa julgada, desconsiderando-a sem receio de quebra do sistema, e com a confiança de que isso é feito antes para harmonizá-lo (...).
Assim, no confronto da segurança jurídica (representada pela garantia da coisa julgada) com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tem-se que no caso concreto só é possível afastar o enriquecimento sem causa e alcançar o equilíbrio do sistema mediante a flexibilização da coisa julgada, medida que se adota para o fim de fixar a indenização pelo dano moral em patamar condizente com o justo valor e a realidade jurídica em comento (...).
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, para afastar o reconhecimento da solidariedade da apelante em relação à multa de 1% aplicada ao litisconsorte, como acima mencionado, e para, afastando a barreira da coisa julgada, desconsiderar o valor da indenização por dano moral fixado pela sentença, reduzindo-o ao patamar de (...), a ser corrigido a partir desta data, prosseguindo a execução na forma de direito." (TJ-SP, 28ª Câmara - Seção de Direito Privado, Apelação com revisão 0 882.506-0/6, proc. 1337/93, Comarca de São Bernardo do Campo / 3ª Vara Cível, v. u., j. 15-12-2005).

Ainda, julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NORMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO-CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TÍTULO EXEQÜENDO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DA TAXA SELIC E UFIR. IMPOSSIBILIDADE. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA.
1. Tratam os autos de embargos à execução, apresentados pelo Instituto Nacional do Seguro Social em face de Agência Marítima Orion Ltda., decorrente da cobrança de honorários advocatícios e custas (valor de R$ 2.319.153,10) oriundos de sentença que declarou o direito à compensação de indébitos referentes à contribuição previdenciária e incidente sobre a folha de salários. Na exordial alegou o INSS que a compensação foi realizada com a inclusão indevida de outras contribuições incidentes sobre a folha de salários, não determinadas pelo julgado exeqüendo, com o conseqüente aumento da verba honorária reclamada, bem como da aplicação cumulativa da Taxa SELIC e UFIR. Por fim, apresentou, como devido o valor de R$ 1.022.892,10. A sentença (fls. 1541/1544) julgou procedente o pleito, e após a apreciação dos embargos de declaração opostos pelo INSS e pela exeqüente, o juízo de primeiro grau decidiu que fossem elaborados os cálculos apenas com os valores pagos a título de pro labore, além de reconhecer que o cálculo da verba honorária deve ser atualizado pela UFIR, e depois exclusivamente pela Taxa SELIC, de forma não-capitalizada. Apelação interposta pela empresa, sustentando que: o decisum exeqüendo determinou a incidência cumulada da Taxa SELIC, de modo que o seu afastamento afronta a coisa julgada; b) os valores fixados a título de verba honorária são excessivos e devem ser compensados. O Tribunal a quo, por unanimidade, (fls. 1627/1637) deu parcial provimento ao apelo, para: 'a) determinar a correção monetária dos valores em compensação, cujo direito foi adquirido no processo de conhecimento e que fez coisa julgada, pela UFIR, de 01-01-1992 em diante, de forma indeterminada e, a partir de 01-01-96, a aplicação da taxa SELIC, acumulada mensalmente, como juros de mora, cumulativamente com a UFIR até sua extinção, sem substituição pelo IPCA-E porque extrapola os limites da coisa julgada, prosseguindo a atualização somente pela SELIC a partir de 01-01-2001, em obediência à sentença transitada em julgado; b) Sobre os valores assim apurados, calcular os honorários advocatícios, fixados em 12% pela sentença de conhecimento, cujo valor é o objeto da presente execução, esclarecendo que o valor incontroverso já foi levantado por alvará; c) indeferir o pedido de fixação de honorários advocatícios na execução; d) ratificar a sentença prolatada nos embargos à execução, na parte que condenou a embargada em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre a diferença apurada entre o valor que se pretendia executar e o efetivamente devido e condenar o INSS em honorários advocatícios de 10% sobre a diferença entre o valor incontroverso e o novo valor da execução pela aplicação cumulada da UFIR com a Taxa SELIC a partir de 01-01-96; e) determinar o encontro de contas pela compensação do resíduo dos honorários advocatícios devidos pelo INSS no processo de conhecimento e objeto de execução e nos embargos à execução com aqueles devidos pela embargada, em razão da sucumbência recíproca; f) determinar a autuação dos embargos à execução e seu apensamento aos autos da execução.' (fl. 1637). No recurso especial interposto pelo INSS, além de divergência jurisprudencial, aponta negativa de vigência dos artigos 462, 463, I, 468 do CPC, 5º, XXXVI, da CF e 167, parágrafo único, do CTN. Em suas razões, afirma que o aresto combatido deve ser reformado ao argumento de que: a) é ilegal a aplicação da Taxa SELIC de forma cumulada com outro índice de correção monetária, na espécie, a UFIR, mesmo porque à época da prolação da sentença exeqüenda não vigorava a Lei nº 9.250/95; b) com a determinação da incidência da Taxa SELIC, os juros de mora foram calculados de forma capitalizada, o que contraria a jurisprudência do STF consolidada no enunciado sumular nº 121: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada." A fim de demonstrar o dissenso pretoriano, colaciona ementa do REsp 7476/SP, DJ de 29/04/1991. Contra-razões às fls. 1675/1680, sustentando: a) à exceção do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, os demais dispositivos legais não foram analisados no acórdão combatido, sem que houvesse a oposição pelo recorrente de embargos declaratórios para o fim de prequestionamento; b) o preceito constitucional apontado como violado não pode ser objeto de exame por parte desta Corte; c) foi admitida, nos termos da sentença que passou em julgado, a cumulação de correção monetária com a Taxa SELIC, sendo imperativa a obediência ao título exeqüendo; d) a divergência jurisprudencial não foi adequadamente demonstrada. Parecer do Ministério Público Federal (fls. 1709/1716) opinando, em preliminar, pelo parcial conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu provimento.
2. Se o acórdão recorrido não enfrenta a matéria dos artigos 462, 463, I, 468 do CPC, 167, parágrafo único, do CTN, tem-se como não-suprido o requisito do prequestionamento, incidindo o óbice da Súmula 282 do STF.
3. É defeso o exame da apontada violação do art. 5º, XXXVI, da CF, de 1988, uma vez que a própria Carta Política limita a competência do recurso especial à interpretação da norma infralegal.
4. Não se conhece de recurso especial, pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando a alegada divergência jurisprudencial não é convenientemente demonstrada, nos moldes exigidos pelo art. 541, parágrafo único, do CPC, c/c o art. 255 e seus §§ do RISTJ. Enquanto o aresto combatido reconheceu que o critério de correção monetária foi apresentado em obediência ao título executivo transitado em julgado, o acórdão paradigmático decidiu pela possibilidade de mitigar os efeitos da coisa julgada, quando ocorre erro de cálculo, ou seja, não há similitude fática entre arestos capazes de abrir a via divergente.
5. O título exeqüendo que originou a execução dos honorários e custas processuais transitou em julgado em data posterior à vigência da Lei nº 9.250/95, o fato de ter determinado a aplicação da UFIR "de janeiro de 1992 em diante" (fl. 289), sem fixar seu término, não leva a permitir a incidência da UFIR e da Taxa SELIC de forma cumulada.
6. Vacilante a orientação jurisprudencial desta Corte sobre a aplicação do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, à época da prolação do julgado exeqüendo, sendo que, hodiernamente, é pacífica no sentido da aplicação da Taxa SELIC, a partir de 1º/01/96, que é composta de juros e correção monetária, com nenhum outro índice de atualização.
7. Não se pode consagrar, sob o amparo do absolutismo da coisa julgada, uma flagrante violação do ordenamento jurídico que seria conceber a aplicação da correção monetária da UFIR e da Taxa SELIC de forma cumulada.
8. No âmbito doutrinário, assentei: 'a carga imperativa da coisa julgada pode ser revista, em qualquer tempo, quando eivada de vícios graves e produza conseqüências que alterem o estado natural das coisas, que estipule obrigações para o Estado ou para o cidadão ou para pessoas jurídicas que não sejam amparadas pelo direito.' In 'Coisa Julgada Inconstitucional, Editora América Jurídica, 4ª Edição, fls. 60/61'.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido." (STJ - Primeira Turma, REsp. 770979, Rel. Min. José Delgado, v. u., DJU 05-10-2006, p. 257) (grifo nosso)
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - REVISÃO DE BENEFÍCIO - REAJUSTAMENTOS - APLICAÇÃO DOS CHAMADOS 'ÍNDICES EXPURGADOS' - SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO - FASE EXECUTÓRIA - DECISÃO CUJA INTERPRETAÇÃO É INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA ISONOMIA.
1. A aplicação dos chamados 'índices expurgados' no reajustamento dos benefícios previdenciários tem sido reiteradamente afastada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
2. Decisão judicial que, embora acobertada sob o manto da coisa julgada material, venha a determinar a aplicação de tais índices no reajustamento de benefícios previdenciários viola, não só o princípio da moralidade - na medida em que os salários-de-contribuição dos trabalhadores da ativa não foram por eles reajustados -, mas, também, o da isonomia, posto que os demais segurados usufrutuários de benefícios não foram contemplados com tais índices de reajuste e, portanto, se efetuaram contribuições da mesma maneira, deveriam receber o mesmo tratamento.
3. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que as decisões judiciais, mesmo que transitadas em julgado, não podem fechar seus olhos à aplicação dos demais princípios constitucionais, devendo, o magistrado, ao proferir a sua decisão, ter em mente todos, e não somente um princípio. É a chamada relativização da coisa julgada.
4. Esta turma tem firmado o mesmo entendimento. Inteligência do parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil, na redação dada pelo artigo 10 da Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001.
5. Tratando-se de parcelas vencidas antes da citação, os juros moratórios incidem de forma englobada sobre todas elas, a partir daquele ato judicial.
6. Sucumbentes ambas as partes, os honorários advocatícios se dão por compensados, nos termos do artigo 21 do Código de Processo Civil.
7. Recurso parcialmente provido." (TRF - 3ª Região, Nona Turma, AC 324059, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v. u., DJU 11-11-2005, p. 748). (grifo nosso).

CONCLUSÃO

Como consequência, a determinação do julgado proferido na ação de rito ordinário, no que respeita ao deferimento dos percentuais inflacionários no reajuste do benefício repugna a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, donde resta caracterizada a interpretação em inequívoco descompasso com o texto constitucional, considerada inexigível parte do título judicial quanto aos referidos tópicos, ex vi do artigo 741, parágrafo único, in fine, do Código de Processo Civil.

Remanescem exclusivamente íntegros no título executivo judicial os valores decorrentes da diferença do salário mínimo de NCZ$ 120,00 (cento e vinte cruzados novos) em junho de 1989 - e o pagamento do abono anual de 1988 e 1989, na forma da redação (art. 201, § 6º da CF/88, redação original).

Devem ser adotados os cálculos apresentados pela Contadoria Judicial de primeira instância, já efetuado em conformidade ao presente voto, computando diferenças devidas sem a aplicação dos expurgos inflacionários, com os critérios de correção monetária e juros de mora versados nas normas expedidas pelo COGE da Terceira Região (Provimento nº 26/01) e pelo CJF (Res. 242./01) (fls. 494-497).

DISPOSITIVO

PELO EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DA PARTE EMBARGADA E, ANTE O INEQUÍVOCO DESCOMPASSO DO JULGADO CONDENATÓRIO COM O TEXTO CONSTITUCIONAL, REFORMO-O, DE OFÍCIO, PARA DECLARAR A PARCIAL INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO JUDICIAL, QUANTO À INCORPORAÇÃO DOS ÍNDICES DE INFLAÇÃO EXPURGADOS; REMANESCEM DEVIDAS APENAS AS DIFERENÇAS DECORRENTES DOS ABONOS ANUAIS DE 1988 E 1989 E DO SALÁRIO MÍNIMO DE JUNHO DE 1989, DESCONTADO O MONTANTE JÁ QUITADO EM SEDE ADMINISTRATIVA, NOS TERMOS DO CÁLCULO APRESENTADO PELA CONTADORIA JUDICIAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

É COMO VOTO

Vera Jucovsky
Desembargadora Federal

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Data e Hora: 23/08/2010 17:20:32