Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 23/04/2019
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016975-24.2018.4.03.9999/SP
2018.03.99.016975-5/SP
RELATORA : Desembargadora Federal INÊS VIRGÍNIA
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
APELADO(A) : LUCIVAL ANTONIO DA SILVA
ADVOGADO : SP244122 DANIELA CRISTINA FARIA
No. ORIG. : 10093331320178260438 1 Vr PENAPOLIS/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATIVIDADES DE MOTORISTA DE CAMINHÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS. ENQUADRAMENTO. ANALISADO PLEITO SUBSIDIÁRIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DEFERIDO.
1. Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
2. O laudo técnico/PPP não contemporâneo não invalida suas conclusões a respeito do reconhecimento de tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. Precedentes.
3. As atividades de motorista de caminhão, exercidas pelo autor até de 28.04.1995, data da edição da Lei 9.032/95 (que passou a exigir a comprovação da exposição do obreiro a agentes nocivos para configuração do labor especial), são consideradas especiais por enquadramento nos itens 2.2.1 e 2.4.4 do anexo ao Decreto 53.841/64 e 2.4.4 do Anexo II do Decreto 83.080/79.
4. Com relação ao período de 29.04.1995 a 28.02.1997, deve ser considerado tempo comum, pois não há nos autos formulário, PPP e/ou laudo técnico que comprovassem a exposição a agentes nocivos.
5. É considerado especial o labor realizado pelo indivíduo que fica exposto, de forma habitual e permanente, a agentes químicos ( hidrocarbonetos e derivados), conforme estabelecido pelo item 1.2.11, do Quadro do Decreto nº 53.831/64, pelo item 1.2.10, do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.19 do anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Decreto 3.048/99. O PPP respectivo assevera que no período de 01/10/2004 a 19/01/2017 (data do requerimento administrativo), o autor exerceu a atividade de motorista de bi-trem da Euclides Renato Garbulo Transportes Ltda., transportando e coletando cargas perigosas (combustíveis líquidos); movimentando-as e vistoriando-as, exposto, portanto, de forma habitual e permanente aos agentes químicos gasolina, álcool e diesel, pelo que aludido período deve ser enquadrado como especial.
6. O PPP consignou que não houve uso de EPI e que a avaliação dos agentes nocivos hidrocarbonetos foi qualitativa.
7. Somados os períodos de labor especiais, o autor não reúne tempo necessário para concessão do beneficio de aposentadoria especial.
8. Analisado o pleito subsidiário de aposentadoria por tempo de contribuição, somados os períodos especiais reconhecidos e convertidos em tempo comum pelo fator de conversão 1,40 ao tempo de serviço apurado pelo INSS (29 anos, 6 meses e 17 dias), perfaz o autor na data do requerimento administrativo, 29/01/2017, 36 anos, 5 meses e 30 dias de tempo de contribuição, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
9. O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo, 29/01/2017, quando apresentada à autarquia federal a documentação necessária para comprovação do benefício vindicado.
10. Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral). Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado. E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado. Dessa forma, se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral. Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E..
11. Vencido o INSS na maior parte, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).
12. Apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para declarar como tempo comum o período de 29.04.1995 a 28.12.1997 e condená-lo à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, com termo inicial na data do requerimento administrativo, 29/01/2017, acrescidas as parcelas de correção monetária e juros de mora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 de abril de 2019.
INÊS VIRGÍNIA
Desembargadora Federal

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016975-24.2018.4.03.9999/SP
2018.03.99.016975-5/SP
RELATORA : Desembargadora Federal INÊS VIRGÍNIA
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
APELADO(A) : LUCIVAL ANTONIO DA SILVA
ADVOGADO : SP244122 DANIELA CRISTINA FARIA
No. ORIG. : 10093331320178260438 1 Vr PENAPOLIS/SP

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta pelo INSS, contra a sentença às fls. 122/125, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, nos seguintes termos:

"(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por LUCIVAL ANTONIO DA SILVA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para: I - RECONHECER o exercício de atividade de caráter insalubre desempenhada pelo autor como motorista, nos períodos de 01/04/1990 a 28/02/1997; 01/10/2004 a 19/01/2017, nos termos da fundamentação, para efeito de tempo de serviço especial; II- RECONHECER o exercício de atividade comum nos períodos de 01/02/1979 a 01/08/1984; 15/02/1985 a 15/03/1985; 15/06/1986 a 31/05/1989; 01/10/1997 a 03/08/1999; III CONDENAR o réu a pagar ao autor o benefício da aposentadoria especial (art. 201, § 1º, da Constituição Federal e artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91), a partir da data do requerimento administrativo (29/01/2017 fls.34), consistente numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício do autor, sem prejuízo do 13O salário, devendo as prestações em atraso serem pagas de uma só vez, acrescidas de correção monetária de acordo com o Provimento 24 da E. Corregedoria da Justiça Federal da 3ª Região, e juros de mora de 1% ao mês, tudo a contar do vencimento de cada prestação. Em razão da sucumbência, condeno, ainda, o réu, nos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o total das prestações vencidas até esta sentença, nos termos valor da súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça, considerando o bom trabalho desempenhado pelo Patrono do autor. Deixo de condenar a autarquia-ré ao ressarcimento das custas processuais, tendo em vista que o autor, beneficiário da assistência judiciária gratuita, não efetuou qualquer despesa a esse título. Decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região. P.R.I."

Após a oposição de embargos de declaração pela parte autora, alegando a não submissão da sentença ao reexame necessário, a sentença restou assim reformada:

"Vistos. Conheço dos embargos declaratórios, interpostos às fls. 129/130, acolhendo-os para excluir o último parágrafo da sentença de fls. 122/125.No mais, persiste a sentença como está lançada. Anote-se no registro de sentença. P.R.I.C."

A autarquia federal se insurge quanto ao labor especial reconhecido, alegando que todos os períodos devem ser averbados como comuns, tendo em vista : (i) PPP/laudos extemporâneos; (ii) não comprovada a exposição a agentes nocivos; (iii) não é possível comprovar a atividade de motorista de caminhão, eis que o autor não trouxe aos autos formulários que especifiquem que dirigia caminhões acima de 3.500 Kg; (iv) a atividade exercida pelo autor não se enquadra no item 2.5.4 do Anexo II do Decreto 83.080/79 - consistente na aplicação de revestimentos metálicos e eletroplastia - galvanizadores, niqueladores, cromadores, cobreadores, estanhadores, douradores e profissionais em trabalho de exposição permanente nos locais (fls. 132/147).

Com as contrarrazões (fls. 152/160), os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma que a apelação foi interposta dentro do prazo legal, e que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fl. 167).

É o relatório.

VOTO

EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal (certificada à fl. 167), possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.




DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

DO LAUDO/PPP EXTEMPORÂNEO

O laudo técnico/PPP não contemporâneo não invalida suas conclusões a respeito do reconhecimento de tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços.

Nesse sentido é o entendimento desta Egrégia Corte Regional, conforme se verifica dos seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. ESPECIAL. RUÍDO. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO PARA PROVA DE ATIVIDADE ESPECIAL. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS. DANOS MORAIS.
(...) - Quanto à extemporaneidade do laudo, observo que a jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do laudo/PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. (...)
- Recurso de apelação a que se dá parcial provimento.
(AC 0012334-39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018)
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERRALHEIRO. FUNÇÃO ANÁLOGA À DE ESMERILHADOR. CATEGORIA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EPI. PPP EXTEMPORÂNEO. IRRELEVANTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
(...) VI - O fato de os PPP"s ou laudo técnico terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, além disso, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. (...)
XII - Apelação do réu e remessa oficial parcialmente providas.
(AC/ReO 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO INVERSA
(...) - A apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. A extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais. (...)
- Dado parcial provimento tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, e negado provimento à apelação da parte Autora.
(AC/ReO 0012008-74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, DE 17/10/2017)

Na mesma linha, temos a Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, publicada no dia Diário Oficial da União aos 24/09/2012, cujo enunciado é o seguinte:

"O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado."

Forte nisso, nego provimento à alegação autárquica de que a especialidade do labor não foi comprovada diante da extemporaneidade do PPP/laudo.

DAS ATIVIDADES ESPECIAIS - CASO CONCRETO

Na r. sentença foram reconhecidos como especiais os períodos de 01/04/1990 a 28/02/1997 e 01/10/2004 a 19/01/2017.

O INSS pugna que tais períodos sejam considerados comuns, eis que não comprovada a exposição a agentes nocivos, bem como que a atividade de motorista se deu na condução de caminhão de carga de 3.500 kg e não comprovou a atividade enquadrada no item 2.5.4 do Anexo II do Decreto 83.080/79 - consistente na aplicação de revestimentos metálicos e eletroplastia - galvanizadores, niqueladores, cromadores, cobreadores, estanhadores, douradores e profissionais em trabalho de exposição permanente nos locais.

- DA ATIVIDADE ESPECIAL DE MOTORISTA DE CAMINHÃO

No período de 01.04.1990 a 28.02.1997, o autor exerceu a atividade de motorista de caminhão de cargas para Dudylyn Transportes Rodoviários (CTPS - fl. 18), com inscrição na CBO 98.560 (consoante CNIS em anexo) (motorista de caminhão - fonte: Ministério do Trabalho e Emprego - www.mte.gov.br).

As atividades de motorista de caminhão, exercidas pelo autor até de 28.04.1995, data da edição da Lei 9.032/95 (que passou a exigir a comprovação da exposição do obreiro a agentes nocivos para configuração do labor especial), são consideradas especiais por enquadramento nos itens 2.2.1 e 2.4.4 do anexo ao Decreto 53.841/64 e 2.4.4 do Anexo II do Decreto 83.080/79.

Portanto, reconheço como especial o período de 01.04.1990 a 28.04.1995.

Com relação ao período remanescente de 29.04.1995 a 28.02.1997, deve ser considerado tempo comum, pois o autor não trouxe aos autos formulário, PPP e/ou laudo técnico que comprovassem a exposição a agentes nocivos.




- DOS AGENTES QUÍMICOS (HIDROCARBONETOS)

É considerado especial o labor realizado pelo indivíduo que fica exposto, de forma habitual e permanente, a agentes químicos (hidrocarbonetos e derivados), conforme estabelecido pelo item 1.2.11, do Quadro do Decreto nº 53.831/64, pelo item 1.2.10, do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.19 do anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Decreto 3.048/99.

O PPP às fls. 61/62 assevera que no período de 01/10/2004 a 19/01/2017, o autor exerceu a atividade de motorista de bi-trem da Euclides Renato Garbulo Transportes Ltda., transportando e coletando cargas perigosas (combustíveis líquidos); movimentando-as e vistoriando-as, exposto, portanto, de forma habitual e permanente aos agentes químicos gasolina, álcool e diesel, pelo que aludido período deve ser enquadrado como especial.

Assevero, ainda, que o PPP consigna que não houve uso de EPI e que a avaliação dos agentes nocivos hidrocarbonetos é qualitativa.

Este é o entendimento consagrado pela 9ª Turma desta Corte, conforme exemplifica o julgado de relatoria da Excelentíssima Desembargadora Marisa Santos, in verbis:

"(...)
Os PPPs relativos ao Posto Ideal Ltda., destacam que o local de trabalho do autor era a pista. No LTCAT apresentado, fls. 75/76, fica configurada a exposição, para as atividades de gerente, frentista e motorista, aos agentes químicos líquidos inflamáveis (compostos de hidrocarbonetos , inclui benzeno).
Penso que, quanto aos agentes químicos, é sempre necessário informar o nível da exposição para verificar o enquadramento do agente agressivo nos termos da Norma Regulamentadora 15, do MTE. Referida NR é clara quando vincula o enquadramento da exposição de hidrocarbonetos , ora utilizado exemplificativamente, à produção de matérias-primas.
Contudo, a Nona Turma tem entendido que a exposição a agente químico prescinde de quantificação para configurar condição especial de trabalho.
Assim, ressalvando meu posicionamento, passo a adotar o entendimento da Nona Turma.
A NR 15 elenca os fatores agressivos aptos a configurar condição especial de trabalho, especificando quando a análise da exposição ao fator agressivo é quantitativa e quando é qualitativa.
Adotada a premissa de que a exposição a agente químico não pode ser mensurada, referida divisão não faz sentido, porque tais agentes são voláteis e estão dispersos em todo o ambiente de trabalho.
O risco, no caso, é ocupacional. A simples manipulação do agente químico, em especial em se tratando de hidrocarbonetos , gera presunção de risco pela exposição a produtos cancerígenos. A presença da substância no ambiente é suficiente para expor a risco a saúde do trabalhador, com danos irreversíveis.
Mais ainda. A tecnologia utilizada para a mensuração é sempre por amostragem - o que significa dizer que não há condições técnicas de se avaliar a exposição durante todo o período de trabalho e especificamente em cada local -, também por esse motivo, entendo por ressalvar o meu posicionamento e afastar o regramento imposto pela Instrução Normativa.
Porém, embora afastada a divisão, continua sendo necessária a comprovação, por meio de formulários, laudos técnicos ou PPPs, da existência do agente químico agressivo, atestada por responsável técnico, nos termos da legislação de regência.
Feitas as devidas ressalvas, portanto, quando comprovada exposição a agente químico, passo a considerar configurada a condição especial de trabalho, conforme entendimento adotado pela Nona Turma.
(...)"
(AC 0002210-53.2015.4.03.9999/MS, Dje: 19.09.2016)

No mesmo sentido, os julgados: (AC Nº 0014528-44.2010.4.03.9999/SP, Rel. Des. Federal Therezinha Cazerta; AC Nº 0000784-53.2012.4.03.6105/SP, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan; AC Nº 0002985-41.2013.4.03.6183/SP, Rel. Des. Federal Sérgio Nascimento; e AC Nº 0000486-56.2016.4.03.6126/SP, Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias).

Este também é o entendimento adotado por outras Cortes Federais:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. BENZENO. AGENTE COMPROVADAMENTE CANCERÍGENO. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. AUSÊNCIA DE PROTEÇÃO CAPAZ DE NEUTRALIZAR O AGENTE NOCIVO. PERMANÊNCIA. LEI 9.032/95. CONVERSÃO. LEI DA APOSENTADORIA. ERROR IN JUDICANDO. PERÍODOS NÃO RECONHECIDOS EM SEDE ADMINISTRATIVA. EXCLUSÃO. PARCIAL PROVIMENTO.
1. A aposentadoria especial é devida ao segurado submetido a condições especiais de trabalho prejudiciais a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Lei 8.213/91, art. 57, caput).
2. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício (Lei 8.213/91, art. 57, § 5º).
3. A caracterização do tempo de serviço especial obedece à legislação vigente à época de sua efetiva prestação. Precedentes do STJ: REsp 1401619/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 14/05/2014; AgRg no REsp 1381406/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, julgado em 24/02/2015. 4. Até a Lei 9.032/95 bastava ao segurado comprovar o exercício de profissão enquadrada como atividade especial para a conversão de tempo de serviço. Após sua vigência, mostra-se necessária a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a exposição habitual e permanente a agentes nocivos (Precedentes do STJ, REsp 1369269/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 13/07/2015; AgRg no AREsp 569400/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 14/10/2014). 5. O benzeno é agente nocivo previsto nos anexos dos Decretos 53.831/64, item 1.2.11; 83.080/79, item 1.2.10; 2.172/97 e 3.048/99, item 1.0.3. A NR 15 estabelece que a insalubridade ao benzeno será constatada independentemente de concentração ou limite de tolerância, ou seja, por mera avaliação de sua presença no ambiente de trabalho - item 15.1.3, Anexo 13 e Anexo 13-A. 6. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador (Decreto 3.048/99, art. 68, § 4º, com redação dada pelo Decreto 8.123/13). 7. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos listados na Portaria Interministerial 9, de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4º do art. 68 do Decreto 3.048, de 1999 (IN/INSS 77, de 21/01/2015). 8. O benzeno é reconhecidamente agente cancerígeno (CAS 000071-43-2) e não se sujeita a limite de tolerância, nem há equipamento de proteção individual ou coletiva capaz de neutralizar sua exposição, como reconhecido pela autarquia e pelo MTE na própria portaria interministerial que publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos. 9. A exigência legal referente à comprovação de permanência da exposição aos agentes agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a Lei 9.032/1995. A constatação do caráter permanente da atividade especial não exige do segurado o desempenho do trabalho ininterruptamente submetido a um risco para a sua incolumidade. (AC 0025672-76.2009.4.01.3800/MG, Rel. Desembargadora Federal Ângela Catão, 1ª Turma, e-DJF1 p.1200 de 12/02/2015). 10. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, 1ª Seção, REsp 1.310.034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012, sob o regime dos recursos repetitivos - CPC, art. 543-C, reafirmada nos embargos de declaração - Dje 02/02/2015). 11. Error in judicando do magistrado de 1º grau ao entender que os períodos laborados até 16/12/1998 haviam sido reconhecidos pelo INSS como especiais em sede administrativa, porque a comunicação de decisão f. 14 trata de aposentadoria por tempo de contribuição e, sobretudo, de tempo de contribuição de maneira genérica, não mencionando eventual caráter especial do período trabalhado. Além disso, os documentos f. 112/114 demonstram que somente o período de 30/01/1997 a 17/04/2007 foi submetido à análise da autarquia, sendo que para os períodos de 06/11/1978 a 05/02/1979, 17/07/1979 a 31/05/1995 e de 01/06/1995 a 29/01/1997 o segurado não apresentou nenhum documento probatório de atividade especial. Assim, estes períodos devem ser considerados comuns, reformando-se a sentença nesta parte. Deve ser apreciado o pedido de reconhecimento de trabalho insalubre no período de 30/01/1997 a 17/04/2007, conforme PPP f. 104/105. 12. O segurado trabalhou exposto ao benzeno no período de 30/01/1997 a 17/04/2007 executando tarefas de preparação e carregamento de vagões tanques de combustíveis na empresa Cia Brasileira de Petróleo Ipiranga (PPP f.104/105). Embora não esteja expressamente escrito a expressão" habitual e permanente", é possível concluir que a exposição ao agente nocivo ocorreu desta forma porque é indissociável da prestação do serviço, atendendo ao disposto no Decreto 3.048/99, art. 65. 13. Parcial provimento da apelação do INSS e da remessa para excluir da contagem de tempo especial os períodos de 06/11/1978 a 05/02/1979, 17/07/1979 a 31/05/1995 e de 01/06/1995 a 29/01/1997 e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial/tempo de contribuição, mantido o reconhecimento do caráter especial da atividade no período remanescente. Invertidos os ônus da sucumbência e condenado o segurado em custas e honorários em 5% do valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão do deferimento da justiça.
(TRF-1ª Região, AC 00205372020084013800, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Juiz de Fora, Juiz Federal José Alexandre Franco, e-DJF1: 06.03.2017)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. BENZENO. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. EPI. REQUISITOS ATENDIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. LEI 11.960/2009. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.
2. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
3. No Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, constam como insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19).
4. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, há o enquadramento de atividade especial, pois a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade exposta ao referido agente nocivo (Precedentes desta Corte).
5. A despeito do disposto no código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, conforme o art. 236, § 1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/10, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15. 6. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão da aposentadoria especial. 7. Efeitos financeiros pretéritos perfectibilizados, não se observando, no caso, a prescrição quinquenal. Inteligência da Súmula nº 85 do STJ. Quanto ao termo inicial do benefício, consta que os reflexos econômicos decorrentes da concessão da aposentadoria postulada devem, pela regra geral (art. 49, caput e inciso II, combinado ao art. 57, § 2º, ambos da Lei nº 8.213/1991 e alterações), retroagir à data da entrada do requerimento administrativo (DER). 8. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 9. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 10. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
(TRF - 4ª Região, AC 50006920320134047212/SC, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, DJe: 28.06.2016)


CASO CONCRETO

Somados os períodos de labor especial de 01/04/1990 a 28/04/1995 e 01/10/2004 a 19/01/2017, o autor reúne apenas 17 anos, 4 meses e 17 dias em atividades especiais, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial.

Analisando o pleito subsidiário de aposentadoria por tempo de contribuição, somados os períodos especiais ora reconhecidos e convertidos em tempo comum pelo fator de conversão 1,40 ao tempo de serviço apurado pelo INSS (29 anos, 6 meses e 17 dias - fls. 88/95), perfaz o autor na data do requerimento administrativo, 29/01/2017, 36 anos, 5 meses e 30 dias de tempo de contribuição, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo, 29/01/2017 - fl. 94, quando apresentada à autarquia federal a documentação necessária para comprovação do benefício vindicado.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Dessa forma, se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E..


DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Vencido o INSS na maior parte, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para declarar como tempo comum o período de 29.04.1995 a 28.12.1997 e condená-lo à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, com termo inicial na data do requerimento administrativo, 29/01/2017, acrescidas as parcelas de correção monetária e juros de mora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos expendidos acima.

É o voto.


INÊS VIRGÍNIA
Desembargadora Federal

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