Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, alterar os juros de mora e correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença de fls. 157/158 que julgou procedente o pedido de concessão do Benefício Assistencial, a partir da data decisão administrativa que indeferiu o pedido de concessão (fls. 77/79), 15/12/2015, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da causa, incidindo sobre as parcelas vencidas juros de mora e correção monetária desde a data do indeferimento administrativo, não havendo custas de reembolso por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões de apelação (fls. 164/17), sustenta o INSS:

1 - que a pretensão a quaisquer parcelas que antecedam ao quinquênio precedente ao ajuizamento desta ação deverá ser afastada em razão da prescrição;

2 - o reexame necessário;

3 - a falta de interesse de agir, uma vez que, quando do requerimento administrativo, em 11/11/2015, a parte autora declarou a composição do grupo familiar com 5 membros, em que a renda per capita era de R$535,57 (fls. 29, 79), já quando do laudo sócio econômico, realizado em 22/05/2017, a mãe da parte autora alega estar separada há cerca de um mês e desempregada, situação esta diferente da analisada pelo INSS quando indeferiu o pedido administrativo e, após a alteração do quadro fático, não requereu o benefício administrativamente, não podendo, portanto, contestar a negativa de concessão;

4 - que deve ser extinto o processo sem a resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, ante a necessidade de prévio requerimento administrativo;

5 - que o correto critério de correção monetária ó o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009;

6 - que o percentual de 10%, com relação aos honorários advocatícios, atende perfeitamente os requisitos elencados no artigo 85 do NCPC;

7 - alteração da data inicial do benefício DIB quando da realização do laudo sócio econômico em que foi constatada a alteração do quadro fático;

Pugna pela reforma da sentença.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Parecer do Ministério Público Federal pelo parcial provimento da apelação (fls. 197/206) para que a DIB seja fixada no dia 25/04/2018, data da rescisão do vínculo empregatício do genitor da parte autora, e, de ofício, requer a antecipação dos efeitos da tutela para a imediata implantação do benefício, desde 25/04/2018, mantendo, no mais, a procedência da ação.

É o relatório.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).

In casu, considerando os elementos dos autos, o montante da condenação não excede a 1.000 (mil) salários mínimos, razão pela qual a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário.

Nesse sentido, precedente desta C. 7ª Turma:

O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.

O Benefício da Prestação Continuada (BPC) consiste na garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com 65 anos ou mais ou pessoa com deficiência de qualquer idade com impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo (que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilite de participar, em igualdade de condições, com as demais pessoas da vida em sociedade de forma plena e efetiva. Tratando-se de benefício assistencial, não há período de carência, tampouco é necessário que o requerente seja segurado do INSS ou desenvolva alguma atividade laboral, sendo imprescindível, porém, a comprovação da hipossuficiência própria e/ou familiar.

O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garante o benefício em comento às pessoas com deficiência que não possuam meios de prover à sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

A previsão deste benefício guarda perfeita harmonia com a Constituição de 1988, que hospedou em seu texto princípios que incorporam exigências de justiça e valores éticos, com previsão de tarefas para que o Estado proceda à reparação de injustiças.

Concebida dentro de uma perspectiva do Estado Social de Direito, a Constituição valoriza e protege os direitos sociais básicos, estabelece normas pragmáticas, enfim, apresenta conteúdo contrário ao de uma Constituição do Estado Liberal, afastando-se do repouso, do formalismo e do divórcio entre Estado e Sociedade.

A dignidade humana permeia todas as matérias constitucionais, sendo um valor supremo. E a cidadania não se restringe ao seu conteúdo formal, sendo a legitimidade do exercício político pelos indivíduos apenas uma das vertentes da cidadania, que é muito mais ampla e tem em seu conteúdo constitucional a legitimidade do exercício dos direitos sociais, culturais e econômicos.

Os Princípios Fundamentais previstos no artigo 3º da Constituição Federal de 1988, voltados para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais, dão suporte às normas públicas voltadas ao amparo de pessoas em situação de miséria.

A estrutura do Estado brasileiro insculpida no texto constitucional está informada pelos direitos e valores nela declarados, que necessitam de permanente conformação com às demandas sociais. Como destaca Paulo Bonavides, seguindo o norte das constituições democráticas, a Constituição brasileira carrega traços do conflito, dos conteúdos dinâmicos, do pluralismo, da tensão sempre renovada entre igualdade e a liberdade.

É com esse espírito que o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V da Carta deve ser compreendido.

O §2º do artigo 20 da Lei 8742/1993, define pessoa com deficiência como aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

O conceito adotado pela ONU (Organização das Nações Unidas), na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ingressou formalmente no ordenamento pátrio com a ratificação desta Convenção e promulgado pelo Decreto nº 6.949/2009. Em 2015, com a Lei 13.146/2015, o conceito de pessoa com deficiência foi ampliado. A norma preceitua que as barreiras limitadoras não precisam ser "diversas", não precisam se "somar", bastando a presença de única limitação. Ao mesmo tempo, verifica-se que as limitações de que trata a Lei atual ampliam a noção de incapacidade pura e simples para o trabalho e para a vida independente, eis que devem ser considerados, também, para a perfeita análise da situação de vulnerabilidade do requerente, fatores sociais e o meio em que a pessoa com deficiência vive, isto é, um conjunto de circunstâncias capazes de impedir a integração justa, plena e igualitária na sociedade daquele que necessita de proteção social.

Nesse sentido, as avaliações de que trata o §6º do artigo 20, que sujeita a concessão do benefício às avaliações médica e social, devendo a primeira considerar as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo do requerente, e, a segunda, os fatores ambientais, sociais e pessoais a que está sujeito.

Insta salientar, ainda, que o fato de a incapacidade ser temporária não impede a concessão do benefício, nos termos da Súmula 48 da TNU:

No que diz respeito ao requisito socioeconômico, o § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, em linhas gerais, considera como hipossuficiente para consecução deste benefício pessoa cuja renda por pessoa do grupo familiar seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

Andou bem o legislador, ao incluir o § 11 no artigo 20, com a publicação da Lei 13.146/2015, normatizando expressamente que a comprovação da miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade do requerente possam ser comprovadas por outros elementos probatórios, além da limitação da renda per capita familiar.

Com efeito, cabe ao julgador avaliar o estado de necessidade daquele que pleiteia o benefício, consideradas suas especificidades, não devendo se ater à presunção absoluta de miserabilidade que a renda per capita sugere: Precedentes do C. STJ: AgRg no AREsp 319.888/PR, 1ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 03/02/2017; AgRg no REsp 1.514.461/SP, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 24/05/2016; REsp 1.025.181/RS, 6ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 29/09/2008)

Para efeito da mensuração da renda per capita, o Regulamento do Benefício de Prestação Continuada, instituído pelo Decreto nº 6.214/2007, definiu Grupo Familiar em seu artigo 4º, assim dispondo:

(...)

Por fim, cabe uma última ponderação, que é a consideração feita ao artigo 19, mencionado no inciso VI do artigo supracitado:

De acordo com esse artigo, se algum dos membros do Grupo Familiar receber igual benefício assistencial, referido benefício deve ser excluído da renda per capita familiar.

O STJ, em sede de Recurso Repetitivo, já sedimentou o entendimento de que a mesma regra deve ser aplicada, por analogia, também para quando houver benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo.

Vejamos:

Nesse sentido, os julgados desta C. Corte Regional (7ª Turma, Ap 2015.03.99.030993-0, Rel. Des. Fed. Carlos Delgado, DJ 24/10/2016; 7ª Turma, Ap 2014.03.00.013459-1, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, DJ 27/04/2017; 8ª Turma, ApReeNec2013.61.39.001566-7, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, e-DJF3 04/09/2017).

Ressalto que, sendo o autor da ação absolutamente incapaz para os atos da vida civil, contra tal, portanto, não corre a prescrição (art. 198, I, do Código Civil).

Sustenta o INSS a ausência de interesse jurídico quanto ao pedido de benefício Assistencial pela inexistência de pretensão resistida, ante a mudança fática ocorrida no curso do processo, sem prévio requerimento administrativo.

Tratando-se de ação de natureza previdenciária, é imprescindível, em regra, o prévio requerimento na esfera administrativa, sem o qual não há pretensão resistida da Autarquia, tampouco lesão a um direito, nem interesse de agir.

Para reclamar a atividade jurisdicional do Estado, faz-se necessário, antes, a postulação do seu pedido na via administrativa, o que não se confunde com o seu prévio exaurimento, este, sim, representando um injustificado obstáculo de acesso ao Poder Judiciário.

Nesse sentido, é o entendimento expresso na Súmula nº 9 desta Egrégia Corte ("Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa") e na Súmula nº 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça ("O exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária").

A exigência de prévia postulação na via administrativa não constitui, ademais, afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal ("A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), pois o direito de ação tem como limite as condições da ação, e a ausência de uma delas configura a carência de ação, dispensando o Juízo de se manifestar sobre o mérito da pretensão.

Sobre o tema, já há entendimento consolidado no C. Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE nº 631.240/MG, Tribunal Pleno, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 10/11/2014).

No caso concreto, verifica-se dos autos que consta requerimento administrativo formulado pela parte autora em 11/11/2015, o qual foi indeferido pela autarquia em 15/12/2015 (fls. 77/79).

O INSS ofereceu contestação, abrangendo de forma genérica a matéria, caracterizando resistência à pretensão formulada, em que foi encerrada a fase instrutória, com a produção de provas (perícia médica e estudo social) e manifestação das partes, tanto que prolatada sentença de mérito.

Não se afigura razoável, portanto, a reabertura da instrução processual na hipótese em que aperfeiçoados - com a observância do contraditório - os atos probatórios, situação que acarretaria, inclusive, violação ao princípio da duração razoável do processo.

Como visto, a autarquia teve a oportunidade de analisar e manifestar-se sobre o caso, à luz das provas produzidas e limita-se a sustentar a ausência de interesse de agir.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

Idêntico entendimento foi adotado pela Eg. Sétima Turma desta Corte Regional, (AC 0000269-34.2016.4.03.9999/SP, Rel: Des. Fed. Carlos Delgado, julgamento em 26/02/2018)

De acordo com o entendimento jurisprudencial adotado por esta e. Corte, tratando-se de ação de cunho previdenciário, ainda que não se possa condicionar a busca da prestação jurisdicional ao exaurimento da via administrativa, tem-se por razoável exigir que o autor tenha ao menos formulado um pleito administrativo - e recebido resposta negativa - de forma a demonstrar a necessidade de intervenção do Poder Judiciário ante a configuração de uma pretensão resistida (RE 631.240/MG, com repercussão geral).

Tendo a demanda sido ajuizada e havido contestação de mérito por parte do INSS, também na fase recursal, restou configurado o interesse de agir caracterizado por uma pretensão resistida, o que torna desnecessário qualquer pronunciamento administrativo.

Dito isso, no caso dos autos, o laudo médico pericial (datado de 22/06/2017) atestou que o autor é portador de retardo mental moderado (CID 10- F 71), desde a data de nascimento (16/10/2007), estando incapacitado para o trabalho de forma total e permanente.

No tocante ao estudo social, realizado em 22/05/2017, o núcleo familiar é composto pelo requerente, pela a mãe, Quitéria Pereira dos Santos, a irmã, Jamile Fernanda Pereira da Silva, de 4 anos de idade, e o irmão, Davi Euclides Pereira da Silva, de 2 anos de idade. A renda familiar é composta apenas pelo valor de R$ 342,00 (trezentos e quarenta e dois reais) que a mãe do apelado recebe do Programa da Transferência de Renda - Bolsa Família.

As principais despesas são: alimentação (R$180,00), que então estavam utilizando o ticket alimentação do pai do requerente; água (R$49,00); energia elétrica (R$70,00), remédios (R$39,00), prestação do terreno, que é dividido com o proprietário da outra metade (R$319,00). Por se tratar de família carente e com baixa renda, além do Bolsa Família, estão cadastrados no Programa do Governo do Estado - Viva Leite e receberam, no mês que antecedeu o estudo social (abril/2017), cesta básica emergencial para auxílio na alimentação.

O requerente reside em casa de alvenaria, com forro de laje mas sem cobertura de telhas, apresentando infiltrações, paredes e tetos sem pintura, alguns cômodos sem janela e portas, é composta de 3 quartos pequenos, sala e cozinha conjuntas, separada por um balcão de alvenaria, 1 banheiro, possui poucos móveis, pois teve que ser divididos com o pai do requerente, e nenhum eletrodoméstico, um quarto com apenas 1 coma de casal onde dormem a mãe e os 3 filhos, a sala com apenas 1 sofá, em estado desgastado, a TV que tinha foi vendida para a compra de uma porta para a sala, os outros cômodos (banheiro, cozinha e quartos) não possuem portas nem janelas, apenas aberturas nas paredes.

De acordo com a assistente social, "foi observado que a família está vivendo em situação de vulnerabilidade social em relação à sua situação econômica, haja vista que estão incluídos em programas assistenciais de transferência de renda e combate à fome", e, como o requerente possui necessidades especiais de cuidados e as demandas com os outros dois filhos em idade de dependência, a mãe do requerente está impossibilitada de manter uma atividade remunerada.

Do cotejo do estudo social, da deficiência do autor e sua dependência econômica, bem como a insuficiência de recursos da família, é forçoso reconhecer o quadro de pobreza e extrema necessidade que se apresenta.

O autor apresenta limitações que impedem sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com outras pessoas, necessitando de supervisão de sua mãe, dependente do Benefício Assistencial, que não pode ser computado na renda per capita do grupo familiar. Embora seu pai ajudasse a família com o tíquete refeição, quando estava empregado, apesar de não morar sobre o mesmo teto, encontra-se desempregado, não compondo a renda familiar.

Dentro desse cenário, entendo que o autor demonstrou preencher os requisitos legais, notadamente, os que dizem respeito à deficiência e hipossuficiência econômica, comprovando estar em situação de vulnerabilidade, fazendo jus ao benefício assistencial requerido.

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ), uma vez que são nesses momentos que a autarquia tem ciência da pretensão da parte autora (AgRg no REsp 1532015/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 14/08/2015)ou, ainda, na hipótese de ter sido cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

Todavia, o termo inicial do benefício assistencial, no caso específico, deve ser fixado em 22/05/2017, conforme requerido pelo INSS em suas razões de apelação, data em que foi realizado o estudo social, que concluiu pela situação de miserabilidade da parte autora (fls. 105/117), eis que, não obstante haver requerimento administrativo, em 11/11/2015 (fl. 77), verifica-se que a necessidade aventada e reconhecida na presente demanda não foi discutida na seara administrativa.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, reduzidos para 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, provido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, é de se antecipar os efeitos da tutela, conforme requerido Ministério Público Federal (fls. 197/206).

Ante o exposto, REJEITO as preliminares e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do INSS para fixar a data de início do benefício a partir da data da realização do Relatório Técnico Social (22/05/2017) e para reduzir os honorários advocatícios para 10% do valor da prestações vencidas até a data da sentença, e determino, DE OFÍCIO, os juros de mora e a correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença recorrida.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, DETERMINO a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do beneficiário, KAIQUE ANTONIO PEREIRA DA SILVA, representado por sua mãe, QUITÉRIA PEREIRA DOS SANTOS, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício ASSISTENCIAL, com data de início (DIB) em 22/05/2017 (data do Relatório Técnico Social), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

OFICIE-SE.

É COMO VOTO.