Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da corré, e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas em ação ajuizada por ANDREIA DE OLIVEIRA FRANCISCO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e de MARIA LUIZA LODY ROMÃO, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de João Augusto Romão, ocorrido em 21 de agosto de 2013.

A r. sentença recorrida julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício pleiteado, em rateio, entre a autora e a corré, sem parcelas vencidas (fls. 273/275).

Em suas razões recursais, pugna o INSS pela reforma da sentença, com o decreto de improcedência do pleito, ao argumento de que a parte autora não logrou comprovar sua dependência econômica em relação ao falecido segurado (fls. 281/293).

Igualmente irresignada, a parte autora requer a reforma do decisum, pleiteando que a pensão por morte lhe seja deferida na integralidade, ante a ausência de comprovação da dependência econômica da corré, na condição de ex-cônjuge separado de fato. Sustenta, ademais, que o termo inicial do benefício seja fixado na data do requerimento administrativo (fls. 298/303).

A corré Maria Luiza Lody Romão apelou, requerendo, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita. No mérito, aduz que a parte autora não logrou comprovar sua dependência econômica em relação ao falecido segurado, razão por que o benefício deferido administrativamente deve continuar sendo pago na integralidade tão somente em seu favor (fls. 306/313).

Sem contrarrazões.

Devidamente processados os recursos, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o relatório.

Tempestivo os recursos e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA JUSTIÇA GRATUÍTA

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXIV, dispôs que:

Da análise do dispositivo constitucional acima transcrito, temos que a Carta Maior estendeu, de forma ampla, a fruição da gratuidade judiciária por todos aqueles que comprovarem insuficiência de recursos.

Atualmente, parte da matéria relativa à gratuidade da Justiça está disciplina no Código de Processo Civil, dentre os quais destaco o art. 98, caput, in verbis:

Com isto, objetivou o legislador ordinário justamente facilitar o acesso à Justiça àqueles que, necessitando acionar o Poder Judiciário para a defesa de seus interesses, não o fazem em razão de simples insuficiência de recurso e não mais por que trarão prejuízo de sua manutenção e de sua família.

O pedido será formulado mediante mera petição ao Juízo, que somente o indeferirá mediante elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressuposto (inteligência do art. 99, caput c.c. §2º, do CPC/15.).

Por seu turno, o texto do artigo 5º, do mesmo diploma legal, é explícito ao afirmar que se o juiz não tiver fundadas razões para indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita, deverá julgá-lo de plano.

A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça

Conforme se depreende dos autos, restou consignada a alegação da parte interessada acerca da sua insuficiência de recursos. Observo que tal afirmação, por si só, é capaz de ensejar as consequências jurídicas, para possibilitar o acolhimento do pedido, pois se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Cabe a parte contrária impugnar a alegação de insuficiência de recursos e não o Juiz "ex oficio" fazer tal impugnação, cabe apenas ao Juiz indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade.

E mais, se comprovada a falsidade da declaração, ocorrerá a revogação do benefício e a parte arcará com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa.

Frise-se que o benefício é concedido em caráter precário, pois se alterada sua situação financeira de modo que lhe permita arcar com as custas processuais e honorários advocatícios o benefício é cassado.

Não é por outra razão que vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Registro, também, que diversa é a situação de quem necessita da assistência judiciária integral e gratuita e de quem necessita da gratuidade da judiciária ou justiça gratuita.

A assistência jurídica é o gênero que tem como espécie a gratuidade judiciária. Fundamenta-se no art. 5º, inciso LXXIV, onde diz que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" (CAHALI, 2004, p. 28).

Segundo Ruy Pereira Barbosa, a "assistência jurídica significa não só a assistência judiciária que consiste em atos de estar em juízo onde vem a justiça gratuita, mas também a pré-judiciária e a extrajudicial ou extrajudiciária. A assistência jurídica compreende o universo, isto é, o gênero" (1998, p. 62).

Este instituto é matéria de ordem administrativa, pois está direcionado ao Estado para, através das Defensorias Públicas, dar advogado àqueles que não têm condições financeiras de contratar um causídico particular para defender seus interesses num processo judicial.

No caso em espécie, não estamos tratando da assistência judiciária integral e gratuita, mas do benefício da justiça gratuita, que é bem mais restritivo quanto a sua abrangência.

A gratuidade judiciária ou justiça gratuita é a espécie do gênero assistência jurídica, e refere-se à isenção todas as custas e despesas judiciais e extrajudiciais relativas aos atos indispensáveis ao andamento do processo até o seu provimento final. Engloba as custas processuais e todas as despesas provenientes do processo.

Este instituto é matéria de ordem processual, haja vista que a gratuidade judiciária ou justiça gratuita está condicionada à comprovação pelo postulante de sua carência econômica, perante o próprio Juiz da causa, como está previsto no art.5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, norma que deve ser interpretada em consonância com o § 3o do art. 99 do CPC/2015, que prescreve: "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Consigno que é desnecessário ser miserável, ou passar por situações vexatórias, ou ser o interessado obrigado a fazer prova negativa para ter reconhecido o seu direito a concessão gratuidade da justiça.

Reitero que a lei determina o deferimento a quem carece de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, mediante simples alegação de insuficiências de recursos. A lei não impõe nenhum outro requisito que não o de não possuir recursos para tais finalidades.

Em que pese o atual Código de Processo Civil ter revogado os arts. 2º, 3º e 4º da Lei 1.060/1950, o teor quanto ao requisito para a concessão da gratuidade não restou alterado.

Confira-se, a jurisprudência sobre o tema, que apesar de ser anterior ao atual CPC/15, ainda, é atual:

É de se ressaltar que no caso em espécie estamos tratando do benefício à pessoa natural, cuja situação financeira, numa economia instável como a nossa, que lhe ceifa, constantemente, à capacidade de saldar despesas imediatas básicas como: alimentação, vestuário, assistência médica, afora gastos com água e luz.

Ressalta-se aqui, mesmo se a condição econômica da pessoa natural interessada na obtenção da gratuidade da justiça for boa, mas se sua situação financeira for ruim ele tem direito ao benefício, pois são conceitos distintos o de situação econômica e o de situação financeira.

Portanto, a matéria refoge do âmbito de um critério objetivo ancorado na conversão da renda do autor em salários mínimos.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ:

Dessa forma, defiro à corré, Maria Luiza Lody Romão, os benefícios da justiça gratuita.

Passo à apreciação do meritum causae.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

A ação foi ajuizada em 19 de dezembro de 2014 e o aludido óbito, ocorrido em 21 de agosto de 2013, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 29.

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus. Conforme se depreende do extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 49, João Augusto Romão era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (NB 32/010.858.750-9), desde 06 de julho de 1976, cuja cessação decorreu de seu falecimento.

A controvérsia cinge-se, sobretudo, à comprovação da dependência econômica da autora e da corré em relação ao falecido segurado.

Nesse particular, a Carta de Concessão de fl. 172 revela que, na seara administrativa, o INSS instituiu a pensão por morte (NB 21/166.842.610-0) em favor da corré, Maria Luiza Lody Romão, que foi citada a integrar a lide, em litisconsórcio passivo necessário, tendo contestado o pedido (fls. 131/140).

A autora Andreia de Oliveira Francisco, a fim de comprovar sua dependência econômica em relação ao falecido segurado, carreou aos autos início de prova material, cabendo destacar a Certidão de Óbito, na qual restou assentado que, por ocasião do falecimento (21/08/2013), João Augusto Romão tinha por endereço a Rua Luis Gilbertoni, nº 212, no Bairro Primavera, em Pariquera-Açú - SP, sendo o mesmo por ela declaro, ao pleitear administrativamente o benefício, logo após o falecimento, em 28/08/2013 (fl. 08).

O DANFE (documento auxiliar de nota fiscal eletrônica), emitido em 03 de julho de 2013, por Casas Bahia, reporta-se ao nome da parte autora e de João Augusto, então moradores da Rua Luiz Gilbertoni, nº 212, em Pariquera-Açu, como destinatários de mercadoria adquirida na referida empresa (fl. 30).

A postulante também acostou à fl. 12 o termo de consentimento, esclarecimento e ciência para a realização de endoscopia digestiva e/ou colonoscopia, emitido em 31 de agosto de 2012, no qual constou seu nome e assinatura, na condição de responsável pelo paciente João Augusto Romão.

Também assinou o termo de responsabilidade e opção, autorizando os médicos do CONSAUDE - Consórcio Intermediário de Saúde do Vale do Ribeira, em 31 de julho de 2013, como responsável pelo paciente João Augusto Romão (fl. 11).

Tais documentos foram corroborados pelos depoimentos colhidos em mídia digital (fl. 257), em audiência realizada em 09 de novembro de 2017, nos quais os depoentes asseveram terem vivenciado o convívio marital entre a parte autora e João Augusto Romão, situação que tivera início em 2006 e que se prorrogou até a data do falecimento.

Com efeito, a testemunha Ademir de Oliveira afirmou ser morador de Pariquera-Açú - SP, de onde conhece a autora Andréia há mais de vinte anos. Acrescentou ter conhecido João Augusto Romão, por volta de 2006, época em que ele passou a conviver maritalmente com a parte autora. Asseverou ter vivenciado o vínculo marital entre eles, porque, naquela ocasião, era feirante e, aos domingos, eles compareciam juntos à feira e se comportavam como se fossem casados. Acrescentou que sempre os via juntos publicamente, no mercado, na rua, em festas, o que conduzia à conclusão de todos que eles eram marido e esposa. Na sequência, o depoente deixou de ser feirante e passou a trabalhar com plantas ornamentais, tendo comparecido à casa onde eles moravam, a fim de efetuar o plantio de algumas mudas, quando presenciou que eles conviviam e se portavam como se casados fossem. No final da vida, quando ele ficou com a saúde debilitada e foi internado no hospital, ela foi a única pessoa que ficou ao seu lado e que o assistiu até a data do óbito.

O depoente João Luiz Alduíno, primo do de cujus, admitiu que João Augusto Romão era separado de fato da ex-mulher, Maria Luiza, havia longos anos. Acrescentou que ele veio sozinho a Pariquera-Açu, por volta de 2006, porque ali morava a genitora e os parentes mais próximos. Na ocasião, ele conheceu e passou a conviver maritalmente com a autora Andréia. Esclareceu que a ex-mulher, Maria Luiza, não vinha ao município. Afirmou ainda que Andréia e João Augusto eram vistos pela sociedade local como se fossem casados, situação que se prorrogou até a data do falecimento. Esclareceu ter sido o declarante do óbito, ocasião na qual teve a intenção de fazer constar o nome de Andréia como companheira de João Augusto, mas foi orientado a não fazê-lo, já que "no papel" ele continuava casado com a corré, ainda que desta estivesse separado de fato havia anos.

Inquirido como informante do juízo, Silvio Guatura Romão asseverou que seu falecido irmão se encontrava separado de fato da corré havia mais de vinte e cinco anos. Em 2005, ele veio morar em Pariquera-Açu e, em 2006, passou a conviver maritalmente com Andréia, condição que se estendeu até a data em que ele faleceu. Esclareceu que frequentava a casa deles e, em razão disso, pode vivenciar que eles se apresentavam como se casados fossem, pois havia amor e afeto recíprocos. Acrescentou que no início do relacionamento de ambos, ele ainda ostentava boa saúde e, em seus últimos dias, quando sua saúde ficou debilitada e ele foi internado, Andréia esteve no hospital ao seu lado e foi a única que o acompanhou até o dia em que ele faleceu.

Dentro desse quadro, desnecessária é a demonstração da dependência econômica da autora Andréia de Oliveira Francisco, pois, segundo o art. 16, I, § 4º da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação à companheira.

Por outro lado, infere-se do protocolo de fl. 173 que, ao requerer administrativamente a pensão por morte, em 17 de outubro de 2013, a corré declarou seu endereço na Alameda das Acácias, Q 107, LT 12, ap 503, no Bairro Norte A Claras, em Brasília - DF.

Referido endereço é corroborado pelo extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV, carreado aos autos pela Autarquia Previdenciária à fl. 51.

Em sua contestação, a corré sustentou que mantinha a condição de casada com o falecido segurado, o que propiciou a concessão administrativa do benefício. Contudo, os documentos por ela apresentados, a fim de comprovar a manutenção do vínculo marital, reportam-se à época remota e a endereços distintos, já que, enquanto o falecido segurado morava em Pariquera-Açu - SP, desde 2006, esta tinha por endereço a Rua Conceição Veloso, nº 110, ap 12, na Vila Conceição, em São Paulo - SP (fls. 178/184 e 161/163).

A corré, em sua contestação, também admitiu ter se mudado para Brasília-DF, em 2010, a fim de conviver com a filha e com o neto (fls. 131/140).

O depoimento pessoal da corré, no sentido de que mantinha vínculo marital com o falecido segurado também é demovido pelas demais provas documentais e testemunhas já referidas, as quais convergem no mesmo sentido, levando à conclusão de que se encontravam separados de fato, ao menos desde 2006, e, inclusive, residindo em locais longínquos.

Nesse particular, o artigo 76, § 2º da Lei nº 8.213/91, garante ao ex-cônjuge, igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do artigo 16 desta lei, desde que receba alimentos, caso contrário a presunção legal de dependência econômica deixa de existir, sendo necessária a sua comprovação.

Desse mister a corré não se desincumbiu a contento, pois não comprou o restabelecimento do vínculo marital ou que o de cujus lhe ministrasse alimentos.

Acerca da necessidade de comprovação da dependência econômica de ex-cônjuge separado de fato trago à colação as ementas dos seguintes julgados proferidos por esta Egrégia Corte:

Em face de todo o explanado, o benefício de pensão por morte deve ser pago na integralidade e exclusivamente à autora Andreia de Oliveira Francisco.

CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício de pensão por morte, segundo o art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a redação vigente ao tempo do óbito, conferida pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, seria o da data do óbito, caso tivesse sido requerido até trinta dias após a sua ocorrência, ou na data em que for pleiteado, se transcorrido este prazo.

No caso em apreço, o óbito ocorreu em 21/08/2013 e o requerimento administrativo foi protocolado pela parte autora em 28/08/2013 (fl. 08).

Não obstante, em respeito aos limites do pedido inicial, fixo o termo inicial na data do requerimento administrativo.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

Com relação à corré Maria Luiza Lody Romão, ficando suspensa a execução da verba honorária por ser beneficiária da justiça gratuita, enquanto persistir a condição de miserabilidade.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, Andréia de Oliveira Francisco, a fim reformar a sentença recorrida, deferindo-lhe a pensão por morte na integralidade, a contar da data do requerimento administrativo, dou parcial provimento à apelação da corré, Maria Luiza Lody Romão, apenas para conferir-lhe a assistência judiciária gratuita, e nego provimento à apelação do INSS, na forma da fundamentação.

É o voto.