PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, §1º-B, INCISOS I, II E V, DO CP. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273 DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. ART. 33 C/C ART. 40, INC. I, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ART. 18 DA LEI Nº 10.826/2003. TRÁFICO DE ARMAS. UMA ÚNICA ARMA. USO PRÓPRIO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 E DA CAUSA DE AUMENTO DO ART, 40, INC. I, AMBAS DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUMENTO DO PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PENA DEFINITIVA REFORMADA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA FIXADO NO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Importação de medicamentos. A defesa requereu a declaração de inconstitucionalidade do art. 273 do CP, em razão da desproporcionalidade entre a gravidade do fato e a pena em abstrato. Inicialmente, insta mencionar que o artigo 273 do Código Penal foi substancialmente modificado pela Lei 9.677/1998, que alterou a redação do caput do tipo penal e do §1º, acrescentando os §§1-A e 1-B, e recrudesceu sobremaneira a pena do delito (antes de um a três anos) para dez a quinze anos, haja vista o crescente aumento das atividades criminosas que envolvem a falsificação de medicamentos e produtos com finalidade terapêutica. O referido dispositivo insere-se no capítulo dos crimes contra a saúde pública e não foi considerado inconstitucional pela Suprema Corte, em vista da especialidade do delito em comparação aos tipos penais dos crimes de contrabando e de tráfico de drogas. Todavia, o C. STJ declarou, em arguição incidental em habeas corpus a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade. No caso em tela, o Juízo de primeiro grau aplicou, de forma acertada, o preceito secundário da Lei nº 11.343/2006.

2. A materialidade e a autoria do crime não foram objeto de recurso, ademais, restaram devidamente comprovadas pelos Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência, Auto de Exibição e Apreensão e Laudos Periciais. Além disso, as circunstâncias em que realizada a prisão em flagrante, aliadas à prova oral colhida, confirmam de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade do apelante.

3. Tráfico internacional de drogas. A defesa requereu, ainda, a absolvição do recorrente em razão da não caracterização do crime de tráfico internacional de drogas. O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 11.343/2006 dispõe que "...consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União." No caso, a substância "morfina" encontrada em poder do acusado está discriminada na Portaria 344/1988 da ANVISA como substância entorpecente capaz de determinar dependência física ou psíquica. Também os medicamentos "Anfepramona", "Femproporex" e "Sibutramina", encontrados em poder do apelante, estão listados na mesma Portaria da ANVISA mencionada como substâncias psicotrópicas anorexígenas, definidas como substâncias entorpecentes capazes de determinar dependência física ou psíquica, com o agravante de acarretar transtornos alimentares. Já a "fluoxetina", também encontrada em poder do réu, é listada na Portaria como substância sujeita a controle especial. A importação, venda e guarda dos medicamentos acima citados, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configura a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

4. A materialidade encontra-se demonstrada pela apreensão de medicamentos que se enquadram no conceito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, listadas na Portaria 344/98 do Ministério da Saúde, conforme o Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/10), Boletim de Ocorrência, Auto de Exibição e Apreensão e Laudos Periciais. Por sua, vez a autoria e o dolo também restaram demonstrados, nos autos, pelo conjunto probatório carreado nos autos.

5. A defesa sustentou a não caracterização do crime de tráfico internacional de arma de fogo, em virtude da inoperabilidade da arma e de não haver qualquer indício que o acusado tenha importado ilegalmente o material apreendido. De forma subsidiária, pleiteou a condenação apenas pela posse ilegal de arma de fogo. O uso próprio, caracterizado pela posse de uma única arma, ainda que de origem estrangeira, não configura o crime de tráfico de armas, devendo ser desclassificado para os tipos do art. 12 ou 14 da Lei de Armas. Absolvição por tal imputação.

6. Dosimetria da pena. Importação de medicamentos. Reconhecimento, de ofício, da incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33, patamar máximo, e da causa de aumento prevista no art. 40, inc. I, patamar mínimo, ambas da Lei nº 11.343/2006. Pena fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Mantida a pena de multa, fixada em 11 (onze) dias-multa, mais benéfica ao acusado.

7. Tráfico internacional de drogas. Reconhecimento, de ofício, da atenuante da confissão espontânea. Aumento para o patamar máximo da causa de diminuição § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Pena fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias e 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

8. Concurso formal entre o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e aquele tipificado no art. 273, 1º-B, incisos I, III e V, do Código Penal, pois, com conduta e desígnio únicos, o acusado praticou duas infrações penais de natureza distinta. As penas fixadas foram idênticas, qual seja, 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, razão pela qual merece ser majorada em 1/6 (um terço), do que resulta a pena definitiva de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, nos moldes previstos no artigo 70 do Código Penal, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, conforme previsto no artigo 72 do mesmo Diploma Legal.

9. Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime aberto, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

10. Regime de cumprimento da pena fixado no aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

11. Pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos.

12. Recurso parcialmente provido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, reconhecer a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33, e da causa de aumento prevista no art. 40, inc. I, ambas da Lei nº 11.343/2006, em relação ao crime previsto no 273, §1º-B, incisos I, II e V, do Código Penal, e a atenuante da confissão espontânea, em relação ao crime do art. 33 c.c. art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/06 e, por maioria, dar parcial provimento ao recurso da defesa, apenas para aumentar para o patamar máximo a causa de diminuição § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, no que tange ao crime de tráfico internacional de drogas, bem como para absolver o réu do crime de tráfico de armas, fixando-se a pena definitiva do réu em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime aberto, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída por duas restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 10 de junho de 2019.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDIVAL SIQUEIRA SANCHES em face da sentença de fls. 263/282, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São José do Rio Preto/SP, que o condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, c.c. art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343/2006, em concurso formal com 273, §1º-B, incisos I, II e V, do Código Penal, e 18 da Lei nº 10.826/2003, à pena total de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A reprimenda não foi substituída, nos termos do art. 44 do Código Penal, em razão da pena final aplicada.

Em sede de razões recursais (fls. 290/298), a defesa requereu a absolvição do acusado, alegando: a) inconstitucionalidade do art. 273 do Código Penal, em razão da desproporcionalidade entre a gravidade do fato e a pena em abstrato; b) a não caracterização do crime de tráfico internacional de drogas, posto que os medicamentos apreendidos são de venda permitida com prescrição médica e o réu só o ministrava em pacientes com tal indicação; c) não caracterização do crime de importação de arma de fogo, em virtude da inoperabilidade da arma de fogo e do fato de, fora a confissão do réu, não haver qualquer indício que ele tenha importado ilegalmente. De forma subsidiária, pleiteou a condenação apenas pela posse ilegal de arma de fogo, a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do CP, e a fixação do regime de cumprimento da pena no aberto.

Contrarrazões às fls. 302/308.

A Exma. Procuradora Regional da República, Dra. Cristina Marelim Vianna, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa, a fim de que a r. sentença seja mantida em seus exatos termos (fls.327/330).

É O RELATÓRIO.

À revisão, nos termos regimentais.

Do caso dos autos. EDIVAL SIQUEIRA SANCHES foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, c.c. art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343/2006, 273, §1º-B, incisos I e III, e 278, caput, ambos do Código Penal, e 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei nº 10.826/2003.

Narra a denuncia (fls. 110/113), em síntese, que, em 31 de março de 2011, policiais civis, após denúncia anônima no sentido de que o ora denunciado estaria negociando medicamentos abortivos, anabolizantes, emagrecedores e para disfunção erétil, de origem paraguaia, abordaram-no no interior do hospital de base de São José do Rio Preto/SP, local onde trabalhava como enfermeiro, e surpreenderam-no na posse de uma maleta contendo os seguintes medicamentos:

a) Zilfic (sildenafil) 100mg (43 comprimidos); b) Cloridato de anfepramona (medicamento genérico) 75 mg (20 comprimidos); c) Desobesi-M (cloridato de femproporex) 25 mg (30 cápsulas); d) Pramil (sildenafil) 50 mg (80 comprimidos); e) Hemogenin (oximetolona) (120 comprimidos); f) f) Pratiprazol (omeprazol) 14 comprimidos); g) Cialis (tadalafila) 20 mg (22 comprimidos); h) Cloridato de sibutramina15 mg (30 cápsulas); i) Deca durabolin 250 mg (decanoato de nandrolona) (08 ampolas); j) Durateston250 mg (sais de testosterona) (04 ampolas).

Na mesma ocasião, os policiais encontraram no interior do veículo do denunciado (GM-Astra, placas CST-5866), 10 ampolas de dolo moff (sulfato de morfina) etiquetadas com o patrimônio do Hospital de Base.

Por fim, na residência do denunciado encontraram uma pistola Walther, calibre 765, adulterada para 380, municiada com 05 (cinco) cartuchos intactos em seu carregador, sem o registro e porte legal, 74 (setenta e quatro) projéteis calibre 32 auto e 38 auto, além dos seguintes medicamentos:

a) Mintagras (Sibutramina)15 mg (120 comprimidos); b) Zilfic (sildenafil) 100 mg (05 comprimidos); c) Pramil (sildenafil) 50 mg (40 comprimidos); d) Hemogenin (oximetolona) (40 comprimidos); e) Neo Fluxetin (cloridato de fluoxetina) 200 mg (14 cápsulas); f) Cytotec (misoprostol) 200 mg (49 comprimidos); g) Deca durabolin 250 mg (decanoato de nandralona) (04 ampolas); h) Dolo moff (sulfato de morfina) 1 mg/ml (02 ampolas contendo 2 ml, com etiqueta do Hospital de Base); i) Pancuron (brometo de pancurônio) 2 mg/ml (01 ampola).

Após instrução processual, sobreveio sentença de fls. 263/282, que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou o apelante como incurso nas sanções dos artigos 33, caput, c.c. art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343/2006, em concurso formal com 273, §1º-B, incisos I, II e V, do Código Penal, e 18 da Lei nº 10.826/2003.

Não havendo arguições preliminares, passa-se ao mérito recursal.

Do crime do art. 273, §1º-B, incisos I, II e V, do Código Penal. A defesa requereu a declaração de inconstitucionalidade do art. 273 do CP, em razão da desproporcionalidade entre a gravidade do fato e a pena em abstrato.

Inicialmente, insta mencionar que o artigo 273 do Código Penal foi substancialmente modificado pela Lei 9.677/1998, que alterou a redação do caput do tipo penal e do §1º, acrescentando os §§1-A e 1-B, e recrudesceu sobremaneira a pena do delito (antes de um a três anos) para dez a quinze anos, haja vista o crescente aumento das atividades criminosas que envolvem a falsificação de medicamentos e produtos com finalidade terapêutica.

O referido dispositivo insere-se no capítulo dos crimes contra a saúde pública e não foi considerado inconstitucional pela Suprema Corte, em vista da especialidade do delito em comparação aos tipos penais dos crimes de contrabando e de tráfico de drogas.

Todavia, o C. STJ declarou, em arguição incidental em habeas corpus, a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, in verbis:

Vale mencionar, ainda, que a 4ª Seção deste E. Tribunal, no julgamento da Revisão Criminal nº 2017.03.00.002422-1, na sessão do dia 15 de março de 2018, pacificou entendimento acerca da inconstitucionalidade das penas do delito previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal, a fim de aplicar o preceito secundário da Lei de Drogas.

No caso em tela, o Juízo de primeiro grau aplicou, de forma acertada, o preceito secundário da Lei nº 11.343/2006.

A materialidade e a autoria do crime não foram objeto de recurso, ademais, restaram devidamente comprovadas pelos Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/10), Boletim de Ocorrência (fls. 12/15), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 16/20) e Laudos Periciais de fls. 72/74 e 76/77.

Além disso, as circunstâncias em que realizada a prisão em flagrante, aliadas à prova oral colhida (mídia de fl. 163), confirmam de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade do apelante.

Insta mencionar que o acusado confessou a prática do delito, em Juízo. Informou que é enfermeiro e que exercia suas funções, na época dos fatos, no Hospital de Base da cidade de Ribeirão Preto/SP. Afirmou ter adquirido os medicamentos apreendidos no Paraguai/PY, para serem comercializados no hospital em que trabalhava, e que tinha plena ciência de que sua conduta era ilícita. Todavia, negou a comercialização do "Cytotec" e do "Omeprazol", alegando que seriam utilizados em benefício próprio para tratamento de uma gastrite (mídia de fls. 163).

Embora tenha negado a comercialização dos medicamentos mencionados, em razão das circunstâncias em que foram apreendidos e da ausência de provas idôneas de que os produtos tivessem sido prescritos em favor do acusado para uso próprio, é possível concluir que também eram destinados à comercialização.

Assim, de rigor a manutenção a r. sentença condenatória penal.

Do crime do art. 33, caput, c.c. art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requereu, ainda, a absolvição do recorrente em razão da não caracterização do crime de tráfico internacional de drogas.

Entretanto, o pedido não merece prosperar. Vejamos.

O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 11.343/2006 dispõe que "...consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

No caso, a substância "morfina" encontrada em poder do acusado está discriminada na Portaria 344/1988 da ANVISA como substância entorpecente capaz de determinar dependência física ou psíquica. Também os medicamentos "Anfepramona", "Femproporex" e "Sibutramina", encontrados em poder do apelante, estão listados na mesma Portaria da ANVISA mencionada como substâncias psicotrópicas anorexígenas, definidas como substâncias entorpecentes capazes de determinar dependência física ou psíquica, com o agravante de acarretar transtornos alimentares. Já a "fluoxetina", também encontrada em poder do réu, é listada na Portaria como substância sujeita a controle especial.

Além disso, assim dispõe o art. 66 da Lei de Drogas, in verbis:

Desta feita, "... importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente" os medicamentos acima citados, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configura a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Vale destacar que, com relação aos medicamentos apreendidos que não constam das listas da Portaria 344/1998 da ANVISA, o acusado foi condenado pelo delito tipificado no art. 273, §1º-B, incisos I, II e V, do Código Penal.

Destarte, não há identidade dos objetos materiais, de modo que a depender das características do medicamento apreendido, a conduta imputada ao réu pode enquadrar-se no artigo da 33 Lei 11.343/2006 ou no artigo 273 do Código Penal, mas inexiste a dupla configuração destes crimes para o mesmo produto.

A materialidade encontra-se demonstrada pela apreensão de medicamentos que se enquadram no conceito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, listadas na Portaria 344/98 do Ministério da Saúde, conforme o Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/10), Boletim de Ocorrência (fls. 12/15), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 16/20) e Laudos Periciais de fls. 56, 72/74 e 76/77.

Por sua, vez a autoria e o dolo também restaram demonstrados, nos autos, pelo conjunto probatório carreado nos autos.

Os policiais civis, Marcelo Marini Torres e Laurindo Jair Botter, que participaram da prisão do acusado, confirmaram os fatos descritos na peça acusatória. Afirmaram, de forma uníssona, que receberam uma denúncia anônima de que o réu estava comercializando medicamentos abortivos, emagrecedores, anabolizantes e para disfunção erétil, oriundos do Paraguai/PY, no Hospital de Base de São José do Rio Preto/SP, onde trabalhava como enfermeiro. Relataram que em poder do apelante, dentro de uma maleta, foram encontrados vários remédios, sendo que, após permissão dele, vistoriaram o veículo de sua propriedade, onde foram encontradas 10 (dez) ampolas de sulfato de morfina ("Dolo Moff") etiquetadas como sendo de propriedade do Hospital de Base. Na sequência, o réu franqueou a entrada dos policiais em sua residência e lá foram encontrados mais medicamentos em situação irregular, além de arma e munições (mídia de fl. 163).

Marcelo Marini Torres disse que, no dia dos fatos, o apelante afirmou que buscava os medicamentos apreendidos no Paraguai para fazer um "bico" porque tinha uma clientela. E que, em relação às ampolas, ele disse que às vezes não aplicava em algum paciente e levava embora no bolso, para revendê-las (mídia de fl. 163).

Por sua vez, Laurindo Jair Botter, disse que o recorrente afirmou que vendia os medicamentos, trazidos por ele do Paraguai, dentro do Hospital de Base para médicos e enfermeiros, a fim de ganhar dinheiro extra (mídia de dl. 163).

Em Juízo, o acusado confessou a prática do delito. Informou que é enfermeiro e que exercia suas funções, na época dos fatos, no Hospital de Base da cidade de Ribeirão Preto/SP. Afirmou ter adquirido os medicamentos apreendidos no Paraguai/PY, para serem comercializados no hospital em que trabalhava, e que tinha plena ciência de que sua conduta era ilícita. Sustentou que teria viajado apenas duas vezes, antes da prisão, para a aquisição de medicamentos, ressaltando que, com exceção do sulfato de morfina, os medicamentos apreendidos não eram utilizados no setor em que trabalhava, qual seja, unidade de cirurgia cardíaca. Disse que estava com medicamentos na maleta porque "sempre tem alguém que podia pedir alguma coisa". Todavia, negou a comercialização da morfina, alegando que teria retido as ampolas não utilizadas por pacientes de sua unidade, deixando de devolvê-las ao setor competente, em razão de poder utilizá-las em uma eventualidade, no próprio hospital, caso algum paciente necessitasse. Disse, ainda, que se tratava de um procedimento comum, realizado por todos, informalmente, sem registros de qualquer espécie. Em relação às ampolas encontradas em seu veículo, afirmou que ficou com elas durante o tempo em que esteve afastado, por força de uma licença médica, e que teria retornado no dia em que foi surpreendido pela polícia, sustentando que as levaria para o interior do hospital somente quando fossem ser aplicadas e na quantidade necessária por temer que algum porteiro pudesse achar que tivesse cometido furto (mídia de fls. 163).

Em que pesem as alegações trazidas pelo apelante em relação à substância morfina, a versão apresentada não convence e restou isolada nos autos.

Logo, não merece reparos a conclusão do Magistrado a quo nesse mesmo sentido:

O dolo é evidente e pode ser extraído das circunstâncias do crime - quantidade de substâncias apreendidas, bem como o fato de muitos medicamentos estarem fracionados, fora das caixas originais; e o fato de o acusado ter ciência da proibição da comercialização dos produtos, porque é enfermeiro -, e das declarações do próprio réu.

Assim, de rigor a manutenção a r. sentença condenatória penal.

Do crime do art. 18 da Lei nº 10.826/2003. A defesa sustenta a não caracterização do crime de tráfico internacional de arma de fogo, em virtude da inoperabilidade da arma e de não haver qualquer indício que o acusado tenha importado ilegalmente o material apreendido. De forma subsidiária, pleiteou a condenação apenas pela posse ilegal de arma de fogo.

A questão da inoperabilidade da arma restou afastada pelos Laudos Periciais de fls. 66/67 e 69/70. Da mesma forma, o réu admitiu em Juízo haver adquirido a arma no Paraguai.

Contudo, tenho que o crime do art. 18 da Lei 10.826/2003 não se configurou. Com efeito, entendo que, caracterizado o uso estritamente pessoal da arma, não se há de falar em tráfico de armas.

O delito do art. 18 da Lei 10.826/2003 é intitulado "tráfico internacional de arma de fogo" e tem a seguinte redação: "Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente."

O Dicionário Aurélio traz como definição da palavra tráfico as acepções de "comércio, negócio; tráfego. Comércio ilegal e clandestino", sendo razoável supor que a objetividade jurídica do delito é a internação de armamentos em grande escala ou pelo menos com caráter comercial.

Há nos autos elementos que indicam que o réu guardava a única arma em sua casa, assim como os cartuchos.

Dessa forma, tendo em vista que o Direito Penal veda a exegese "in malam parte", havendo ao menos dúvida interpretativa sobre o escopo do tipo penal, deve-se desclassificar a conduta tipificada nos arts. 18 c/c o art.19 da Lei 10.826/2003 para aquelas previstas nos art. 12 ou 14 do mesmo diploma legal, com o que também firma-se a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o delito.

Da dosimetria das penas. A penal total restou concretizada em 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A reprimenda não foi substituída, nos termos do art. 44 do Código Penal, em razão da pena final aplicada.

Inconformada, a defesa requer a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do CP, e a fixação do regime de cumprimento da pena no aberto.

Do crime do art. 273, §1º-B, incisos I, II e V, do Código Penal. A pena do réu restou concretizada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, conforme a seguir:

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes. Por outro lado, incidiu a atenuante da confissão espontânea, no patamar de 1/6 (um sexto). Contudo, a pena intermediária restou fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, haja vista o disposto na súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, reconheço, de ofício, a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, pois o réu é primário e não ostenta maus antecedentes, tampouco há aparência de que integre organização criminosa, de sorte que é cabível a redução da pena no patamar de 2/3 (dois terços), levando-se em conta a gravidade em concreto da conduta.

Vale destacar O C. STJ entendeu que se deve aplicar ao crime previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal o preceito secundário da Lei nº 11.343/2006, assim como os demais dispositivos da Lei de Drogas referentes à dosimetria das penas, notadamente sobre a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, e da causa de aumento relativa à transnacionalidade do delito, prevista no artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06. Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Desse modo, a pena deve ser reduzida para 01 (um) e 08 (oito) meses de reclusão.

Prosseguindo no recálculo da pena, ainda na terceira fase da dosimetria, deve incidir a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, diante da transnacionalidade do delito, à razão de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias.

Mantida a pena de multa, fixada em 11 (onze) dias-multa, posto que mais benéfica ao acusado.

Do crime do art. 33, caput, c.c. art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343/2006. A pena do réu restou concretizada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, conforme a seguir:

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes. Por outro lado, reconheço, de ofício, a incidência da atenuante da confissão espontânea, no patamar de 1/6 (um sexto), pois não resta afastada pela negativa parcial dos fatos em Juízo. Contudo, a pena intermediária resta fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, haja vista o disposto na súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, houve a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, pois o réu é primário e não ostenta maus antecedentes, tampouco há aparência de que integre organização criminosa, de sorte que é cabível a redução da pena no patamar de 2/3 (um terço), levando-se em conta a gravidade em concreto da conduta.

Desse modo, a pena deve ser reduzida para 01 (um) e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Prosseguindo no recálculo da pena, ainda na terceira fase da dosimetria, deve incidir a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, diante da transnacionalidade do delito, à razão de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias e 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Do concurso formal. O Juiz a quo considerou existente, na espécie, o concurso formal entre o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e aquele tipificado no art. 273, 1º-B, incisos I, III e V, do Código Penal, pois, com conduta e desígnio únicos, o acusado praticou duas infrações penais de natureza distinta.

As penas fixadas foram idênticas, qual seja, 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, razão pela qual merece ser majorada em 1/6 (um terço), do que resulta a pena definitiva de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, nos moldes previstos no artigo 70 do Código Penal, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, conforme previsto no artigo 72 do mesmo Diploma Legal.

O réu deve ser absolvido deste crime, conforme fundamentação supra.

A pena definitiva fica, pois, estipulada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, nos moldes previstos no artigo 70 do Código Penal, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, conforme previsto no artigo 72 do mesmo Diploma Legal.

Fixo o regime de cumprimento da pena no aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Não havendo óbice legal, substituo as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena corporal e prestação pecuniária de 03(três) salários-mínimos, a ser destinada pelo Juízo das Execuções.

Ante o exposto, de ofício, reconheço a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 e da causa de aumento prevista no art. 40, inc. I, ambas da Lei nº 11.343/2006, em relação ao crime previsto no 273, §1º-B, incisos I, II e V, do Código Penal, e da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime do art. 33 c.c. art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/06, e dou parcial provimento ao recurso da defesa, para aumentar o patamar da causa de diminuição § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, no que tange ao crime de tráfico internacional de drogas, bem como para absolver o réu da imputação de tráfico de armas. Fixo pena definitiva do réu em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime aberto, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída na forma acima. No mais, mantenho a r. sentença em seus exatos termos.

É COMO VOTO.