Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0031166-50.2008.4.03.0000/SP
2008.03.00.031166-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
EMBARGANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP064667 EDVALDO DE OLIVEIRA DUTRA
: SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO(A) : JOSE DIOGO
ADVOGADO : SP033927 WILTON MAURELIO
No. ORIG. : 1999.03.99.019800-0 Vr SAO PAULO/SP

VOTO-VISTA

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio: Em Sessão realizada pela Terceira Seção desta E. Corte em 13.09.2018, o Exmo. Desembargador Federal Newton de Lucca, relator do processo, proferiu voto dando provimento aos embargos infringentes movidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a fim de prevalecer a posição divergente consignada no voto vencido, prolatado pela E. Desembargadora Federal Daldice Santana, que julgava improcedente o pedido formulado na ação rescisória ajuizada por José Diogo.

Solicitei vista dos autos, para melhor analisar as questões trazidas à discussão.

Entretanto, ao compulsar os autos, constatei que proferi decisão no processo subjacente, razão pela qual declaro meu impedimento, nos termos do art. 144, inciso II, do Código de Processo Civil/2015, combinado com o art. 280 do Regimento Interno desta Corte.

Ante o exposto, declaro meu impedimento nos termos expostos.

É o voto.

NELSON PORFIRIO
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR:10081
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Data e Hora: 01/10/2018 16:40:11


EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0031166-50.2008.4.03.0000/SP
2008.03.00.031166-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
EMBARGANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP064667 EDVALDO DE OLIVEIRA DUTRA
: SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO(A) : JOSE DIOGO
ADVOGADO : SP033927 WILTON MAURELIO
No. ORIG. : 1999.03.99.019800-0 Vr SAO PAULO/SP

VOTO-VISTA

Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão proferido por esta e. Terceira Seção que, por unanimidade, decidiu acolher a preliminar suscitada para julgar extinto o pedido de rescisão com fulcro nos incisos III, VI e IX do Art. 485 do CPC, e, por maioria, julgar procedente o pedido de rescisão do julgado com base no inciso V, do mesmo dispositivo processual, e declarar a nulidade do procedimento administrativo de suspensão e cancelamento do benefício do autor; e, em novo julgamento, julgar procedente o pedido deduzido na ação subjacente, concedendo a tutela específica para imediata implantação da aposentadoria por tempo de serviço, com a cessação, na mesma data, do benefício assistencial em manutenção.

O v. aresto foi assim ementado:
CONSTITUCIONAL. AÇÃO RESCISÓRIA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOBSERVÂNCIA. ART. 5º, LV, CF/88. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. ART. 485, V, CPC.
1 - O que se tem em discussão é a regularidade dos meios administrativos empregados visando ao cancelamento de benefício previdenciário por suposta ocorrência de fraude. Dessa forma, a defesa da legalidade e da adequação da conduta administrativa constitui-se em ônus que compete ao réu.
2 - A Constituição Federal de 1988 ampliou a dimensão do direito de defesa aos litigantes, contemplando o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, não apenas em processos judiciais como nos administrativos (art. 5º, LV).
3 - Ao considerar sanada a irregularidade de procedimento administrativo inexistente, em face das provas trazidas pelo próprio autor na ação judicial por ele proposta, longe de ter o condão de interpretar uma norma legal, o decisum rescindendo afronta a literalidade de texto constitucional.
4 - A afronta à Constituição Federal, por conduta absolutamente indevida do órgão público, deveria ter sido afastada pela decisão judicial. Se esta não se prestou a esse fim, ofendeu-a, mais uma vez.
5 - Preliminar de inépcia da inicial acolhida quanto aos incisos III, VI e IX do art. 485 do CPC. Pedido rescisório e ação ordinária subjacente julgada procedente. Tutela específica concedida.

Na sessão do dia 13/09/2018, o eminente Relator, Desembargador Federal Newton de Lucca, pronunciou seu voto no sentido de dar provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido, que se manifestou pela improcedência do pedido formulado na inicial, por entender que, a pretexto da existência do vício indicado, o autor da presente ação rescisória pretende apenas a rediscussão do quadro fático-probatório.

Em seguida, na sessão do dia 27/09/2018, apresentou seu voto-vista o eminente Desembargador Federal Nelson Porfirio, no qual declarou seu impedimento, por ter proferido decisão no processo subjacente. Na sequência, pedi vista dos autos e, nesta oportunidade, trago o meu voto.

Com a devida vênia, ouso divergir do entendimento manifestado pelo Senhor Relator.

A controvérsia nos autos se resume à questão sobre se houve ou não ilegalidade na decisão rescindenda, em decorrência do não reconhecimento da irregularidade no procedimento administrativo de suspensão e cancelamento do benefício do autor.

Na inicial da presente ação rescisória, o autor sustenta que o acórdão rescindendo incorreu em violação ao Art. 333, II, do CPC/1973, por inverter o ônus da prova, bem como ao Art. 5º, incisos XXXVI e LV, da Constituição Federal.

O voto vencedor, da lavra do eminente Desembargador Federal Nelson Bernardes, proferido na sessão realizada no dia 28.11.2013, entendeu que ficou caracterizada a ofensa aos dispositivos indicados, razão pela qual julgou procedente o pedido de rescisão do julgado e, em novo julgamento, julgou procedente o pedido formulado no feito subjacente, no que foi acompanhado pelos votos dos eminentes Desembargadores Federais Walter do Amaral, Marcelo Saraiva, David Dantas; dos Juízes Federais Fernando Gonçalves e Douglas Gonzales; do meu voto e dos votos dos eminentes Desembargadores Federais Marisa Santos e Sérgio Nascimento. O posicionamento do Desembargador Relator restou assim fundamentado:

"Despachei à fl. 564 no seguinte sentido:
"A ação subjacente cuidava do pedido de restabelecimento de benefício previdenciário cessado na via administrativa e tinha, como principal fundamento, a ausência de regular procedimento naquela esfera.
Em que pese a adiantada fase processual na qual se encontram os presentes autos e a expressa dispensa da produção de provas no momento oportuno (fl. 364), reputo necessária a conversão do julgamento em diligência para determinar que o INSS seja intimado a apresentar, no prazo de 30 dias, cópia da íntegra do processo administrativo que ensejou a suspensão do benefício do autor.
Com ciência às partes e ao MPF das peças acrescidas, tornem os autos conclusos para decisão.
Intime-se".
Intimado pessoalmente em 17.07.2013, conforme nota exarada à fl. 564v, o réu limitou-se a comunicar a este Juízo que havia tomado providências internas no sentido de que essa ordem judicial restasse atendida (fl. 565). O prazo de 30 dias estabelecido por este Relator, no entanto, transcorreu in albis, sem qualquer justificativa ou um pedido de dilação (fl. 567).
Devo lembrar que esta Seção especializada, em precedente de minha relatoria (AR nº 0048180-33.1997.4.03.0000, j. 10.06.2013, DJF3 20.07.2013), rejeitou questão de ordem proposta no sentido de se reiterar a conversão do julgamento em diligência para que fosse trazido aos autos o respectivo procedimento administrativo.
Nesta ocasião, assim como ocorrido naquela, este Relator adotou as providências no sentido de oportunizar, além do prazo regular da resposta, que se demonstrasse a existência do processo no qual o INSS teria, segundo alega em contestação, facultado ao demandante a ampla defesa e o contraditório, com regular citação e diligências fiscais eficazes, através das quais houvesse sido apurada a fraude que legitimaria a suspensão do benefício do segurado.
A diligência deste Juízo tem se mostrado inócua, pois o réu não pretende comprovar que "somente após a Auditoria, com a observância dos requisitos legais é que foi suspenso o benefício", como alega em contestação (fl. 332), até porque entende "que é ônus da parte autora provar os fatos e o direito que postula seja reconhecido em juízo" (fl. 364).
Não desconheço que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. No entanto, o ato aqui questionado é o da anulação de um outro anterior, ou seja, o da cessação de um benefício previdenciário concedido pela mesma Autarquia, ao qual também se presume regularidade. Logo, este segundo, que é o objeto de questionamento na ação subjacente, só tem eficácia se atendidas todas as formalidades legais.
Para se contrapor ao argumento apresentado pelo demandante no sentido de que o réu teria sido o responsável por uma decisão arbitrária, unilateral e abusiva, e concluir-se que em verdade o INSS agira em conformidade com a lei, respeitando todos os direitos inerentes à ampla defesa e ao contraditório, seria fundamental a apresentação do respectivo procedimento administrativo. Por outro lado, para que se chegue à conclusão de que são procedentes os argumentos da inicial basta que o Juízo se convença da inexistência de regular citação e do prazo para a defesa do segurado.
A relação jurídica processual impõe às partes e ao juiz o dever de colaboração para a busca de uma solução realmente adequada. A iniciativa instrutória do magistrado, contudo, encontra limites na indiferença daquele que detém os elementos probatórios necessários à reconstrução dos fatos e não a apresenta, assumindo, nessa conduta própria de renúncia à resistência oferecida à pretensão, o risco da falta de prova à sua defesa, o que será valorado pelo julgador na formação do seu convencimento.
Do ponto de vista lógico, é possível afirmar que o INSS, enquanto órgão da administração pública, teria total interesse na justiça concreta da decisão buscada nestes autos por ser o responsável pela proteção do erário público ao seu encargo. Dessa forma, não implica contradição presumir que a sua inércia retratada nestes autos e na ação subjacente decorre da real impossibilidade de atender à ordem judicial, seja em razão da inexistência do processo administrativo requisitado ou, quando muito, pela sua imprestabilidade aos interesses próprios.
Registre-se, por fim, que o princípio processual da cooperação para o deslinde da causa tem como principal razão de ser o dever das partes em colaborar para uma solução justa, ágil e eficaz do caso concreto. Dessa maneira, não se harmoniza com a procrastinação do feito ou com delongadas e intermináveis diligências.
De qualquer forma, percebo que a ausência do processo administrativo que teria culminado com a suspensão da aposentadoria do requerente não impede a análise do mérito desta demanda em face dos elementos materiais já acostados nestes autos, razão pela qual me determino pelo pronto julgamento.
A preliminar de carência de ação levantada pela defesa é de ser acolhida em relação aos incisos III, VI e IX (violação ao dever legal da boa-fé, prova falsa e erro de fato, respectivamente), uma vez que os argumentos que os acompanham conduzem, inevitavelmente, à análise da alegada violação a literal dispositivo de lei por ofensa ao princípio da ampla defesa ao conferir-se validade a processo administrativo nulo.
Segundo alega o autor, a auditoria do INSS não seguira as regras previstas em lei e, dessa forma, os auditores responsáveis teriam agido com deslealdade. Consequentemente, o relatório por eles elaborado, o qual sustentou a improcedência do pedido de restabelecimento do seu benefício, seria falso. Argumenta, ainda, que o Juízo não teria observado a ausência de citação regular no processo administrativo e, por essa razão, incorrera em erro de fato.
É de se ressaltar, no entanto, que o que se tem em discussão é justamente a regularidade dos meios administrativos empregados na comprovação da aludida fraude.
Os incisos trazidos no art. 485 do CPC oferecem um rol taxativo de independentes situações que levariam um título judicial, transitado em julgado, a ser rescindido, ainda que a ocorrência de uma delas nos remetesse, por mera consequência, a qualquer uma das outras.
A situação específica dos autos não trata de pedidos alternativos. Dessa forma, caso não tenha procedência o pedido formulado com fulcro no inciso V do art. 485 do CPC, o julgador fica automaticamente impedido de analisar as demais questões suscitadas porque os fundamentos jurídicos são exatamente os mesmos, ou seja, a existência ou não de inobservância ao regular processo administrativo.
Vejo in casu a nítida ocorrência da absorção de um dispositivo de maior significância pelos demais a ele conectados.
Dessa forma, em especial pela inépcia que se apresenta em razão da ausência de fundamentos específicos a justificar o julgamento da ação com base nos dispositivos correlatos, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, na parte que se refere aos incisos III, VI e IX do art. 485 do Código de Processo Civil, nos termos do art. 267, IV, c.c. o § 3º, do mesmo diploma legal.
Passo a analisar o pedido fundamentado na violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, o qual assegura aos litigantes, em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa.
Na inicial desta causa o autor argumenta que a Autarquia Previdenciária teria determinado o cancelamento da sua aposentadoria por tempo de serviço "em ato unilateral do Superintendente do INSS em São Paulo" (fl. 28). Acrescenta, na oportunidade, que a medida fora aplicada sem o devido processo legal e que, portanto, não poderia resultar na decisão ora atacada, uma vez que não respeitados os princípios constitucionais do contraditório e o do direito adquirido.
Acrescenta o demandante que o acórdão rescindendo teria se negado à prestação jurisdicional buscada por não haver analisado a questão relativa à inexistência de intimação, acabando por considerar válida a simples publicação de edital despido das formalidades legais, com a identificação dos investigados tão somente pelo número de seus processos concessórios.
A inicial descreve fatos que embasam o pleito rescisório por violação a literal dispositivo de lei, especialmente porque, segundo sustenta, o acórdão impugnado teria invertido "o ônus da prova em detrimento ao comando do art. 333, inciso II do CPC, combinado com os incisos XXVI e LV do artigo 5º da CF/1988, ou seja, o direito adquirido, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o devido processo legal" (fl. 38), pois, consoante argumenta, "Somente robusta prova de fraude, apresentada pelo INSS, ou decisão criminal transitada em julgado autorizaria tal cancelamento" (fl. 61).
Assim pronunciou-se o ilustre Juiz Federal Convocado, por ocasião do voto que conduziu ao v. acórdão ora atacado, cuja cópia se vê às fls. 224/230:
"No mérito, a controvérsia dos autos se resume à questão da ocorrência ou não da prescrição.
O autor teve concedida aposentadoria em 11/07/84, mas o INPS, por meio de auditoria regular, cancelou-a por existência de fraude, em 18/04/90 (f. 45/49).
De início, tal benefício teve a participação de servidores demitidos por justa causa, pela prática de falsidades contra a Previdência Social (vide f. 34/42 dos autos).
Sobremais, o benefício foi cancelado por existência de falsidade em relação ao vínculo com a empresa ALUMAG ESQUADRIAS METÁLICAS LTDA, no período de 15/01/74 a 31/05/84.
A auditoria do INPS apurou, em 1990, que a empresa não operava havia mais de 10 (dez) anos, de modo que não poderia haver vínculo do autor até 1984.
Porém, o autor juntou relação dos salários-de-contribuição até 09/07/84, tratando-se de evidente falsidade.
O autor foi convocado a comparecer perante a Equipe de Supervisores da Autarquia. Porém, constatou-se que o endereço fornecido pelo autor era fictício.
Ainda assim, foi convocado por edital, com prazo de 15 (quinze) dias a contar da publicação (02/03/90), tendo o autor constituído advogado.
Ora, o autor exerceu sua defesa em sua plenitude, não se podendo engolir a alegação, padronizada, de ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LIV, da CF/88).
Sobremais, as conclusões da autarquia foram fundamentadas (f. 45/49) e teve o autor a oportunidade de oferecer recurso.
De qualquer forma, não há dúvidas de que o ato jurídico que gerou a aposentadoria foi viciado por dolo, ou seja, fraude, falsidade ideológica, de modo que se afigura intolerável manter-se o pagamento de um benefício nestas circunstâncias.
Por outro lado, as regras sobre a prescrição da revisão do benefício não se aplicam ao caso de benefício concedido com fraude.
Sim, quanto à prescrição, é preciso consignar o seguinte: a) os arts. 383 e 383 do Decreto nº 83.080/79, vigente na época da concessão do benefício, autorizavam o cancelamento do benefício por fraude a qualquer tempo, sem que ocorresse prescrição; b) na vigência da Lei nº 8.213/91 não havia qualquer norma estabelecendo prazo prescricional para a revisão administrativa do benefício, pois somente com a Lei nº 10.839/2004 é que se estabeleceu prazo prescricional para tanto, com a inclusão do art. 103-A na Lei nº 8.213/91, ainda assim ressalvando a má-fé.
Claro está que a regra do art. 7º da Lei nº 6.309/75 não se aplica ao caso, pois não se trata simplesmente de 'revisão' de benefício, mas sim de identificação de um ato fraudulento e criminoso, que implica anulação da concessão por vício do ato jurídico.
Conclusões contrárias, como a mantida na sentença, agridem o senso comum e implicam tolerância injustificável com a imoralidade e a agressão ao patrimônio público.
Daí que a evidência de fraude, apurada em processo administrativo, legitima a suspensão do pagamento do benefício previdenciário, não se podendo falar no caso de ato jurídico perfeito ou direito adquirido (art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal), pois pode ser anulado diante da existência de dolo.
A administração pode rever seus atos. Ao final das contas, a teor da Súmula 473 do E. STF 'A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial'.
De outra parte, não incidem os termos da súmula n° 160 do extinto e Egrégio Tribunal Federal de Recursos - segundo a qual a simples suspeita de fraude na obtenção de beneficio previdenciário não autoriza a sua suspensão, antes da apuração em processo regular - simplesmente porque foi instaurado regular e prévio procedimento administrativo.
Conclui-se, portanto, que a existência de fraude, má-fé, dolo, falsidade ideológica ou material etc sempre autorizará o cancelamento do benefício, pois outra conclusão esbarraria no princípio da proibição do (art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988) que informa todo o ordenamento jurídico.
Assim sendo, a sentença deve ser reformada para que seja julgado improcedente o pedido do autor, na forma do art. 269, I, do Código de Processo Civil.
Deixo de condenar a parte autora no pagamento das verbas de sucumbência por ser beneficiária da justiça gratuita, na esteira de precedente do Supremo Tribunal Federal (Agravo Regimental em REO nº 313.348/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 15/04/03, DJU 16/05/03, p. 616).
Do exposto, voto no sentido de se CONHECER DA APELAÇÃO DO INSS, REJEITAR A MATÉRIA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, LHE DAR PROVIMENTO E À REMESSA OFICIAL, para julgar improcedente o pedido, na forma do art. 269, I, do Código de Processo Civil".
Começo por observar que a controvérsia relacionada ao mérito não se resumia, como o fez constar inicialmente o douto Juiz Federal Convocado, então Relator, à questão da ocorrência ou não da prescrição, pois, em se tratando de ação na qual é pretendido o restabelecimento de benefício previdenciário, cujo ato de concessão já havia se aperfeiçoado, a verificação de eventual irregularidade do processo administrativo de suspensão e do consequente cancelamento constitui-se na efetiva resposta à tutela pretendida pelo jurisdicionado.
Sem controvérsia a respeito da alegação no sentido de que o benefício nº 77.527.238/8 (fl. 91) havia sido formalmente concedido e, admitido pelo réu o cancelamento, justificado na constatação de fraude, a este competia os ônus de demonstrar a existência de expediente administrativo regularmente instaurado e processado, bem como que, em face disso, se tenha logrado êxito em comprovar a efetiva ocorrência do apontado ilícito. Em outras palavras, incumbia ao INSS a defesa da legalidade e da adequação da conduta administrativa.
Não cabia ao autor, na causa subjacente por ele proposta, fazer prova do direito à aposentadoria e nem poderia ficar ao seu encargo qualquer esclarecimento que justificasse a medida drástica que lhe fora imposta pela Autarquia ou elementos hábeis ao saneamento das irregularidades admitidas pelo decisum.
O decisum rescindendo, no entanto, aponta exclusivamente para as peças acostadas às fls. 45/49 e 34/42 (fls. 117/120 e 105/113 destes autos), para pronunciar com rapidez a regularidade da auditoria que determinou o cancelamento do benefício do autor, a efetiva ocorrência de fraude quando da sua concessão e a adequada fundamentação contida na decisão administrativa questionada.
Começo por esclarecer que os documentos acostados às 34/42 (fls. 105/113 destes autos) se referem a uma ação própria movida contra determinados servidores do INSS, demitidos por justa causa por envolvimento em fraudes na concessão de benefícios previdenciários. O requerente requereu a sua aposentadoria quando eles trabalhavam lá e, por essa razão, tais fraudadores teriam, em algum momento, atuado no processo concessório por ele protocolizado.
Não obstante, nessas peças processuais não se tem qualquer evidência da participação do demandante na atuação criminosa noticiada, de forma que, a partir dessa infeliz coincidência, pudesse ser confundido com parte dessa quadrilha ou atribuir-lhe a responsabilidade por alguma agressão ao patrimônio público.
Aliás, a eventual participação do requerente em qualquer delito também não restou comprovada na ação penal intentada com o propósito de incriminá-lo. Daí porque peço licença para registrar que o seu nome, a sua dignidade, e a sua honra pessoal se mantêm preservados até aqui, ainda que empobrecido ao extremo com a suspensão da sua aposentadoria.
Das fls. 45/49 (fls. 117/120), por sua vez, extraio que o autor, então residente na Rua dos Bombeiros, nº 35, obteve aposentadoria por tempo de serviço, na qualidade de empregado, e que "Para comprovar seu vínculo com a Previdência Social, o segurado apresentou vários documentos, dentre os quais carteira profissional nº 88.904 série 85ª (2ª via), conforme extrato de Fls. 05 e verso, constatando, entre outras, anotação de contrato de trabalho com a firma 'ALUMAQ ESQUADRIAS METÁLICAS LTDA' e relação dos salários de contribuição - RSC em nome da citada firma (Fls. 06)".
Os mesmos elementos de prova revelam ainda que, "conforme informações obtidas na vizinhança", a citada empresa teria encerrado suas atividades há mais de 10 anos, o que levou o INSS à conclusão de seria falsa a relação de salário de contribuição datada de 09 de julho de 1984.
Note-se que na mesma auditoria ficou demonstrado "através do Ofício JUCESP Nº 2677/90 (fls. 31/32)" que o endereço da empresa empregadora ALUMAG ESQUADRIAS METÁLICAS LTDA constante da Ficha de Breve Relato da Junta Comercial do Estado de São Paulo "não é o indicado na relação dos Salários de Contribuição de Fls. 06" e que, em 19.08.1980, teria sido noticiada a existência de uma Ação de Execução contra Devedor Solvente perante o Juízo da 2ª Vara Distrital da Lapa.
Detenho-me neste ponto para observar que não há em momento algum do relatório de fls. 45/49 da ação subjacente a identificação da pessoa (do vizinho) que teria informado o desfecho da empresa nos arredores da localização diligenciada pelos auditores fiscais do INSS. Também não há notícia de que se tenha tido o cuidado de empregar meios para a verificação do endereço constante da Ficha de Breve Relato da Junta Comercial do Estado de São Paulo ou mesmo o resultado da ação executiva no Foro localizado na Lapa.
Ora, não basta um vizinho (não identificado) afirmar que a empregadora não está estabelecida no endereço diligenciado e o fato de ter havido uma ação de execução contra devedor Solvente (diz-se daquele que paga ou pode pagar as suas dívidas) para se concluir pela falsidade dos registros de trabalho lançados em CTPS.
É sabido que os registros lançados na CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social gozam de presunção legal e veracidade juris tantum, o que prevalece se provas em contrário não são apresentadas, constituindo-se prova plena do efetivo labor junto ao empregador anotado.
Por outro lado, a falsidade material deixa vestígios, os quais não restaram sequer mencionados pelos auditores fiscais. Vale registrar que a relação dos salários de contribuição de fl. 99, apresentada por ocasião do pedido de aposentadoria, fora assinada por algum representante da Empresa Alumag Esquadrias Metálicas Ltda e não há notícia de que se tenha procedido ao exame grafotécnico específico.
As tantas quanto possíveis diligências sugeridas e não realizadas foram abreviadas e até dispensadas pela simples presunção dos servidores encarregados da auditoria, no sentido de que todos os benefícios concedidos por uma ex-servidora envolvida em fraude seriam inevitavelmente fraudulentos.
Os registros deduzidos da CTPS do autor são referentes ao período de 15.01.1974 a 31.05.1984 e a empresa Alumag realmente existiu na década de 1980, tanto que fora envolvida em um processo de execução, conforme se extrai da decisão administrativa aqui analisada. No entanto, nenhuma diligência foi feita no sentido de inquirir ou mesmo identificar o responsável pelo lançamento do vínculo empregatício na carteira do autor.
Dessa forma, penso que é, no mínimo, de excessiva precipitação a conclusão a que chegou a r. decisão rescindenda no sentido de que a "auditoria do INPS apurou, em 1990, que a empresa não operava havia mais de 10 (dez) anos, de modo que não poderia haver vínculo do autor até 1984" (fl. 226).
Também se encontra sem base alguma a fundamentação do decisum no sentido de que a citação editalícia teria sido regular, pois, segundo consignou, o autor teria sido "convocado a comparecer perante a Equipe de Supervisores da Autarquia" e constatado "que o endereço fornecido pelo autor era fictício" (fl. 226).
O INSS emitiu uma solicitação de pesquisas no sentido de se confirmar, em 14.02.1990, o endereço de residência fornecido pelo segurado seis anos antes (fl. 100) e, na sequência, em 02.03.1990, o edital foi publicado (fl. 101), trazendo apenas o nome de diversos segurados e os respectivos números de benefícios. Penso que seja impossível, com base nesses elementos, chegar-se à conclusão de que o endereço fornecido, comprovado através de recibo de pagamento de aluguel (fl. 95) seria "fictício".
Uma rápida pesquisa no site de busca na internet aponta a localização de um imóvel no mesmo CEP 04001-110 indicado à fl. 94, o qual corresponde exatamente à Rua dos Bombeiros, nº 35.
As perguntas se apresentam em número muito superior aos esclarecimentos prestados pela auditoria do INSS: O prédio é comercial ou residencial? Quem mora ou se estabelece naquele lugar? Essa pessoa ou os seus vizinhos conheceram o demandante? Saberiam informar o seu paradeiro?
O réu não apresentou em sua defesa cópia de qualquer registro correspondente a eventual investigação administrativa realizada naquele lugar. Assim, por não se ter o seu detalhamento, devidamente circunstanciado em certidão da qual se ateste fé pública, devemos considerar como fictício o ato da diligência mencionada pelos auditores.
Independente das respostas que aqui não se tem, o certo é que entre a Avenida Brigadeiro Luis Antonio e a Rua Manoel da Nóbrega está situado o endereço, cujo CEP corresponde ao indicado pelo autor, conforme busca já mencionada. Logo, não se pode afirmar que o mesmo seja ilusório ou fantasioso, pois existe, ainda que o demandante já não mais resida ali.
O requerente informa que por ocasião do seu recadastramento em 1988 teria comunicado o seu novo endereço para o Instituto réu (fl. 74) e aquele que indica nestes autos e desde a demanda subjacente efetivamente consta do Cadastro Nacional de Informações Sociais, disponibilizado para consulta. Assim, não é possível afirmar que ele teria tido a oportunidade de exercer sua defesa em sua plenitude, como consignado no r. decisum rescindendo.
Conforme fundamentou a então Juíza Federal Regina Helena Costa em sua sentença de primeiro grau nos autos subjacentes, "o INSS concluiu açodadamente que o endereço fornecido pelo impetrante era fictício" e, "ainda que posteriormente tenha sido efetuada a convocação por meio de edital (fls. 69), tal proceder não supre a ausência de diligência necessária à localização do endereço do segurado, ainda mais face à gravidade da acusação - fraude na obtenção do benefício - em razão da qual o não atendimento ao solicitado implicaria a suspensão do pagamento do benefício" (fl. 144).
Devo acrescentar que a gravidade da acusação está, acima de tudo, na potencialidade de dano direto à dignidade da pessoa humana, que não pode ser objeto de ofensas e humilhações por mera presunção de falsidade, sob pena de violação a um valor incondicional e incomparável de índole constitucional e de caráter universal.
Portanto, a administração pública deve se cercar de todo cuidado visando assegurar a mais ampla possibilidade da defesa em situações como a dos autos, não por um ato de generosidade, mas porque a lei determina que seja assim.
É certo que não se tem nestes autos a íntegra do procedimento administrativo em questão, o qual também não se apresentava na ação subjacente, no entanto, considerando-se que "A sistemática utilizada na fraude" é aquela "descrita no relatório que integra o respectivo processo concessório", conforme ofício expedido pelo Supervisor de Auditoria à fl. 121, resta evidente, de seus termos registrados às fls. 117/120, que a cessação do benefício não decorreu de prova de que o ato jurídico que gerou a aposentadoria fora "viciado por dolo, ou seja, fraude, falsidade ideológica", conforme fundamentos extraídos do v. acórdão rescindendo.
Devo lembrar que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5, LIV, da CF).
Observe-se que, quando da contestação de fls. 320/333, o réu argumentou que:
"a atuação das quadrilhas de falsificadores de documentos dentro dos órgãos da Previdência trouxe grandes prejuízos aos cofres públicos. Visando coibir estes esquemas, criou-se uma Auditoria que reexaminava toda a documentação apresentada pelos segurados. Após certo tempo, foram identificados os funcionários envolvidos, e os benefícios concedidos por eles reanalisados com maior rigor. Entre estes benefício (sic) encontrava-se o do autor.
(...)
Dessa forma, somente após a Auditoria, com a observância dos requisitos legais é que foi suspenso o benefício.
(...)
De se ressaltar, conforme já explanado na apelação da ação que se quer rescindir, bem como no v. acórdão, em momento algum o advogado legitimou o período impugnado pelo INSS. Não trouxe qualquer prova testemunhal, nem documental idônea a respeito do labor, que pudesse refutar o apurado no procedimento administrativo.
De se argumentar, a desconsideração de um ato administrativo que observou o devido processo legal e o contraditório, abre um precedente em favor das ilegalidades e fraudes, e até de incentivo a muitas outras incursões dessa natureza. Assim, a manutenção de tal benefício, fere o senso comum, e esbarra no princípio da moralidade administrativa, da proibição do enriquecimento ilícito que informa o ordenamento jurídico".
Note-se que nessa peça processual o INSS assegurou que a suspensão da aposentadoria do autor obedeceu ao regramento legal. Não obstante, descurou de trazer aos autos qualquer elemento de prova a corroborar as suas alegações, insistindo em repisar que ao outro litigante caberiam tais ônus.
A propósito, em razão do fato de que a fraude não se consolida com o tempo é correto afirmar que "as regras sobre a prescrição da revisão do benefício não se aplicam ao caso de benefício concedido com fraude" (fl. 226). No entanto, também é correto afirmar que o segurado estava dispensado da conservação dos documentos que sustentaram o seu pedido de aposentadoria após cinco anos da sua concessão, conforme previa o art. 7º da Lei 6.309/75, razão pela qual não se pode impor-lhe novamente a comprovação dos vínculos empregatícios que ensejaram o direito à aposentação.
A diligência determinada de ofício à fl. 564, no sentido de que o INSS apresentasse cópia integral do procedimento administrativo, não logrou êxito em trazer aos autos qualquer indicativo da concessão do prazo à defesa do autor naquela esfera.
Além disso, ao que tudo indica, nenhuma diligência específica fora determinada visando apurar as eventuais irregularidades na concessão do benefício que vinha sendo pago ao requerente.
Não há como sustentar que o v. acórdão, ao considerar a regularidade de procedimento administrativo em face das provas trazidas pelo autor na ação subjacente, teria dado uma interpretação à norma legal e dessa forma, não a teria ofendido.
Diante da inexistência de qualquer procedimento administrativo, tal interpretação não se tem ao menos próxima do razoável. Ao contrário, a incoerência fere a racionalidade e a ratificação da inobservância de um dos mandamentos nucleares da Carta Magna, de enorme dimensão, do qual decorrem todos os demais princípios inerentes ao processo, fere a lógica do nosso sistema jurídico.
A decisão, longe de ter o condão de interpretar uma norma legal, afronta a literalidade de texto constitucional, o qual expressamente assegura o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes aos litigantes, em processo judicial ou administrativo (o grifo e o destaque que faço à última conjunção tem a pretensão de relevar a independência das esferas judicial e administrativa).
Note-se que o princípio que aqui se releva está inserto dentre os direitos e garantias individuais (art. 5º, LIV, CF/88). Logo, não é passível de supressão, nem mesmo pode ser objeto de Emenda Constitucional (art. 60, § 4º, IV), daí porque não se pode admitir que se tenha por saneado o ato administrativo que, em outras palavras, simplesmente faz tabula rasa da cláusula pétrea.
Se é que cabe interpretação diante de letras claras, no caso, esta haveria que ser a mais ampla e coerente possível, de forma que não refugisse à aceitação do senso comum. A afronta à Constituição Federal, por conduta absolutamente indevida do órgão público, deveria ter sido afastada pela decisão judicial. Se esta não se prestou a esse fim, ofendeu-a, mais uma vez.
Não me compete, contudo, analisar provas do direito previdenciário buscado pelo autor, mas a efetiva observância dos princípios constitucionais de maior significância.
A Constituição Federal de 1988 ampliou a dimensão do direito de defesa aos litigantes, contemplando o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, não apenas em processos judiciais como nos administrativos, conforme disposição expressa no art. 5º, LV, in verbis:
"Art. 5º
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, impõe à Administração Pública Federal obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 27, parágrafo único) e estabelece a observação das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados, especialmente no que se refere à intimação, que, segundo o inciso VI do art. 26, deve conter a "indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes".
Além do mais, a Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal já mencionada, dispõe que:
"Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado".
É certo que à época em que foram bloqueados administrativamente os pagamentos relativos ao benefício do requerente, ou seja, em março de 1990 (fl. 103), ainda não estava em vigor a Legislação Ordinária acima referida. No entanto, já se tinha como regramento os preceitos estabelecidos na atual Carta Magna e por inteiramente inadmissível no ordenamento jurídico anterior, tamanho desrespeito para com o segurado que, no caso, teve o benefício de natureza alimentar cassado sem qualquer justificativa formalmente comunicada ou até então esclarecida.
Ressalte-se que, mesmo em julgados anteriores à Constituição Federal de 1988 o Supremo Tribunal Federal já fazia expressa referência à observância do devido processo legal, ao reconhecer a nulidade, por vício formal, do ato administrativo que desconstituiu uma situação jurídico-administrativa sem que antes fosse oportunizada à parte afetada qualquer oposição. A questão a que me refiro foi enfrentada por ocasião do julgamento do RE 113.402-MG, j. 19.04.1988, DJ. 17.06.1988, do qual colho de empréstimo as palavras do Excelentíssimo Senhor Relator Ministro Célio Borja, verbis:
"a reforma do recorrente é ato administrativo singelo, como disse acima, o seu sujeito foi constituído em uma certa situação jurídica cujo desfazimento exige obediência a determinado rito, sobretudo quando se cuida de anulá-lo. O processo administrativo é, então, indispensável, particularmente no que diz ao direito de defesa.
Ao submeter o recorrente a novo exame de saúde para apurar-lhe o grau de incapacitação, a Administração visava a identificar erro de laudo primitivo e dar diverso enquadramento legal ao fato novo, dessa maneira encontrado. (...). Desconstituiu-se em conseqüência, a situação jurídico-administrativa de reformado e constituiu-se outra de revertido ao serviço ativo, sem que ao sujeito passivo se desse a oportunidade de opor-se a isso.
(...).
Estava, pois, o recorrente na fruição de uma situação jurídico-administrativa da qual não podia ser privado, por mera conveniência da administração, desatendido o devido processo legal (g.n).
(...).
Tenho, assim, que o ato de reversão do recorrente ao serviço de sua corporação é nulo, por vício formal...".
No caso destes autos, em razões finais, o réu reiterou que a suspensão da aposentadoria obedeceu aos ditames legais e ao princípio da legalidade, mas nem sequer mencionou a existência de um procedimento administrativo regularmente instaurado.
A Autarquia Previdenciária, no limite do seu poder de autotutela administrativo, pode e deve anular os seus próprios atos sempre que constatado algum vício, ou erro de fato, que os torne ilegais, mas é necessário que o faça nos contornos do devido processo legal, oportunizando a apresentação da defesa pela parte afetada.
Ressalte-se que a aposentadoria por tempo de serviço não é um benefício provisório. Dessa forma, uma vez concedida mediante ato administrativo que se pressupõe válido, constitui um ato jurídico de extrema relevância, o qual não pode ser desconstituído de forma arbitrária e unilateral, mediante procedimento eivado de tantas irregularidades.
Já tive oportunidade de me pronunciar a esse respeito por ocasião do julgamento dos embargos infringentes opostos na AC nº 91.03.016944-8, em 25.09.2008, quando afirmei que um processo administrativo que não seja formal equivale à mera sindicância, quando não se constitui na condenável prática do arbítrio, o que não se coaduna com os postulados do Estado Democrático de Direito.
A esse respeito, confira-se o teor da Súmula nº 160 do extinto Tribunal Federal de Recursos, in verbis:
"A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário, não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo".
Assim, é de se acolher o pedido formulado para desconstituir, com fulcro no art. 485, V, do Código de Processo Civil, o v. acórdão rescindendo e, em novo julgamento, julgar procedente o pedido formulado na ação ordinária nº 95.0003521-9 (AC nº 1999.03.99.019800-0).
Em consequência, declaro a nulidade do procedimento administrativo de suspensão e cancelamento do benefício. Observo que, por ocasião da liquidação da sentença, devem ser compensados os valores pagos por força do benefício assistencial que é mantido pelo INSS, conforme consulta ao CNIS.
As parcelas atrasadas devem ser corrigidas nos moldes da Resolução nº 561, de 02 de julho de 2007, do Conselho da Justiça Federal, acrescidas de juros de mora, contados a partir da citação da demanda subjacente, conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, fixados em 6% (seis por cento) ao ano até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02 e, após, à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, c.c. o art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, com o mesmo percentual das taxas relativas aos depósitos da caderneta de poupança, em conformidade com o disposto no seu art. 5º, o qual atribuiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Ante o exposto, acolho a preliminar de inépcia da inicial para julgar extinto o pedido de rescisão com fulcro nos incisos III, VI e IX do art. 485 do CPC, julgo procedente o pedido formulado nesta ação rescisória, para desconstituir a decisão proferida na ação ordinária nº 95.0003521-9 (AC nº 1999.03.99.019800-0) e, em novo julgamento, julgo procedente o pedido da ação principal subjacente e declaro a nulidade do procedimento administrativo de suspensão e cancelamento do benefício. Condeno o INSS ao pagamento da verba honorária que fixo em 10% sobre as parcelas vencidas até esta data. Concedo a tutela específica para imediata implantação da aposentadoria por tempo de serviço, cessando, na mesma data, o benefício assistencial em manutenção. Determino que se observem, por ocasião da liquidação da sentença, os valores pagos em concomitância.
É como voto.

Como se observa do excerto trazido à colação, o reconhecimento da existência de violação a literal disposição de lei no julgado decorreu essencialmente do fato de que se constatou a indevida inversão do ônus da prova pela decisão rescindenda, a implicar na vulneração dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal, consubstanciados no Art. 5º, incisos, LIV e LV, da Constituição Federal.

A interpretação adotada pelo voto majoritário foi de que não se pode atribuir ao autor a incumbência de comprovar o seu direito à aposentadoria cassada, haja vista que o benefício foi concedido por ato administrativo com presunção relativa de legitimidade e veracidade, somente podendo ser infirmado caso haja elementos de prova em sentido contrário.

Verifico que, ao apreciar a questão sub judice, o voto prolatado nos autos originários assim consignou:

"Conheço da apelação do INSS, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade.
Rejeito as preliminares do INSS.
A sentença não é citra petita, porquanto de modo claro julgou o pedido totalmente procedente, nos termos da inicial quanto ao principal, apenas explicitando mais detalhadamente os consectários.
De outra parte, não há que se falar em prescrição das diferenças, uma vez que não decorreu o prazo de cinco anos entre a data do cancelamento do benefício e a data da propositura da ação.
No mérito, a controvérsia dos autos se resume à questão da ocorrência ou não da prescrição.
O autor teve concedida aposentadoria em 11/07/84, mas o INPS, por meio de auditoria regular, cancelou-a por existência de fraude, em 18/04/90 (f. 45/49).
De início, tal benefício teve a participação de servidores demitidos por justa causa, pela prática de falsidades contra a Previdência Social (vide f. 34/42 dos autos).
Sobremais, o benefício foi cancelado por existência de falsidade em relação ao vínculo com a empresa ALUMAG ESQUADRIAS METÁLICAS LTDA, no período de 15/01/74 a 31/05/84.
A auditoria do INPS apurou, em 1990, que a empresa não operava havia mais de 10 (dez) anos, de modo que não poderia haver vínculo do autor até 1984.
Porém, o autor juntou relação dos salários-de-contribuição até 09/07/84, tratando-se de evidente falsidade.
O autor foi convocado a comparecer perante a Equipe de Supervisores da Autarquia. Porém, constatou-se que o endereço fornecido pelo autor era fictício.
Ainda assim, foi convocado por edital, com prazo de 15 (quinze) dias a contar da publicação (02/03/90), tendo o autor constituído advogado.
Ora, o autor exerceu sua defesa em sua plenitude, não se podendo engolir a alegação, padronizada, de ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV, da CF/88).
Sobremais, as conclusões da autarquia foram fundamentadas (f. 45/49) e teve o autor a oportunidade de oferecer recurso.
De qualquer forma, não há dúvidas de que o ato jurídico que gerou a aposentadoria foi viciado por dolo, ou seja, fraude, falsidade ideológica, de modo que se afigura intolerável manter-se o pagamento de um benefício nestas circunstâncias.
Por outro lado, as regras sobre a prescrição da revisão do benefício não se aplicam ao caso de benefício concedido com fraude.
Sim, quanto à prescrição, é preciso consignar o seguinte:
a) os arts. 383 e 383 do Decreto nº 83.080/79, vigente na época da concessão do benefício, autorizavam o cancelamento do benefício por fraude a qualquer tempo, sem que ocorresse prescrição; b) na vigência da Lei nº 8.213/91 não havia qualquer norma estabelecendo prazo prescricional para a revisão administrativa do benefício, pois somente com a Lei nº 10.839/2004 é que se estabeleceu prazo prescricional para tanto, com a inclusão do art. 103-A na Lei nº 8.213/91, ainda assim ressalvando a má-fé.
Claro está que a regra do art. 7o da Lei nº 6.309/75 não se aplica ao caso, pois não se trata simplesmente de "revisão" de benefício, mas sim de identificação de um ato fraudulento e criminoso, que implica anulação da concessão por vício do ato jurídico.
Conclusões contrárias, como a mantida na sentença, agridem o senso comum e implicam tolerância injustificável com a imoralidade e a agressão ao patrimônio público.
Daí que a evidência de fraude, apurada em processo administrativo, legitima a suspensão do pagamento do benefício previdenciário, não se podendo falar no caso de ato jurídico perfeito ou direito adquirido (art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal), pois pode ser anulado diante da existência de dolo.
A administração pode rever seus atos. Ao final das contas, a teor da Súmula 473 do E. STF "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial".
De outra parte, não incidem os termos da súmula n° 160 do extinto e Egrégio Tribunal Federal de Recursos - segundo a qual a simples suspeita de fraude na obtenção de beneficio previdenciário não autoriza a sua suspensão, antes da apuração em processo regular - simplesmente porque foi instaurado regular e prévio procedimento administrativo.
Conclui-se, portanto, que a existência de fraude, má-fé, dolo, falsidade ideológica ou material etc sempre autorizará o cancelamento do benefício, pois outra conclusão esbarraria no princípio da proibição do enriquecimento ilícito, bem como no princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988) que informa todo o ordenamento jurídico.
Assim sendo, a sentença deve ser reformada para que seja julgado improcedente o pedido do autor, na forma do art. 269, I, do Código de Processo Civil.
Deixo de condenar a parte autora no pagamento das verbas de sucumbência por ser beneficiária da justiça gratuita, na esteira de precedente do Supremo Tribunal Federal (Agravo Regimental em REO nº 313.348/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 15/04/03, DJU 16/05/03, p. 616).
Do exposto, voto no sentido de se CONHECER DA APELAÇÃO DO INSS, REJEITAR A MATÉRIA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, LHE DAR PROVIMENTO E À REMESSA OFICIAL, para julgar improcedente o pedido, na forma do art. 269, I, do Código de Processo Civil".

Por sua vez, o voto que rejeitou os embargos de declaração supervenientes veiculou a seguinte fundamentação:

"Conheço dos Embargos de Declaração, em virtude da sua tempestividade.
Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento (EARESP nº 299.187-MS, 1ª Turma, v.u., rel. Min. Francisco Falcão, j. 20/06/2002, D.J.U. de 16/09/2002, p. 145).
O art. 535 do Código de Processo Civil admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Segundo Cândido Rangel Dinamarco[1], obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc".
Inicialmente, pode-se adiantar que o acórdão embargado não contém qualquer contradição. Apenas cabe considerar, para fins de argumentação, que foi parcialmente omisso e obscuro, pelas razões que passo a expor.
O advogado do autor, porém, suscita, além de questões pontuais não trazidas na petição inicial, as mesmas matérias já analisadas no acórdão, de forma a criar um clima de vitimização de seu cliente, sem tecer quaisquer considerações consistentes sobre um dos mais importantes pontos da controvérsia, que são os fundados indícios de fraude na concessão do benefício.
Não se furta o mesmo advogado do autor a distorcer fatos, criar insinuações e relatar inverdades, tudo no afã de criar uma atmosfera de estranheza, sem levar em conta que o acórdão embargado decidiu todas as questões então pendentes, e concluiu pelo desacerto da sentença.
E mais, o advogado do autor distorce os fatos, quando diz, na petição, que a servidora Deborah de Oliveira, demitida a bem do serviço público, não participou do processo administrativo do autor.
Ora, a participação da referida servidora no benefício do autor está comprovado pela decisão administrativa de f. 45/49, especificamente à f. 48. A folha invocada pelo referido causídico, a de nº 41, não apresenta, portanto, todos os nomes dos segurados que obtiveram benefícios por meio de fraude.
De nada adianta, portanto, o advogado do autor analisar isoladamente os documentos constantes dos autos e suscitar armadilhas ao julgador, pois os autos foram analisados com pormenor.
Prosseguimento nas alegações estéreis, novamente o advogado falta com a verdade quando sustenta que seu cliente não obteve direito de defesa.
Sobre essa garantia do contraditório e da ampla defesa, preleciona Vicente Greco Filho o seguinte: "...o inc. LV assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Consideram-se meios inerentes à ampla defesa: a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à Administração da Justiça (art. 133); e e) poder recorrer da decisão desfavorável.
Por sua vez, o contraditório é a técnica processual e procedimental que impõe a bilateralidade do processo. Todos os atos do processo devem ser realizados de modo que a parte contrária possa deles participar ou, pelo menos, possa impugná-los em contramanifestação. A Constituição não exige, nem jamais exigiu, que o contraditório fosse prévio ou concomitante com o ato. Há atos privativos de cada uma das partes, como há atos privativos do juiz, sem a participação das partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de a eles se contrapor por meio da manifestação contrária que tenha eficácia prática..." (negrito meu, Manual de Processo Penal, Saraiva, São Paulo, 1991, pp. 55/56).
No presente caso, de fato, não há que se falar em violação do contraditório ou da ampla defesa, porque o INSS instaurou prévio e regular procedimento administrativo para apurar fraudes e obedeceu aos ritos exigidos no ordenamento jurídico, tendo o autor sido defendido por advogado.
Com efeito, a partir do momento em que o inciso LV do art. 5º da Constituição da República determina que em processos administrativos também deva ser observado o contraditório, no presente caso o INSS, antes de cancelar o benefício, apurou os fatos em prévio procedimento administrativo. A autarquia previdenciária instaurou auditoria para apurar a fraude, tendo suspendido o pagamento oportunamente, após apurá-la, estando claro que atendeu às regras regulamentares.
Se houve percalços na notificação ao autor, isso ocorreu por causa exclusiva dele. O autor foi convocado por edital, após ter sido procurado no endereço constante de cadastro, sem falar que o autor constituiu advogado para se defender e acompanhar o procedimento administrativo e teve perfeita ciência dos atos, qualificada pela possibilidade de apresentar defesa e recursos.
Em relação à absolvição do autor em processo penal, não produz qualquer efeito cível, porquanto não foi absolvido por ter ficado comprovada a ausência do fato ou da autoria, ou ainda em razão de alguma excludente ou dirimente. Sobremais, a fraude pode ter sido praticada por outras pessoas, em concurso ou não.
O denominado princípio da continuidade do vínculo empregatício nada tem a ver com a presente controvérsia, seja porque não posto em debate antes, seja porque a declaração de salários de f. 85 pode ter sido produzida no contexto da fraude.
Trata-se de alegação vazia, que não introduz qualquer elemento probatório em favor do autor, à medida que prevalece a ausência de qualquer elemento indicador da real prestação do serviço impugnado pela autarquia, ante a extinção da empresa empregadora muito antes do término do pretenso vínculo.
Quanto à CLPS aplicável, assiste razão ao patrono do autor, pois não é a nº 83.080/79, mas sim a nº 89.312/84. Nesse ponto, é de ser reconhecida a obscuridade. Porém, isso não faz qualquer diferença no que toca ao mérito.
Em relação ao art. 207 do Decreto nº 89.312/84, que dispensa a empresa de guardar os documentos após o prazo de cinco anos, não estende seus efeitos aos segurados, porque o ato jurídico decorrente de fraude não deve produzir efeitos e pode ser anulado a qualquer tempo, quando envolve a Previdência Social.
Assim como é imprescritível o fundo de direito do segurado, é imprescritível a apreciação da fraude na concessão do benefício, devendo o pagamento ser interrompido e o benefício cancelado, sempre e quando apurada fraude.
O contrário geraria absurdo, pois o INSS, parte numa relação jurídica continuativa, seria obrigado a pagar prestações fraudulentas, com ciência da ilegalidade, com o dinheiro do contribuinte. Enfim, um despautério acinte à República.
Configuraria um despropósito relevar a fraude após o exíguo prazo de cinco anos, inclusive porque não há qualquer norma determinando a impossibilidade de auditoria ou revisão em benefício concedido após tal prazo. Nota-se que o benefício do autor não foi revisado, mas auditado e cancelado, após regular processo administrativo e decisão fundamentada.
Não se há de exigir formalismos exacerbados em toda as searas do direito, frutos da gana defensiva cúpida, sob pena de consagrar, ainda mais, a já deplorável impunidade que reina neste país, fruto de corrupção infelizmente enraizada na população de todas as classe sociais.
Do contrário, repita-se, ferir-se-ia a moralidade administrativa, valor imanente no ordenamento jurídico e que deve ser observado em todas as causas que envolvem a Administração Pública, sejam geradas antes ou depois da Constituição Federal de 1988.
As demais alegações do advogado do autor, sobre serem estéreis, abordam a questão da valoração da prova e não podem ser discutidas em embargos de declaração, porquanto desbordam dos limites do art. 535 do Código de Processo Civil, haja vista já ter sido analisada a prova dos autos quando da produção do acórdão embargado.
Os argumentos, pertinentes à legislação aplicável, referem-se com o mérito e eventual impugnação não deve ser feita por meio de embargos, pois a eventual existência de error in judicando deverá ser combatida por meio de recursos ordinários ou extraordinários.
O patrono do embargante ataca, em realidade, as razões de fundo do julgamento, acrescentando questões não existentes à época, tal qual consultas feitas ao Poder Judiciário a propósito de suas elucubrações, em busca patentemente rescisória, o que só por meio da via especial ou extraordinária poderá obter.
Ensina Theotonio Negrão que o órgão julgador não está obrigado a responder à consulta do embargante quanto à interpretação de dispositivos legais (nota 2a ao art. 535, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, 2003).
Ensina, ainda, Theotonio Negrão que o órgão julgador não está obrigado a responder: a) questionários sobre meros pontos de fato; b) questionários sobre matéria de direito federal exaustivamente discutida no acórdão recorrido; c) à consulta do embargante quanto à interpretação de dispositivos legais (nota 2a ao art. 535, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, 2003).
Quanto à fundamentação do acórdão, portanto, afigura-se lídima e em conformidade com o art. 458 do Código de Processo Civil e 93, IX, da Constituição Federal, apenas tendo sido o decisum aperfeiçoado por meio destes embargos, em razão da omissão e da obscuridade acima apontadas.
Repita-se que, em nenhum momento o advogado do autor afirmou que o período impugnado pelo INSS, de 15/01/74 a 31/05/84, é regular, ou seja, que realmente foi computado legitimamente quando da concessão do benefício, limitando-se a abordar questões formais.
Patenteada a regularidade no procedimento administrativo, não exsurge qualquer prova testemunhal, nem documental idônea, a respeito do labor nesse extenso período, de modo que, abstração feita à regularidade do procedimento, o conjunto probatório é também bastante desfavorável ao autor.
Não há, assim, qualquer ponto contraditório a ser avaliado em embargos de declaração. Nada obstante, são acrescentados tais fundamentos, à vista de omissão e da obscuridade relativa à aplicação da CLPS de 1984, acima apontada, mas sem qualquer alteração no dispositivo do julgamento, ou efeito infringente, porquanto permanecem razões idôneas para embasar a julgamento de improcedência do pedido do autor, reformando-se a sentença.
Diante do exposto, CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO, para, reconhecendo omissão e obscuridade parciais, acrescentar os fundamentos acima constantes, sem alteração do dispositivo do acórdão" (grifos nossos).

A aposentadoria do autor foi concedida em 01.0.1984, portanto, em consonância com o princípio tempus regit actum, o benefício é regido pelo Decreto 89.312/84 (Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS/84), que, no Art. 206, constante do Título VII, relativo ao procedimento de recurso e revisão dos benefícios concedidos pela Previdência Social, estabelecia que:

Art. 206 - Quando o INPS, na revisão do benefício, conclui pela sua ilegalidade, deve promover sua suspensão.
§ 1º Se se trata de benefício já concedido que não foi objeto de recurso, o INPS abre prazo ao interessado para recorrer à JRPS.
§ 2º Se já existe decisão da JRPS, o processo é submetido ao CRPS".

Ademais, o artigo subsequente (Art. 207, do Decreto 89.312/84) assim previa:

Art. 207 - O processo de interesse de beneficiário ou empresa não pode ser revisto após 5 (cinco) anos contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo. (grifo nosso)

Sobre o tema, a decisão rescindenda, inicialmente, registrou que:

"(...) quanto à prescrição, é preciso consignar o seguinte: a) os arts. 383 e 383 do Decreto nº 83.080/79, vigente na época da concessão do benefício, autorizavam o cancelamento do benefício por fraude a qualquer tempo, sem que ocorresse prescrição; b) na vigência da Lei nº 8.213/91 não havia qualquer norma estabelecendo prazo prescricional para a revisão administrativa do benefício, pois somente com a Lei nº 10.839/2004 é que se estabeleceu prazo prescricional para tanto, com a inclusão do art. 103-A na Lei nº 8.213/91, ainda assim ressalvando a má-fé. Claro está que a regra do art. 7º da Lei nº 6.309/75 não se aplica ao caso, pois não se trata simplesmente de 'revisão' de benefício, mas sim de identificação de um ato fraudulento e criminoso, que implica anulação da concessão por vício do ato jurídico".

Atente-se que o Art. 7º, da Lei 6.309/75, revogada pela Lei 8.422/92, assim dispunha:

"Art. 7º Os processos de interesse de beneficiários e demais contribuintes não poderão ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo".

Em que pese tenha sido reconhecida a impossibilidade de aplicação do Decreto 83.080/79 no julgamento dos embargos de declaração, interpretou a decisão rescindenda que "em relação ao art. 207 do Decreto nº 89.312/84, que dispensa a empresa de guardar os documentos após o prazo de cinco anos, não estende seus efeitos aos segurados, porque o ato jurídico decorrente de fraude não deve produzir efeitos e pode ser anulado a qualquer tempo, quando envolve a Previdência Social".

Nesse ponto, é flagrante a violação ao Art. 207, do Decreto 89.312/84, e ao Art. 7º, da Lei 6.309/75, pois, ao contrário do sustentado, o dispositivo não restringia sua aplicação aos interesses das empresas, abrangendo também aos beneficiários, os quais ficavam igualmente dispensados da conservação da documentação relativa aos respectivos processos após o prazo legal de 5 (cinco) anos.

Observa-se ainda que, com o objetivo de afastar a incidência da norma supracitada, o julgado acrescenta, a certa altura, que "nota-se que o benefício do autor não foi revisado, mas auditado e cancelado, após regular processo administrativo e decisão fundamentada", o que contradiz o comunicado de fls. 115, que menciona expressamente "a revisão efetuada pela Auditoria/DG no processo concessório do benefício", bem como a "suspensão do despacho concessório".

Importa salientar que não há cópia integral do aludido processo concessório, o que evidencia que a decisão judicial fundou-se exclusivamente no teor do relatório da auditoria realizada pela autarquia previdenciária (fls. 117/121), com base no qual concluiu serem válidos como prova da regularidade do procedimento administrativo:

a) a comunicação de cancelamento do benefício do autor, que não contém seu endereço e nem tampouco qualquer comprovante de recebimento (fls. 115/116);

b) a relação de segurados cujos benefícios foram obtidos por meio de fraude na concessão, emitida no bojo do processo de dispensa por justa causa movido contra os servidores públicos responsabilizados, da qual não consta o nome do autor (fls. 105/112);

c) o edital publicado no jornal Folha de São Paulo, na data de 02 de março de 1990, contendo o nome do autor e o número de seu benefício, sem que ficasse demonstrado o esgotamento de todos os meios para a localização do beneficiário (fls. 101).

Por outro turno, a relação de salários de contribuição apresentada pelo autor, a fls. 99, foi considerada como produto de fraude e os demais documentos que instruíram o seu requerimento de aposentadoria foram desqualificados como meio hábil para a comprovação de seu tempo de trabalho (91/98 e 103).

Outrossim, verifica-se que, na ação penal movida em razão da "noticia criminis" apresentada pelos auditores do extinto INPS (fls. 121), o réu foi absolvido por inexistir prova suficiente para a condenação (Art. 386, VI, do CPP, em sua redação original), com trânsito em julgado em 29.04.1997 (fls. 149).

Desta forma, o notório desequilíbrio de tratamento que o órgão judicante dispensou aos litigantes torna nítida a ofensa ao princípio da igualdade processual entre as partes, ou paridade de armas.

Ademais, também não ficou esclarecido se a contratação de advogado pelo autor ocorreu antes ou depois do cancelamento de seu benefício e isso simplesmente por que os autos originários não foram instruídos com a íntegra do processo administrativo, imprescindível para a resolução da controvérsia. Note-se que mesmo após a conversão do julgamento da presente ação rescisória em diligência tal providência não foi cumprida pela autarquia previdenciária.

A propósito, reproduzo trecho do voto proferido no acórdão embargado que bem ilustra a importância dessa documentação para o deslinde da causa:

"A diligência deste Juízo tem se mostrado inócua, pois o réu não pretende comprovar que "somente após a Auditoria, com a observância dos requisitos legais é que foi suspenso o benefício", como alega em contestação (fl. 332), até porque entende "que é ônus da parte autora provar os fatos e o direito que postula seja reconhecido em juízo" (fl. 364).
Não desconheço que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. No entanto, o ato aqui questionado é o da anulação de um outro anterior, ou seja, o da cessação de um benefício previdenciário concedido pela mesma Autarquia, ao qual também se presume regularidade. Logo, este segundo, que é o objeto de questionamento na ação subjacente, só tem eficácia se atendidas todas as formalidades legais.
Para se contrapor ao argumento apresentado pelo demandante no sentido de que o réu teria sido o responsável por uma decisão arbitrária, unilateral e abusiva, e concluir-se que em verdade o INSS agira em conformidade com a lei, respeitando todos os direitos inerentes à ampla defesa e ao contraditório, seria fundamental a apresentação do respectivo procedimento administrativo. Por outro lado, para que se chegue à conclusão de que são procedentes os argumentos da inicial basta que o Juízo se convença da inexistência de regular citação e do prazo para a defesa do segurado.
A relação jurídica processual impõe às partes e ao juiz o dever de colaboração para a busca de uma solução realmente adequada. A iniciativa instrutória do magistrado, contudo, encontra limites na indiferença daquele que detém os elementos probatórios necessários à reconstrução dos fatos e não a apresenta, assumindo, nessa conduta própria de renúncia à resistência oferecida à pretensão, o risco da falta de prova à sua defesa, o que será valorado pelo julgador na formação do seu convencimento.
Do ponto de vista lógico, é possível afirmar que o INSS, enquanto órgão da administração pública, teria total interesse na justiça concreta da decisão buscada nestes autos por ser o responsável pela proteção do erário público ao seu encargo. Dessa forma, não implica contradição presumir que a sua inércia retratada nestes autos e na ação subjacente decorre da real impossibilidade de atender à ordem judicial, seja em razão da inexistência do processo administrativo requisitado ou, quando muito, pela sua imprestabilidade aos interesses próprios".

Ressalte-se, por óbvio, que não se está pretendendo a convalidação de ato que, por conter vício desde a origem, tornou-se nulo de pleno direito. O que se coloca em destaque é que o julgado apenas reiterou a decisão administrativa, porém, invertendo, contra legem, o ônus da prova. A aposentadoria do autor, tendo sido concedida por ato administrativo dotado da presunção de legitimidade (fls. 91/99 e 103), não poderia ter sido cancelada sem o devido processo administrativo, oportunizando-se o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo beneficiário, o que não ficou demonstrado nos autos.

A guarda dos documentos relativos aos benefícios concedidos é de responsabilidade do INSS. Não se admite que a simples impossibilidade de apresentação dessa documentação, pelo segurado, gere, por si só, a presunção de que houve fraude no ato concessório. Também não cabe essa presunção tão somente pelo fato de servidores da agência da Previdência onde o autor formulou seu requerimento terem sido processados e demitidos em razão do cometimento de atos fraudulentos.

Convém acrescentar que a notícia de que a ex-empregadora do autor não mais funcionava no endereço indicado não é suficiente para infirmar o vínculo empregatício em questão, uma vez que o segurado fez prova dos salários de contribuição recolhidos. Ademais, havia possibilidade de localização da empresa, considerada a informação de que constava em ação judicial de execução contra devedor solvente, a qual, à época, tramitava junto ao MM. Juízo da 2ª Vara Distrital da Lapa, não constituindo óbice suficiente a mera constatação de que "conforme informações obtidas na vizinhança a mesma encerrou suas atividades há mais de 10 (dez) anos" (fls. 117/120).

No que se refere à citação editalícia, é de se salientar que se restringe aos casos em que, esgotados todos os meios, chega-se à conclusão de que parte contrária está em local incerto e não sabido, formalidades sem as quais não possui qualquer validade. In casu, a mera publicação em jornal comercial de grande circulação, constando os nomes e números dos benefícios passíveis de cancelamento, após uma primeira busca eventualmente infrutífera, não possui o condão de satisfazer as condições exigidas.

Destaque-se que o autor comprova que efetuou seu recadastramento (fls. 113), oportunidade em que atualizou seu endereço; todavia, a autarquia previdenciária não logrou juntar aos autos as cópias do procedimento administrativo para o fim de comprovar que o beneficiário foi regularmente intimado e que deixou de se manifestar no prazo legal sobre as supostas irregularidades no ato de concessão.

Nesse quadro, estando os autos administrativos sob a responsabilidade da autarquia previdenciária, não caberia exigir do autor a apresentação dos documentos comprobatórios do seu direito, dos quais, ressalte-se, estava dispensado de manter a guarda após o decurso do lapso de cinco anos, por expressa previsão legal.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos infringentes.

É o voto.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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D.E.

Publicado em 15/03/2019
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0031166-50.2008.4.03.0000/SP
2008.03.00.031166-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
EMBARGANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP064667 EDVALDO DE OLIVEIRA DUTRA
: SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO(A) : JOSE DIOGO
ADVOGADO : SP033927 WILTON MAURELIO
No. ORIG. : 1999.03.99.019800-0 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE.
1. O acórdão embargado reconheceu a ocorrência de violação a literal disposição de lei por ter o julgado invertido indevidamente o ônus da prova, em ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal.
2. A interpretação adotada pelo voto majoritário foi de que não se pode atribuir ao autor a incumbência de comprovar o seu direito à aposentadoria cassada, haja vista que o benefício foi concedido por ato administrativo com presunção relativa de legitimidade e veracidade, somente podendo ser infirmado caso haja elementos de prova em sentido contrário.
3. A decisão rescindenda fundou-se exclusivamente no teor do relatório da auditoria realizada pelo INSS, sem levar em consideração as irregularidades no procedimento administrativo de suspensão do benefício, bem como a ausência de prova da suposta fraude no ato concessório.
4. Embargos infringentes desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 28 de fevereiro de 2019.
BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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