Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar suscitada pela defesa e anular a r. sentença de primeiro grau, retornando-se os autos ao juízo de origem para instauração de incidente de insanidade e elaboração de exame de dependência toxicológica. Prejudicada a apreciação do mérito do recurso defensivo. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de WESLEY WILLYAN SCARASSATTI, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por WESLEY WILLYAN SCARASSATTI, em face da sentença de fls. 344/349 vº, prolatada pelo Juízo Federal da 4ª Vara de Sorocaba/SP, que julgou procedente a denúncia, para condená-lo à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime do artigo 155, § 4º, incisos I e IV, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Em razões recursais (fls. 399/411), a defesa de WESLEY WILLYAN SCARASSATTI, preliminarmente, sustenta que deve ser decretada a nulidade do processo em decorrência do indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental. No mérito, pugna por sua absolvição pela ausência de dolo, afirmando que o acusado não tinha conhecimento do crime, tendo sido apenas contratado para realizar um carreto.

As contrarrazões do Ministério Público Federal foram apresentadas às fls. 415/417.

A Procuradoria Regional da República da 3ª Região, em parecer, opinou pelo provimento do recurso de apelação, para que seja anulada a sentença e restituídos os autos ao primeiro grau, com o fim de ser instaurado incidente de insanidade mental; ou, caso assim não se entenda, pela conversão do julgamento em diligência, para que se instaure o referido incidente perante esta Egrégia Corte Regional (fls. 421/423 vº).

É o relatório.

À revisão.

Do caso dos autos. WESLEY WILLYAN SCARASSATTI e William Caixeiro Baldino foram denunciados como incursos nas penas do artigo 155, § 4º, incisos I e IV, c.c. artigos 14, inciso II, e 29, todos do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 160/162) que:

A denúncia foi recebida em 12 de abril de 2018 (fl. 168).

Após a regular instrução processual, foi prolatada a sentença de fls. 344/349 vº, publicada em 05 de outubro de 2018 (fl. 350).

A sentença condenatória transitou em julgado para Willian Caixeiro Baldino em 22 de novembro de 2018 (fl. 369).

Da preliminar.

Da nulidade em razão do indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental. A defesa suscita preliminar de nulidade pelo indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental, alegando que o acusado é dependente químico e houve afronta ao princípio do devido processo legal, disposto no artigo 5º da Constituição Federal.

Em decisão de fls. 226/227, o juízo a quo indeferiu, inicialmente, o pedido da defesa de instauração de incidente de insanidade mental nos seguintes termos:

Após reiterado o pleito por WESLEY WILLYAN SCARASSATTI, o julgador de primeiro grau proferiu nova decisão de indeferimento (fls. 316/318), na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, esclarecendo que:

Na sequência, após prolatada a sentença, a defesa juntou aos autos, no momento da apresentação de razões recursais, cópia de laudo pericial realizado em 30 de outubro de 2018, no Incidente de Dependência Toxicológica 00011649-72.2018.8.26.0602, em que há a conclusão de que WESLEY WILLYAN SCARASSATTI apresentava Síndrome de Dependência por cocaína, transtorno mental caracterizado por intenso desejo de consumo, descontrole no uso e síndrome de abstinência, bem como que quando do delito tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e parcial capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento (fls. 412/413).

Tal incidente foi instaurado em dependência aos autos da Ação Penal 0000014-05.2018.8.26.0527, em trâmite perante a 4ª Vara Criminal do Foro de Sorocaba/SP, na qual se apura a prática de eventual crime de tráfico de drogas cometido em 12 de fevereiro de 2018 (fl. 10 do Apenso).

Observa-se, assim, que, naqueles autos, ficou constatado que WESLEY agia com parcial capacidade de autodeterminação, de forma que, em decorrência da proximidade das datas da prática dos delitos (fevereiro de 2018 e março de 2018) há dúvida sobre a higidez mental do acusado, de forma que justifica a instauração do incidente de insanidade mental nestes autos, nos termos do artigo 149 do Código de Processo Penal.

Muito embora tenha sido juntada a prova (exame médico legal) apenas após ser proferida a r. sentença neste autos, nota-se que o laudo foi realizado em data posterior ao decisum, de modo que não havia como a defesa ter juntado na fase da instrução processual.

Além disso, ainda que, como asseverado pelo próprio juízo a quo, haja prova oral no sentido de que o acusado era dependente químico ao tempo do crime, entende-se que o laudo médico é indispensável para a aferição da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado, tendo em vista o artigo 26 do Código Penal que exige a comprovação da capacidade ou não de entendimento e de autodeterminação à época dos fatos.

O exame pericial, portanto, se mostra imprescindível para a demonstração de que eram realmente capazes de entender a ilicitude de sua conduta.

Em acréscimo, os artigos 45 e 46, da Lei nº 11.343/06, preceituam que:

Tais dispositivos evidenciam a intenção do legislador em tratar de forma diferenciada aqueles que cometem delitos sob o efeito de substâncias entorpecentes ou que em razão da dependência tenham de alguma forma o seu discernimento afetado.

Dessa forma, reputo necessária a realização do exame requerido pela defesa, sendo de rigor a declaração de nulidade da r. sentença condenatória.

Nesse ponto, cumpre ponderar que não se desconhece que para a declaração de nulidade de determinado ato processual deve ser demonstrado o prejuízo sofrido pela parte, nos termos do disposto no artigo 563, do Código de Processo Penal. Além disso, não se declara a nulidade se de outra forma se alcança a finalidade que lhe é intrínseca.

Todavia, in casu, o prejuízo da inexistência do exame pericial é patente, pois caso realizado poderia significar isenção de pena ou ainda uma diminuição das reprimendas.

Por fim, é necessário ponderar que o reconhecimento da nulidade e retorno dos autos à vara de origem levará ao excesso de prazo na prisão do réu, sem que este tenha dado causa à maior demora na prolação de nova sentença.

Logo, revogo a prisão do acusado, sem embargo de decretação de custódia cautelar que venha a se tornar novamente necessária, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de WESLEY WILLYAN SCARASSATTI.

Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada pela defesa e anulo a r. sentença de primeiro grau, retornando-se os autos ao juízo de origem para instauração de incidente de insanidade e elaboração de exame de dependência toxicológica. Prejudicada a apreciação do mérito do recurso defensivo. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de WESLEY WILLYAN SCARASSATTI.

É o voto.