Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Vistos, etc.

Trata-se de Ação Declaratória, proposta em 19.10.2000 por Nestlé Brasil Ltda. em face da União Federal. Informou a autora que, por força de liminar concedida nos autos da Ação Civil Pública 1999.61.00.036601-5, deixou de recolher a CPMF, instituída pela Lei 9.311/96, enquanto perdurou a liminar - um período de 15 dias; que, para fim de arrecadação do tributo relativo àquele período, foi editada a Medida Provisória 2037-21, de 25.08.2000, nos termos de seus art. 45 e 46, realizado pela instituição financeira o débito em conta do cliente/contribuinte, consoante o art. 46, II, alínea "a"; que o prazo disposto para o débito em conta foi postergado de 29.09.2000 para 27.10.2000. Alegou a autora que pretendia recolher os valores, utilizando-se da denúncia espontânea, uma vez que nenhum procedimento de cobrança fora iniciado - recolhimento que seria feito sem incidência de multa moratória e sem atualização pela Taxa SELIC; que o art. 2º, §2º, da Instrução Normativa 89/00, da Secretaria da Receita Federal, prevê o acréscimo, ao valor da CPMF, de multa de mora de 0,33% por dia de atraso, calculada a partir do primeiro dia útil subsequente à data em que a contribuição deveria ter sido recolhida, ao passo que o art. 63 da Lei 9.430/96 previu a interrupção da incidência de multa em hipótese de não recolhimento por força de liminar, desde a concessão a mesma até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerou devido o tributo ou contribuição; que o Fisco apenas aceita o pagamento da CPMF se acompanhado da multa moratória; que qualquer procedimento de cobrança apenas poderia se dar após o dia 27.10.2000, nos termos da citada MP; alegou ainda que, nos termos do art. 138, caput e parágrafo único, a denúncia é espontânea se apresentada antes de iniciado qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados à infração, em consonância com o disposto pelo art. 7º do Decreto 70.235/72; que o art. 47 da Lei 9.430/96 permite, até o vigésimo dia subsequente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, o pagamento do tributo, com os acréscimos legais aplicáveis à hipótese de procedimento espontâneo; que o art. 49 da MP 2037-21/00 modificou o art. 14 da Lei 9.311/96, determinando a incidência do disposto no art. 47 da Lei 9.430/96 nos casos de lançamento de ofício da CPMF; que é inconstitucional a incidência da Taxa SELIC; que a obrigatoriedade de a instituição financeira apresentar extrato de movimentação da autora à Receita constitui violação ao art. 5º, X, da Constituição Federal. Nesses termos, requereu, em sede de antecipação de tutela, a declaração de inexistência de relação jurídica entre a autora e a ré que justificasse o envio de qualquer informação referente à sua movimentação financeira à Receita Federal, bem como afastada a aplicação da Taxa SELIC e da multa moratória.

Deferida parcialmente a antecipação de tutela, determinando-se à União que se abstivesse de cobrar a multa prevista pelo art. 2º, §2º, da Instrução Normativa SRF 89/2000, relativamente aos dias em que a CPMF deixou de ser recolhida por força de liminar proferida na ACP 1999.61.00.036601-5 (fls. 40 a 42).

Da decisão a União Federal interpôs o Agravo de Instrumento 2000.03.00.065715-1 (fls. 68), vindo a ser concedido o efeito suspensivo (fls. 72, 73).

Citada a União Federal, certificou-se a não apresentação da contestação (fls. 80).

A União apresentou cópia da contestação (fls. 83 a 104); não comprovado o protocolo, determinou-se a apresentação de cópia do protocolo (fls. 105). Apesar de nova apresentação da peça (fls. 107 a 128), não comprovado o protocolo da contestação; porém, em se tratando de pessoa pública, o Juízo de origem entendeu aplicável o disposto pelo art. 320, II, do Código de Processo Civil de 1973, determinando a manifestação da autora (fls. 129).

A autora requereu o desentranhamento da contestação (135 a 140); mantida a determinação de manifestação da autora sobre a contestação (fls. 146).

Réplica da autora (fls. 150 a 160).

Da decisão que recebeu a contestação da União Federal a autora interpôs o Agravo de Instrumento 2005.03.00.072380-7 (fls. 161 a 173).

Na sentença (fls. 178 a 184), o MM Juízo a quo consignou não haver comprovação de que a autora efetuou o pagamento integral, acrescido de juros de mora, dos valores não recolhidos a título de CPMF, sendo o que lhe cabia, nos termos do art. 333, I, do CPC/73, de maneira que se descaracterizou a denúncia espontânea, nos termos do disposto pelo art. 138 do CTN; que, não havendo denúncia espontânea, lícita a incidência de multa moratória, consoante a MP 2.037-21/00 e IN SRF 89/00, notando-se que o disposto pela Instrução Normativa apenas reitera o art. 61 da Lei 9.311/96; que é lícita a utilização da Taxa SELIC, haja vista a previsão legal nesse sentido - art. 13 da Lei 9.065/95; que não há violação de preceito constitucional em razão do envio de informações de movimentação financeira à Receita Federal, autorizada a providência pelo art. 145, §1º, da CF, que recepcionou o art. 144, §1º, do CTN e deu validade constitucional para o art. 6º da Lei Complementar 105/01. Destarte, julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil de 1973. Honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da causa (fls. 22 - R$1.000,00 em 19.10.2000).

Nestlé Brasil Ltda., em suas razões de Apelação (fls. 191 a 203), reitera ser ilegal a previsão do art. 46, II, alínea "a", da MP 2.037-21/00, bem como do art. 2º, §2º, da IN SRF 89/00, por repassar às instituições financeiras a cobrança de crédito, além de permitir a cobrança de crédito tributário sem prévio procedimento administrativo de lançamento, em violação ao disposto pelo art. 142 do CTN e Decreto 70.235/72; assim, argumenta que houve imposição de cobrança de multa mesmo afastada a exigência por decisão judicial; que não houve constituição do crédito tributário, haja vista a ausência de lançamento; que houve violação ao contraditório e à ampla defesa; que a obrigatoriedade de apresentação de extrato de movimentação financeira constitui violação ao art. 5º, X, da CF; que o entendimento de que a ausência de comprovação de denúncia espontânea equivale a exigir prova negativa; alternativamente, requer a redução dos honorários advocatícios de 20% para 10% sobre o valor da causa.

A União Federal, em suas contrarrazões (fls. 207 a 211), sustenta que a simples confissão do débito, sem o cumprimento do previsto pelo art. 138 do CTN, não configura denúncia espontânea.

É o relatório.

A preliminar arguida pela autora quanto à violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa se confunde com o mérito no tocante à forma de constituição do crédito tributário relativo à CPMF, além da alegada ilegalidade da atribuição, à instituição financeira, da efetuação do débito, merecendo análise conjunta.

Não prospera a alegação de violação dos princípios citados. A CPMF era tributo cujo lançamento se dava por homologação, requerendo pagamento antecipado, nos termos do art. 150, caput, do CTN, não se fazendo necessária qualquer providência por parte do Fisco, salvo hipótese de lançamento suplementar. Oportuno ainda rememorar que o art. 11, §2º, da Lei 9.311/96, ao prever a obrigatoriedade de as instituições responsáveis pela retenção e recolhimento da contribuição, consoante art. 5º e seus dispositivos, da Lei 9.311/96, prestarem informações necessárias à Secretaria da Receita Federal, não viola o disposto pelo art. 142 do CTN, haja vista operar-se a substituição tributária, nos termos do art. 121, II, e art. 128, ambos do CTN.

Ainda a esse respeito, segundo o magistério de Leandro Paulsen, "O legislador pode estabelecer a substituição tributária nas hipóteses em que o terceiro, em razão das suas particulares relações com o contribuinte, tenha a possibilidade de colaborar com o Fisco, verificando a ocorrência do fato gerador praticado pelo contribuinte e procedendo ao cálculo e ao recolhimento do tributo com recursos obtidos junto ao contribuinte, mediante exigência ou retenção [...] Isso porque a relação contributiva se dá entre o Fisco e o contribuinte, servindo, o substituto, como um facilitador do recolhimento do tributo [...] O substituto tributário é o terceiro que a lei obriga a apurar o montante devido e cumprir a obrigação de pagamento do tributo "em lugar" do contribuinte. Mas, embora o substituto seja obrigado "em lugar" do contribuinte, não há o afastamento automático da responsabilidade do próprio contribuinte [...] Note-se que, na substituição tributária, a obrigação surge diretamente para o substituto [...] mas com recursos alcançados pelo próprio contribuinte ou dele retidos" (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário: completo. 5. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. Pp. 150-151. Negrito no original).

Eis os dispositivos mencionados:

Não se verificam, portanto, quaisquer ilegalidades quanto à constituição do crédito ou violação dos princípios mencionados.

Cabe ainda acrescentar que a prestação de informações de movimentação financeira pelas instituições financeiras para a Receita Federal não constitui qualquer ilegalidade ou violação ao disposto pelo art. 5º, X, da Constituição Federal.

A 1ª Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.665/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário é autorizada pela Lei nº 8.021/1990 e pela Lei Complementar nº 105/2001, normas procedimentais de aplicação é imediata. Referido julgamento esclareceu que a Lei Complementar nº 105/2001 revogou expressamente o artigo 38 da Lei nº 4.595/1964, que previa a quebra do sigilo bancário apenas mediante autorização judicial. Pontuou que a Lei nº 9.311/1996, que instituiu a CPMF, determinou que as instituições financeiras por ela responsáveis prestassem informações diretamente à Secretaria da Receita Federal sobre a identificação dos contribuintes e dos valores das operações efetuadas.

Ao apreciar o tema por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, o Pleno do Supremo Tribunal Federal igualmente concluiu não haver violação ao sigilo bancário, mas mera transferência do dever do sigilo à Receita Federal, dado o condicionamento da prestação de informações ao fim a que se destina, havendo proteção contra o acesso de terceiros ou violação ao direito de privacidade.

Nesse sentido:

Por fim, a própria Medida Provisória 2.037-21/00, em seu art. 46, II, dispôs que o contribuinte poderia se manifestar contrariamente ao débito em conta relativo à retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, não havendo notícia de que a autora tenha assim optado em qualquer data anterior aos fatos; portanto, inexistente ilegalidade.

Colaciono os dispositivos mencionados e julgado relativo ao tema:

Não prospera, ainda, o alegado pela parte autora quanto à denúncia espontânea. Conforme mencionado pela União Federal, houve simples confissão, o que não configura a denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, haja vista não se fazer acompanhar do respectivo pagamento do tributo - não havendo que se falar, nessa hipótese, em "prova negativa", não sendo imaginável tal dificuldade na comprovação do pagamento.

Nesse sentido:

Ademais, há de se considerar que a medida liminar concedida em sede de Ação Civil Pública tão somente suspendeu a exigibilidade do crédito, não obstando sua constituição.

Nesse sentido:

Não há que se falar em denúncia espontânea, portanto.

Igualmente, não assiste razão à parte autora quanto ao alegado relativamente à multa de mora. Ainda que se insurja de maneira geral quanto à incidência da citada multa - sob o argumento de que não teve a opção de recolher o tributo em razão da liminar, a penalidade incide somente a partir de "30 dias após a data de publicação da decisão judicial" que considerar devido o tributo, nos termos do art. 63, §2º, II, da Lei 9.430/96, condições meramente reiteradas pelo art. 2º, §2º, II, da Instrução Normativa SRF 89/00.

Em suma, o Fisco não pretendeu cobrar a multa moratória no período em que a exigibilidade do tributo estava suspensa, mas tão somente após a cessação da suspensão através de decisão judicial devidamente publicada.

A multa moratória, dessa forma, incide no período em que o contribuinte não foi amparado por medida judicial, ou seja, no lapso temporal em que o não recolhimento resultou do risco assumido e da inadimplência consumada, sem qualquer conflito, portanto, com a natureza jurídica da multa moratória. Assim, devido à cassação da liminar suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, a autora estava sujeita ao recolhimento da contribuição discutida, acrescida de juros de mora e multa moratória, devido ao retorno ao status quo anterior ao deferimento da medida judicial.

Nesse sentido:

Por fim, entendo não se justificar a redução dos honorários advocatícios. Considerado o valor atribuído à causa (fls. 22 - R$1.000,00 em 19.10.2000), reduzir o percentual de 20% para 10% equivaleria a arbitrar valor irrisório.

Face ao exposto, nego provimento à Apelação, conforme fundamentação.

É o voto.