Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em Juízo de retratação positiva, reformar as decisões, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (Relator):

Trata-se de apelação interposta por Aletheia S/C Cultura Educação e Pesquisa, em sede embargos à execução fiscal, pugnando, em síntese, pelo direito de não ser observada as disposições do art. 4º, incs. I a III da lei 12.101/09, em razão da indiscutível inconstitucionalidade nela contida, decorrente do que dispõe o art. 146, II da CF.

A r. sentença de fls. 113/114v, julgou improcedente o pedido.

A autora, em sede de apelo (fls. 119/141), pugnou pela reforma da sentença, restando reconhecida a imunidade tributária, vez que atende todos os requisitos do art. 14 do CTN.

Subiram os autos a esta Egrégia Corte para apreciação, sendo que, por intermédio de decisão monocrática, negou-se provimento à apelação da autora, vez que, com o advento da lei 12.101/09, restou mantida a obrigatoriedade do certificado, trazendo, ainda, requisitos específicos para a certificação de acordo com a área de atuação (fls. 158/161). Agravo interno interposto pela autora (fls. 163/187), devidamente improvido (fls. 193/197).

A autora interpôs Recurso Extraordinário (fls. 199/231), em virtude da infração aos artigos 5º, II, 146, II, 195, §7º, todos da CF.

Com contrarrazões.

Em razão do decidido no RE. nº 566.622/RS, vieram-me os autos em obediência à disposição do artigo 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.040, inc. II, do CPC/2015) (fls. 267/267v).

É O RELATÓRIO.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (Relator): Trata-se de apelação interposta pela Congregação das Filhas de Nossa Senhora do Monte Calvário, em sede de Ação Ordinária, pugnando, em síntese, pelo reconhecimento dos benefícios da imunidade tributária, nos termos do art. 195, §7º da CF.

Por intermédio de decisão monocrática (fls. 205/206v), negou-se seguimento à apelação da parte autora.

Após a interposição de Recurso Extraordinário pela autora (fls. 282/301, retornaram-me os autos para o reexame disposto no artigo 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.040, inc. II, do CPC/2015).

No caso em análise, tendo em vista o julgamento pelo C. Supremo Tribunal Federal (RE 566.622/RS), incide a norma prevista no artigo em obediência à disposição do artigo 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.040, inc. II, do CPC/2015), do Código de Processo Civil:

Revendo os autos verifica-se que o v. acórdão recorrido encontra-se dissonante com a orientação trazida no julgamento do RE 566.622/RS, devendo ser alterado:

"

Aludida constatação encontra-se materializada na fundamentação abaixo exarada

O Recurso Extraordinário nº 566.622-RS, julgado em 23/02/2017, fixada a exigência da edição de lei complementar para regular os contornos materiais da própria imunidade, o eminente relator, Ministro Marco Aurélio, concluiu:

Nas ADIs 2.028 e 2.036, julgadas simultaneamente, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos art. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998. E, não obstante, a r. decisão rescindenda não tenha aplicado na resolução do caso as referidas alterações promovidas no art. 55, da Lei de Custeio, pela referida Lei 9.732/1998, o Supremo no julgamento das ADIs citadas compreendeu pela possibilidade de regulamentação, por lei ordinária, de aspectos meramente procedimentais da imunidade tributária e, portanto, por esse prisma, a decisão guerreada, também, contraria a tese fixada pelo C. STF, haja vista que entendeu pela possibilidade de a lei ordinária prever os requisitos da imunidade.

Nessa situação, não estando a r. decisão proferida alinhada com o entendimento do Supremo, proferido depois do trânsito em julgado e com efeito vinculante, concluo pela ofensa à Constituição Federal e possibilidade de exercer o juízo rescindente, para que, prosseguindo no juízo rescisório, haja novo julgamento da causa originária em seu mérito, afastado o óbice da Súmula 343/STF.

E, no juízo rescisório, entendo que a razão estava com o r. juízo de primeira instância.

Sem descer considerações mais profundas sobre os debates havidos, a exigência da edição de lei complementar para regular os contornos materiais ("lindes objetivos") da própria imunidade, como dito, foi o entendimento sufragado pela Colenda Suprema Corte aos 23/02/2017 na conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.622-RS, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio:

Para a adequada aplicação desse julgado do STF aos processos individuais, entretanto, é imprescindível a compreensão do seu conteúdo e alcance, e, nesse ponto compreende-se que o exato conteúdo do posicionamento assentado pela Suprema Corte a respeito das regras estabelecidas no artigo 55 da Lei nº 8.212/91 somente pode ser perfeitamente aferido no exame do julgamento das ADI"s, sob o sistema de controle de constitucionalidade concentrada, que foi  simultâneo com aquele mesmo RE nº 566.622-RS e concluído na mesma data, mas com proclamação de resultado alguns dias depois (na sessão plenária de 02/03/2017).

Pois bem. As ADI"s nº 2.028 e nº 2.036 tinham como objeto também o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, mas restrito às alterações introduzidas pela Lei nº 9.732/98 ao seu inciso III e aos §§ 3º, 4º e 5º, bem como, os artigos 4º, 5º e 7º da própria Lei nº 9.732/98. As ADI"s nº 2.228 e nº 2.621 impugnavam o procedimento de certificação da Lei nº 8.742/1993 (Lei da Assistência Social) e as normas regulamentadoras infralegais dos arts. 2º, IV; 3º, VI, § 1º e 4º, § único, todos do Decreto 2.536/98 (regulamentador daquela Lei da Assistência Social, cujos requisitos se mesclam com o estabelecido no artigo 55 da Lei nº 8.212/91), assim como dos arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; 7º, § 4º, do Decreto 752/93 (regulamentador do artigo 55 da Lei nº 8.212/91).

As quatro ADI"s acabaram sendo conhecidas como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF (porque as normas legais impugnadas já haviam sido revogadas pelas supervenientes Lei nº 12.101/2009 e normas regulamentares), e, no mérito, foram julgadas procedentes nos termos e limites a seguir expostos. Para as quatro ações foi relator originário o Min. JOAQUIM BARBOSA, mas afinal foi designada Relatora para o Acórdão a eminente Ministra ROSA WEBER, a qual reproduziu em tudo o r. voto do eminente Min. TEORI ZAVASCKI, recém-falecido.

Para conhecimento do entendimento vencedor, eis a Ementa do julgamento da ADI nº 2.028 do C. STF:

Na referida decisão, o Supremo, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por unanimidade e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, o Tribunal julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998. Aditou seu voto o Ministro Marco Aurélio, para, vencido na preliminar de conversão da ação direta em arguição de descumprimento de preceito fundamental, assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. 1º da Lei 9.732/1998.

Já as ADI"s 2228 e 2621 foram julgadas parcialmente procedentes para declarar a inconstitucionalidade das normas infralegais dos artigos 2º, IV; 3º, VI, § 1º e 4º, § único, todos do Decreto 2.536/98, assim como dos arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; 7º, § 4º, do Decreto 752/93.

O citado julgamento pende, ainda, de exame de embargos declaratórios, mas de seu teor é possível extrair o posicionamento da Suprema Corte sobre a matéria.

Nessa ordem de ideias, o que se extrai de todo o exposto é que a Suprema Corte não reconheceu a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, mas apenas daqueles dispositivos que foram expressamente indicados nas ADI"s nºs 2028 e 2036, assim como as normas regulamentares afastadas expressamente nas ADI"s nºs 2228 e 2641.

Os dispositivos declarados pelo C. STF como inconstitucionais foram entendidos como relativos à fixação dos contornos materiais da imunidade destas entidades, ao dispor sobre o modo de ser beneficente que faria jus à benesse imunizante, porque aquelas normas foram editadas para estabelecer requisitos para que a entidade pudesse fruir da imunidade, mais precisamente, dispondo sobre qual o percentual de gratuidade dos serviços e bens oferecidos por tais entidades deveria ser observado para que pudessem usufruir da imunidade.

Concluiu-se que requisitos desta natureza, que tratam de como deve ser o modo de atuação beneficente para fazer jus à imunidade, são passíveis de regulação pelo legislador infraconstitucional, mas, por serem pertinentes aos "lindes da imunidade", ou seja, por demarcarem o objeto material da própria imunidade, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas (no oferecimento de bens e serviços gratuitos à população para a busca de efetivação dos fins sociais de assento constitucional que legitimam sua instituição), devem ser tratados por lei complementar.

Assentou-se pela Suprema Corte, todavia, que os "aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária", pelo que o inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91 não foi declarado inconstitucional, na medida em que apenas se refere à exigência desse controle procedimental mediante o registro, certificação e fiscalização das entidades beneficentes de assistência social.

A confirmar essa conclusão, temos que a Lei nº 8.742/93 (Lei da Assistência Social), que trata do procedimento para obtenção do registro e certificado de entidade beneficente de assistência social, requisito este previsto no inciso II do artigo 55 da Lei nº 8.212/91, não foi entendida como inconstitucional nas ADI"s nºs 2228 e 2641.

Em resumo, o STF declarou inconstitucionais os seguintes dispositivos: o inciso III e §§ 3º, 4º e 5º do artigo 55 da Lei 8.212/91, bem como os artigos 4º, 5º e 7º da mesma Lei nº 9.732/1998, e normas regulamentadoras infralegais dos arts. 2º, IV; 3º, VI, § 1º e 4º, § único, todos do Decreto 2.536/98, e os arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; 7º, § 4º, do Decreto 752/93 (regulamentador do artigo 55 da Lei nº 8.212/91).

Então, sendo válida a exigência de registro e certificação constante do artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.212/91, é indispensável que, à luz do entendimento do C. STF, no julgamento dos processos individuais, conforme a situação fática de cada entidade, sejam afastadas apenas as exigências administrativas fundadas nas normas reputadas inconstitucionais pela Suprema Corte, sendo que os requisitos para gozo da imunidade são, exclusivamente, aqueles estabelecidos no artigo 14 do Código Tributário Nacional, até edição de qualquer nova lei complementar sobre a matéria.

Diante desse julgamento do C. STF, ressalvadas as exigências meramente procedimentais acerca da constituição, funcionamento e controle das entidades beneficentes, que podem ser dispostas por lei ordinária, o direito à fruição da imunidade do art. 195, § 7º, da CF/1988 deve ser aferido à luz apenas dos requisitos estabelecidos no artigo 14 do Código Tributário Nacional (até edição de nova lei complementar a respeito).

Isso deve ser aferido no exame de cada caso concreto, ou seja, a verificação se há comprovação que a entidade, em determinado período questionado nos autos, atuava ou não em observância aos mencionados requisitos (para as ações que objetivam o reconhecimento do direito à imunidade, em ações declaratórias, por exemplo), ou se as autoridades públicas comprovaram que a entidade não podia gozar do benefício fiscal por haver violado qualquer dos requisitos do artigo 14 do CTN (nas ações em que se impugnam atos administrativos que cancelam o anterior reconhecimento de tratar-se de entidade que tinha direito à imunidade, ou mesmo, quando a ação impugna alguma exigência fiscal, como anulatórias de débitos fiscais, embargos à execução fiscal, mandados se segurança).

Nesse contexto, a negativa de concessão ou o ato de cancelamento do Registro e/ou Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social deve ser confrontado com esse entendimento do C. STF, para examinar se seus fundamentos estariam ou não lastreados nos dispositivos legais e infralegais declarados inconstitucionais pela Suprema Corte, expurgando-os no contexto da verificação da legitimidade da atuação das autoridades administrativas no controle das atividades das entidades beneficiadas ou a serem beneficiadas com a imunidade.

Obviamente, qualquer ato oficial que denegue ou casse o benefício da imunidade deve observar o devido processo legal, bem como, estar lastreado em fundamentação idônea e provas documentais hábeis à demonstração das infrações à normatização constitucional e legal aplicável, nos termos da fundamentação supra expendida.

In casu, de acordo com o estatuto social da autora, especificamente nos artigos 57 e 58 (fls. 25/38), consta, respectivamente, que o desempenho de quaisquer cargos nos órgãos executivos diretivos da entidade - Conselho Consultivo, Conselho Fiscal e Diretoria executiva, eleitos ou não, bem como, em quaisquer comissões constituídas nos termos deste Estatuto, não serão remunerados, e nem haverá distribuição de dividendos, quotas, bonificações ou qualquer outro tipo de remuneração dos sócios e; que a embargante aplicará todo o seu patrimônio e recursos tão somente para o cumprimento de seus objetivos primordiais e estatutários.

Quanto à aferição da escrituração contábil (art. 14, III do CTN), não há elementos nos autos a demonstrar qualquer irregularidade em relação à sua regularidade.

Destarte, não há elementos nos autos a demonstrar qualquer irregularidade em relação ao cumprimento das exigências do art. 14 do CTN.

Destarte, não se desincumbiu à embargada do ônus probatório previsto no art. 333, II do CPC.

Nestes termos, cito o seguinte precedente do Superior Tribunal de justiça:

Saliento que, em relação aos motivos que justificaram o cancelamento/falta de certificação, foi bem destacado, pelo Exmo. Desembargador Federal Valdeci dos Santos, no julgamento da AC 0010884-27.2014.4.03.6128/SP, trecho do RE 566622, o seguinte: "Isso não significa que as entidades beneficentes não devam ser registradas em órgãos da espécie ou reconhecidas como de utilidade pública. O ponto é que esses atos, versados em lei ordinária, não podem ser, conforme o artigo 146, inciso II, da Carta, constitutivos do direito à imunidade, nem pressupostos anteriores ao exercício deste. Possuem apenas eficácia declaratória, de modo que a negativa de registro implique motivo suficiente para a ação de controle pelo órgão fiscal - a Receita Federal do Brasil - ao qual incumbe a verificação do não atendimento às condições materiais do artigo 14 do mencionado Código." g.n.

Por fim, o Colendo Superior Tribunal de Justiça sumulou (Súmula nº 612) entendimento no sentido de que a existência de certificação, dentro de seu prazo de validade, possui natureza declaratória para fins tributários.

Quanto à abrangência da imunidade tributária, esta somente pode ser reconhecida no que toca à contribuição previdenciária a cargo do empregador (cota patronal), e não à contribuição devida a terceiros (Salário-Educação, INCRA, SESC e SEBRAE.).

É que o STF firmou entendimento no sentido de que o art. 195 (aí também, por óbvio, abarcado o seu §7º, que trata da multicitada imunidade ) não se aplica às contribuições devidas a terceiros, porquanto regidas em dispositivo constitucional diverso (art. 240), que expressamente afasta a aplicação daqueloutro artigo. Como se vê:

Por fim, quanto ao valor arbitrado a título de verbas honorárias, decorrentes da condenação da embargada, estes devem ser fixados em observância aos critérios estabelecidos pelo art. 20, § 4º, do CPC, consoante apreciação equitativa e atentando-se, ainda, às normas contidas nas alíneas a, b e c do parágrafo 3º do artigo citado.

Desse modo, atentando-se ao grau de zelo profissional, ao lugar da prestação do serviço, à natureza e importância da causa, ao trabalho realizado pelo advogado e ao tempo exigido para o seu serviço, deve a verba honorária ser fixada em quantum digno com a atuação do profissional.

Ressalta-se que, consoante entendimento firmado pelo STJ, em julgamento de recurso especial repetitivo (STJ, REsp n. 1.155.125, Rel. Min. Castro Meira, j. 10.03.10), sendo realizada a fixação dos honorários advocatícios através de apreciação equitativa do Juízo, é possível seu arbitramento tomando-se como base o valor da condenação, o valor da causa ou mesmo em valor fixo.

Assim, conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, a fixação de honorários, por meio da apreciação equitativa, deve atender aos critérios legais para o arbitramento de um valor justo, sendo, inclusive, cabível revisão de importâncias arbitradas sem a observância de tais critérios.

Nesse diapasão:

Por sua vez, o entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os honorários advocatícios não podem ser arbitrados em valores inferiores a 1% do valor da causa, nem em percentual excessivo. Neste sentido, colaciono o aresto abaixo:

Na hipótese dos autos, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e atentando às peculiaridades da presente demanda, de modo a remunerar adequadamente o trabalho do Advogado, e em consonância com o entendimento retro mencionado, minoro as verbas honorárias para 1% (um por cento) sobre o valor da causa (fls. 23), atualizados monetariamente, quantia que não se revela ínfima, tampouco elevada.

Diante do exposto, em juízo de retratação positiva, nos termos do ENTENDIMENTO ADOTADO PELO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, altero as decisões de fls. 205/206v, 233/236v e 252/255v, reconhecendo o direito da autora à imunidade tributária (art. 195, §7º da CF), nos termos retro mencionados. Verbas honorárias, na forma acima explicitada.

É como voto.