Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JORGE LUIS FERREIRA MARGARIDO, ora sob custódia, apontando constrangimento ilegal proveniente do Juízo Federal da 3ª Vara Criminal de São Paulo/SP que recebeu a denúncia nos autos da ação penal nº. 2009.61.81.014083-8, em que lhe é imputada a prática, em tese, dos crimes previstos nos artigos 171, § 3º, 288 e 297, todos do Código Penal, e decretou sua prisão preventiva.

Os impetrantes sustentam que houve excesso de prazo para a formação da culpa, sustentando que o paciente está preso desde novembro de 2009 por força de prisão preventiva decretada pela autoridade impetrada porque, supostamente, compunha organização criminosa especializada em fraudar benefícios de pensão por morte em desfavor do INSS, imputando-se a ele a responsabilidade pelo fornecimento de documentos falsos à organização, permitindo, com isso, a obtenção de benefícios fraudulentos, bem como de empréstimos consignados junto a instituições financeiras.

Alegam a excepcionalidade do instituto da prisão preventiva, contrariedade ao princípio da presunção de inocência e ausência de pressupostos autorizadores, pelo fato de o paciente ser primário, ter domicílio certo trabalho honesto p e bem como o fato de a defesa não ter contribuído para a demora na tramitação processual.

Aduzem ainda que, nos autos de nº 2009.61.81.006070-3, que versam sobre as medidas investigatórias sobre a suposta organização criminosa, houve autorização para o retardamento de eventuais prisões em flagrante, nos termos do artigo 2º, da Lei nº 9.034/95, deferindo-se ação controlada para a apuração e acompanhamento dos demais investigados a partir de seus comparecimentos a determinadas agências bancárias, em contrariedade ao texto original da referida lei, que regulava apenas os meios de prova e procedimentos investigatórios referentes a quadrilha ou bando, sem mencionar as organizações criminosas, que só passaram a ser mencionadas com a modificação da redação do artigo 1º pela Lei n 10.217/01 e cujo conceito não está definido.

Assim, afirmam que o deferimento da ação controlada e do flagrante prorrogado dos co-acusados deu azo ao surgimento de provas ilícitas em relação ao paciente, inadmissíveis no presente feito por violar direitos fundamentais. Por fim, sustentam que a gravidade da infração ou o clamor social, por si só, não são suficientes para a segregação provisória do paciente.

Requerem o relaxamento da prisão cautelar do paciente, com expedição de alvará de soltura e o trancamento da ação penal

A autoridade impetrada prestou informações ( fls. 22/25) e juntou documentos de fls. 26/124.

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 136/138).

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 131/146).

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF:

Segundo consta da documentação acostada aos autos e das informações prestadas pela autoridade impetrada, o paciente é réu em ação penal que foi ajuizada após o término de uma operação policial realizada a partir de informações encaminhadas pela Assessoria de Pesquisas Estratégicas do INSS que investigou suposta organização criminosa que agia em vários estados do país, especializada na obtenção, por meios fraudulentos, do benefício previdenciário de pensão por morte.

O "modus operandi" da organização consistia em criar uma pessoa fictícia, por meio de falsificação de documentos pelos quais se obtinha CPF materialmente verdadeiro mas ideologicamente falsos para cada pessoa, incluindo-as como seguradas no Regime Geral de Previdência Social mediante o pagamento de algumas contribuições sociais. Essas pessoas passavam a constar do CNIS. Após, falsificava-se certidão de óbito desses "segurados" e requeria-se, por meio de um intermediário/procurador, o benefício de pensão por morte em favor de um dependente também fictício. No caso de concessão, o intermediário dirigia-se à agência bancária indicada pelo INSS para sacar a primeira parcela do benefício e retirar o cartão magnético que permitiria os saques das demais.

Uma ação controlada foi implementada para que a autoridade policial acompanhasse a atuação de alguns dos integrantes da suposta organização, e posteriormente foi autorizada a interceptação telefônica dos terminais dos investigados, identificando-se, ainda, a atuação da organização na obtenção de empréstimos consignados a fim de antecipar valores que seriam recebidos, bem como a presença de indícios de que o ora paciente Jorge seria um dos responsáveis pelo fornecimento dos documentos falsos e espelhos de RGs falsos utilizados na criação dos segurados fictícios.

Em 04/11/2009, foi decretada a prisão preventiva do ora paciente e de outros oito investigados, com fundamento na garantia da ordem pública e econômica e para assegurar a aplicação da lei penal, e todos foram presos em 17/11/2009. Com a conclusão do inquérito em 16/12/2009, o paciente foi denunciado em 21.12.2009 como incurso, em tese, nas penas dos delitos previstos nos artigos 171, § 3º, 288, 297 e 299, c/c o art. 29 e 69, todos do Código Penal. A denúncia foi recebida em 22 de dezembro de 2009.

A autoridade impetrada esclareceu que, dos quatorze acusados, seis foram citados via mandado, sete por meio de precatórias e um por edital, e que os autos, após a apresentação da resposta à acusação referente ao corréu Claudemiro Leite da Cunha pela Defensoria Pública da União, aguardam resposta à acusação dos corréus Arlésio e Eliane, pois, em que pese terem sido citados em 26 de janeiro de 2010, seu defensor constituído quedou-se inerte, razão pela qual foi intimado, aos 26 de março de 2010, a apresentar a resposta prévia no prazo de 10 (dez) dias.

Por fim, informou que, dada a demora por parte da defesa desses últimos corréus em apresentar resposta à acusação, chamou os autos à conclusão para eventual desmembramento em relação a eles e apreciação das respostas apresentadas pelos demais corréus.

Consoante já deixei assentado na decisão que indeferiu a liminar, o excesso de prazo deve ser aferido segundo o princípio da razoabilidade, considerando-se as circunstâncias excepcionais que eventualmente venham a retardar a instrução criminal, bem como a complexidade do feito.

Ademais, a instrução criminal somente tem início no recebimento da denúncia, e o excesso de prazo não é apurado mediante cômputo meramente aritmético, mas sim segundo o princípio da razoabilidade, levando-se em conta as circunstâncias excepcionais que eventualmente venham a retardar a instrução criminal.

Verifico que o trâmite processual transcorre de acordo com as particularidades do caso concreto, apresentando uma demora justificada. Trata-se de atraso não decorrente de abuso imputável à acusação ou ao Juiz, mas justificável ante o número de acusados (quatorze) e a intimação para a resposta preliminar de cada um, demandando a expedição de mandados de citação, cartas precatórias e edital de citação para apresentação de respostas à acusação, o que torna razoável e justificada a demora na formação da culpa, de modo a afastar o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo.

Tampouco se há falar em constrangimento ilegal por ausência dos requisitos para o decreto de prisão preventiva.

O artigo 312 do Código de Processo Penal estabelece os fundamentos para a prisão preventiva, ao afirmar que poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver provas da existência de crime e indícios suficiente de autoria.

O decreto de prisão preventiva do paciente fez expressa menção à situação concreta que a exigia. Transcrevo trechos da cópia do decreto referentes ao paciente, anexado aos autos pelo Ministério Público Federal (fls. 150/151):

Todos esses fatos denotam o fumus boni iuris da custódia cautelar, que evidenciam a real indispensabilidade da medida constritiva, nos termos do artigo 312, do Código de Processo Penal, a desaconselhar a concessão da liberdade provisória requerida e afastar a alegação de constrangimento ilegal.

Por outro lado, eventuais condições pessoais favoráveis não são suficientes para a concessão da liberdade provisória, quando demonstrada a presença de outros elementos que justifiquem a medida constritiva excepcional:

Por fim, também não vislumbro o alegado constrangimento ilegal como justificativa para o trancamento da ação penal, sob a alegação de que as provas dos autos foram obtidas por meios ilícitos pois a organização criminosa da qual o paciente supostamente fazia parte não poderia ser objeto de ação controlada, já que não existe uma definição legal do que venha a ser uma "organização criminosa."

É certo que não existe em nosso ordenamento jurídico o crime específico de "organização criminosa" e que, legalmente, não se há como confundir o crime organizado com o bando ou quadrilha.

Em razão do Decreto n° 5.015/04, o Brasil incorporou a Convenção de Palermo ao nosso sistema jurídico. Contudo, esse tratado não tipificou um crime específico de "organização criminosa", e a Lei n° 9.034/95 não traz as elementares exigíveis e presentes em um tipo penal incriminador.

Assim, a Jurisprudência tem considerado como válida a aplicação da definição de organização criminosa, à luz do artigo 1º, da Lei 9.034/95 com a redação dada pela Lei 10.217/01, com a tipificação do art. 288 do Código Penal e do Decreto Legislativo 231/03, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, realizada em Palermo/Itália, que conceituou a organização criminosa como sendo: "... grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material".

A doutrina também tem entendido estar bem definido o conceito de organização criminosa por meio da Convenção de Palermo, para fins de atender o princípio da legalidade:

Diante da ausência de tipificação legal da conduta de "participar de organização criminosa", o Ministério Público tem denunciado os membros de organizações criminosas por formação de bando ou quadrilha para evitar que a conduta criminosa fique sem sanção, como ocorre no caso sob julgamento.

De fato, o paciente foi denunciado pelo crime do artigo 288 do Código Penal, cujo conceito é estável no Direito Penal, não se atribuindo a ele o crime de "participar de organização criminosa", já que não seria possível fazê-lo pois não existe em nosso ordenamento jurídico.

Consoante bem ressaltado no parecer:

Com tais considerações, ausente o alegado constrangimento ilegal, denego a ordem.

É o voto.

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