Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de recurso de apelação interposto por Diogo Canovas Benites contra a r. sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal ajuizados contra a União.

O juízo a quo reconheceu a inexistência de cerceamento de defesa no curso do procedimento administrativo, bem como afastou qualquer mácula na apuração do crédito tributário, haja vista que o ora apelante não conseguiu comprovar a sua condição de isento do tributo em debate, situação de não isenção demonstrada pela perícia realizada nos presentes autos.

O apelante alega, em síntese, que:

a) ocorreu o cerceamento de defesa no procedimento administrativo, pois antes de analisar o motivo de força maior alegado pelo contribuinte, a autoridade tributária realizou o lançamento por arbitramento, em razão da ausência de escrituração fiscal, sendo certo que a apresentação de tais documentos só não ocorreu, pois estavam em posse do empregado do contribuinte, que sofreu um acidente e estava em estado de inconsciência;

b) outro ponto acerca do cerceamento de defesa no procedimento administrativo se refere à ausência de análise dos documentos juntados na impugnação administrativa, tratando-se do afastamento da verdade material em relação à questão colocada sub judice e que resultaram na manutenção do auto de infração, sendo certo que naquela decisão o próprio fisco descreve o fato imponível diverso da renda, qual seja, a receita;

c) o terceiro quesito em relação ao cerceamento de defesa se refere à impossibilidade da apresentação do recurso voluntário, em razão da exigência inconstitucional do depósito de 30% (trinta por cento) do crédito tributário para que se pudesse recorrer administrativamente;

d) ocorrera a nulidade da representação processual da União, haja vista que o Procurador designado, o Sr. Ermenegildo Nava é agente público com vício em sua nomeação, pois não é concursado, conforme reconhecimento judicial acerca do tema e juntado aos autos;

e) pela análise da verdade material, verifica-se que não ocorrera o fato imponível tributário, razão pela qual deve ser anulado o lançamento efetuado;

f) o fisco converteu uma obrigação acessória em uma obrigação principal, ao constituir o crédito tributário em decorrência da ausência de escrituração fiscal;

g) os valores estampados no procedimento administrativo, na certidão de inscrição em dívida ativa, e nos laudos do perito e do assistente divergem, razão pela qual não há certeza e liquidez no crédito tributário ao qual se pretende cobrar, devendo, portanto, ser anulado;

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator):

1. Da alegada nulidade de representação da Fazenda Nacional: O ora apelante alega que a União tem vício na representação da execução fiscal, haja vista que o agente público (Procurador da Fazenda Nacional) tinha vício em sua investidura, pois não ingressou através de concurso público.

Tal alegação não interfere no crédito tributário ora cobrado por ao menos dois motivos, o primeiro reside na ausência de comprovação dos fatos alegados, trazendo-se mera transcrição de decisão em determinado processo, sem o efetivo traslado para os presentes.

O segundo ponto refere-se à ausência de comprovação de que tal fato tenha causado prejuízo e, nesta seara, entende-se que o mínimo que inexistente aquele, impossível decretar a nulidade. Colaciono precedente que traz o mesmo entendimento:

2. Cerceamento de defesa no procedimento administrativo fiscal e verdade material.

No que concerne à alegação cerceamento de defesa, conforme se verifica do procedimento administrativo apenso aos presentes autos, todas as intimações foram devidamente procedidas, oportunizando o contraditório ao contribuinte não lhe havendo nenhum prejuízo em apresentar as suas razões.

Verifica-se, ademais, que em relação à possibilidade de interposição de recurso voluntário administrativo, com a reconhecida inconstitucionalidade pela jurisprudência pátria do depósito de 30% (trinta por cento) do valor do crédito tributário discutido, o contribuinte deveria, ao menos, comprovar a tentativa de interposição daquele, com a ausência de recebimento da autoridade administrativa para que se pudesse, ao menos, analisar a situação de cerceamento à ampla defesa.

Do quanto consta dos autos, não há notícia da tentativa da interposição do mencionado recurso, não se demonstrando concretamente a mácula da ampla defesa, sendo inoportuno o reconhecimento presumido de nulidade de todo procedimento administrativo quando não há ao menos a tentativa do contribuinte em se defender.

No que tange ao princípio da realidade material no procedimento administrativo, deve se ter em mente que se trata de princípio norteador daquele sistema, pelo qual a administração tributária deve atentar pela busca do que efetivamente ocorrera a título de fato imponível tributário, afastando-se eventuais formalidades procedimentais.

Ocorre que, não se demonstrando situação teratológica, não há como se desconstituir o ato administrativo, prestando-se reverência ao quanto apurado naquela sede.

No caso dos autos, conforme decisão administrativa juntada às f. 17-21, dos presentes, o lançamento fora mantido, pois embora devidamente intimado, bem como concedido os prazos requeridos pelo contribuinte para a busca dos documentos comprobatórios às suas alegações, a juntada daqueles após a lavratura do auto de infração, a entender daquela autoridade, não foram hábeis a infirmar o quanto reconhecido pelo fisco.

Saliente-se que a alegação de que a imposição do imposto de renda se dera sobre a receita, advém justamente do lançamento efetuado por arbitramento, que se utiliza da presunção ficta de renda a partir de uma porcentagem sobre a receita, o que é plenamente aplicável pela legislação pátria em determinadas circunstâncias, como naquela apurada pelo fisco.

Assim, não é o caso de se anular o procedimento administrativo, pois fincado na atuação em consonância com o quanto demonstrado à época.

O que se passa a analisar no próximo momento é a possibilidade da comprovação em juízo dos fatos imponíveis tributários e a modalidade de lançamento realizado pela autoridade fiscal.

3. Constituição do crédito tributário por arbitramento.

A legislação aplicável à espécie se mostra da seguinte forma, na Lei nº 8.023/90 e Decreto nº 1.041/94, vigente à época:

Nestes termos, em relação ao ano-calendário de 1994, o contribuinte deveria manter escrituração contábil, haja vista que o resultado fora Superior a 700.000,00 (Setecentas mil) UFIR e em relação ao ano-calendário de 1995, na forma escritural, pois o resultado encontrava-se na faixa de 70.000,00 (setenta mil) UFIR a 700.000,00 (Setecentas mil) UFIR.

Aliada a esta análise, os documentos juntados pelo contribuinte, ora apelante, tanto no procedimento administrativo fiscal, quanto nos presentes autos são hábeis apenas de apurar a tributação na forma descrita no artigo 3º, inciso I, da Lei nº 8.023/90, ou seja, em desacordo com a legislação, razão pela qual é plenamente aplicável o arbitramento, nos moldes traçados pelo artigo 5º, parágrafo único do referido diploma legal.

Reforce-se, o apelante em nenhum momento apresentou a escrituração contábil do período de 1994 e a escrituração rudimentar do período de 1995, sendo certo que os documentos juntados só poderiam ser considerados caso o limite do resultado fosse o descrito no inciso I, do artigo 3º, da Lei nº 8.023/90.

Cumpre ressaltar que a perícia contábil realizada nos presentes autos é de grande valia, eis que demonstrou a faixa do resultado do apelante e a forma de escrituração que ele devia seguir. Porém, os valores ali apurados fogem da legislação de regência, pois em dissonância com as obrigações acessórias necessárias para a verificação do fato imponível tributário, bem como pela utilização de despesas deflatoras, sem o respaldo legal para tanto.

No que concerne às duas últimas alegações realizadas no recurso de apelação, tecem-se as seguintes considerações.

Primeiramente não se trata de conversão de obrigação acessória em obrigação principal, pois o arbitramento é utilizado como apuração presumida da renda do contribuinte, em decorrência da ausência de escrita fiscal mantida.

Em relação às divergências apuradas nos cálculos apresentados pelo fisco, perito e assistente, isto não macula a higidez da inscrição em dívida ativa, senão vejamos:

Era esperado que se chegasse a valor diverso, pois, conforme se verifica dos autos, a apuração do fisco se deu com base no arbitramento em relação à receita bruta, enquanto nos cálculos apresentados pelo perito e pelo assistente, utilizou-se como base de cálculo a apuração dos documentos constantes nos autos.

Ocorre que, nos moldes do quanto decidido nos presentes autos, o cálculo que se apresenta de forma correta é o que fisco realizou, pois o arbitramento era a única forma de apuração do quantum debeatur, haja vista que, repita-se, o contribuinte não realizou qualquer escrituração de suas operações.

Assim, não se demonstra nulidade na certidão de inscrição em dívida ativa.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, conforme fundamentação supra.

É como voto.