Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração para negar-lhes provimento, com imposição de multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração (fls. 4902/4920) opostos por CANAMOR AGRO-INDUSTRIAL E MERCANTIL S/A em face de v. acórdão da Sexta Turma desta Corte que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação.

O acórdão da Turma, proferido em 09/05/2019, de que faz parte integrante o voto condutor, encontra-se assim ementado:

A embargante alega que o v. acórdão padece de omissões.

Informa que o débito objeto da execução de origem se encontra com a exigibilidade suspensa tendo em vista o parcelamento do débito pela executada JBS. Afirma que não há execução em curso tampouco condenação sucumbencial, o que afasta qualquer possibilidade de se vislumbrar qualquer caráter protelatório aos presentes embargos mas, no entanto, persiste o interesse recursal da ora embargante uma vez que ainda não houve a extinção formal do feito bem como tendo em vista a necessidade de se afastar o precedente equivocado que a sentença de primeiro grau poderia representar.

Alega que o acórdão embargado, exceto quanto aos honorários advocatícios, nada decidiu acerca das razões recursais da embargante.

Sustenta que o TJSP, em três ocasiões idênticas deu provimento à apelação da embargante para reconhecer a sua ilegitimidade passiva.

Alega nulidade do acórdão por ausência de fundamentação, afrontando os artigos 11, 371 e 489 do CPC, que vedam as decisões proferidas sem o enfrentamento das questões e teses trazidas pelas partes, que pode ser sanada, por meio da correção dos vícios apontados.

Alega as seguintes omissões:

A) Negativa de vigência aos artigos 156, V, e 174, do CTN. Sustenta a ocorrência de prescrição intercorrente mesmo se considerada a teoria da actio nata.

B) Afronta aos artigos 125, I, 593, II, do CPC/73 (artigos 139, I e 792, IV, do CPC/2015), artigo 6º da LICC e artigo 5º LIV, LV e XXXVI e artigo 50 do Código Civil. Alega que a ineficácia dos atos tido como simulados somente poderia ocorrer em razão de eventual reconhecimento de fraude dirigido especificamente à execução. Alega que os negócios jurídicos que se diz serem fraudulentos ou simulados e que fundamentaram a inclusão da embargante na lide foram praticados antes do processo de execução.

C) Afronta aos artigos 178, § 9º, v, 'b', e 147, II, do Código Civil de 1916. Alega omissão quanto ao argumento sobre a impossibilidade de se reconhecer a tal arguição de simulação em razão da prescrição, ou melhor, decadência que se operou, pois a sua própria constituição e existência jurídica foram praticados há mais de 28 anos. Sustenta que seria necessária a Ação Pauliana no caso.

D) Afronta aos artigos 129 a 133, do CTN. Alega que o v. acórdão nada decidiu acerca da clara demonstração dos requisitos essenciais a caracterizar a sucessão tributária.

E) Afronta ao artigo 124, I, do CTN. Alega que ainda que se admitisse existente a interligação entre as empresas, para sua responsabilização solidária deveria restar demonstrado o interesse jurídico, vinculado a atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível.

F) Necessidade de participação na CDA. Alega que não foi intimada a participar do procedimento administrativo que deu origem ao crédito tributário.

G) A demonstração dos equívocos fáticos da sentença esclarecidos no recurso de apelação. Alega que demonstrou e comprovou a sua origem e titularidade, o porque de sua composição societária e da presença de alguns ex-funcionários do Grupo Matarazzo em seus quadros, que a aquisição da marca Francis na época não tinha valor significativo, se deu como única forma de receber o crédito que tinha perante a empresa Matarazzo de Óleos, que a embargante cedeu a marca de maneira onerosa, que o comodato de casas é comum na região para evitar esbulhos possessórios.

Requer sejam corrigidas a omissões mediante o recebimento dos embargos com efeito modificativo, já que a decisão terá repercussão no resultado do julgamento.

Recurso respondido (fls. 4927/4928).

É o relatório.

As razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado, demonstram, na verdade, o inconformismo da recorrente com os fundamentos adotados no decisum calçados no entendimento de que se trata de empresa "de fachada" criada exclusivamente para a transferência fraudulenta de ativos. A ementa do julgado é cristalina quanto ao posicionamento adotado por esta Turma.

A) Negativa de vigência aos artigos 156, V, e 174, do CTN.

Consta do voto do Relator:

"No que tange a eventual tese de prescrição intercorrente do crédito tributário, fica essa defesa rechaçada, na medida em que não houve desídia da Fazenda na cobrança de seus créditos.

Como já afirmado nesta sentença, a credora agiu com profunda diligência nas execuções fiscais propostas. Contudo, empresa devedora principal, valendo-se sempre de expedientes protelatórios (ora oferecendo bens inócuos à penhora, ora embargando a execução, ora interpondo recursos protelatórios); após o que se verificou tanto a inexistência de bens idôneos da devedora originária quanto a inatividade econômica e financeira dela.

Assim, somente a partir de tais apurações de inocuidade patrimonial da devedora principal foi que a exequente teve a condição e o motivo para investigar a situação patrimonial da devedora principal e da fraude que foi produzida na simulada transferência patrimonial à embargante.

Desse modo, incogitável a ocorrência da prescrição, na medida em que a credora somente teve ação exercitável contra a embargante a partir de quando apurou a inexistência de acervo patrimonial idôneo pela devedora principal, e a partir de quando pôde apurar a existência do ato jurídico simulado na constituição da embargante e na transferência do expressivo patrimônio imobiliário (blindagem patrimonial).

Não basta o decurso do prazo de cinco anos para o reconhecimento da prescrição intercorrente. É necessária a demonstração da inércia da Fazenda; sem o que não se há falar em prescrição.

A matéria, aliás, foi pacificada em julgamento submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, com a seguinte ementa:

Consta dos autos da execução fiscal que a credora, tão logo teve ciência do fato gerador da corresponsabilidade da embargante, requereu o redirecionamento à embargante (empresa fraudulentamente concebida e gerida, somente, para servir de "blindagem patrimonial" da família Matarazzo).

Não houve inércia da Fazenda, o que impede a declaração da prescrição intercorrente, mesmo em se tratando de citação de sucessora:

Conforme já se decidiu no Superior Tribunal de Justiça:

Ainda, de acordo com precedente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região; aplicável por analogia ao caso presente:

Note-se que, tratando-se de redirecionamento de execução fiscal, o termo inicial do prazo da prescrição intercorrente do crédito tributário (cinco anos) só se verifica depois de constatada a incapacidade patrimonial da devedora principal para o pagamento da obrigação. No caso de redirecionamento da execução fiscal contra sócios ou contra outras empresas do mesmo grupo econômico, a responsabilidade tributária é subsidiária, e só pode se dar se e quando o juiz verificar que a devedora principal não tem patrimônio idôneo e quanto verificada a relação de ilicitude e de responsabilidade entre a devedora principal e as pessoas a serem incluídas na lide. Essa responsabilidade não é automática, e a pretensão só surge com essas verificações (aplicando-se o princípio da actio nata).

Nesse ponto, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Doutrina e jurisprudência sempre exigiram que o Judiciário tente, antes de redirecionar a execução contra outras pessoas, apurar e penhorar o patrimônio da devedora principal. Portanto, é só depois de se apurar a insolvência da devedora principal que se abre a possibilidade de o Judiciário incluir outras pessoas (físicas ou jurídicas) como codevedoras. Trata-se de responsabilidade tributária sui generis e subsidiária. Portanto, o dies a quo do prazo prescricional não corresponde à data da citação da devedora principal; mas sim à data em que se apura a insolvência patrimonial dessa devedora e de sua relação com a pessoa contra a qual se pretende o redirecionamento da execução fiscal (antes disso, a pretensão ainda não havia se formado para o pedido de redirecionamento da execução fiscal).

A fluência do prazo prescricional em relação à empresa para a qual se pretende o redirecionamento, por sucessão, na forma do art. 133 do CTN, deve ser contada apenas a partir do momento em que surge a pretensão de redirecionar o feito. Para que haja a prescrição, é essencial a verificação da inércia da exequente, conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (AI n° 0229026-45.2012.8.26.0000, Rel. Des. Danilo Panizza, J. 27/11/2012; AI n° 0287782-81.2011.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, J. 24/04/2012; AI n° 0240432-63.2012.8.26.0000, Rel. Des. Xavier de Aquino, J. 11/12/2012), e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 702211/RS, Rel. Min. Denise Arruda, J. 22/05/2007, DJ 21/06/2007; REsp 1100777/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, J. 02/04/2009, DJe 04/05/2009; REsp 1090958/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 02/12/2008, DJe 17/12/2008; AgRg no REsp 966.221/RS, Rel. Min. Luiz Fux, J. 21/10/2008, DJe 13/11/2008)."

B) Artigos 125, I, 593, II, do CPC/73 (artigos 139, I e 792, IV, do CPC/2015), artigo 6º da LICC e artigo 5º LIV, LV e XXXVI e artigo 50 do Código Civil.

Alega a embargante que a ineficácia dos atos tidos como simulados somente poderia ocorrer em razão de eventual reconhecimento de fraude dirigido especificamente à execução.

No entanto, consta do item 4 da ementa que "A conclusão é que a Canamor é mera empresa "de fachada"; sem qualquer existência fática, e criada pela Família Matarazzo para fraudar créditos de natureza tributária; tratando-se de pessoa jurídica decorrente de uma simulação absoluta (que acarreta a inexistência do ato jurídico de sua instituição e a absoluta ineficácia de sua personalidade jurídica meramente formal frente aos créditos fazendários)." e no item 5 consta que "por se tratar de ato jurídico inexistente, essa fraude dispensa ação judicial própria para seu reconhecimento; uma vez que, na realidade, tratando-se de "blindagem patrimonial" com transferência de bens, a empresa embargante, do ponto de vista jurídico e real, identifica-se com a empresa devedora principal da execução fiscal".

C) Afronta aos artigos 178, §9º, V, 'b', e 147, II, do Código Civil de 1916.

Alega a impossibilidade de se reconhecer a arguição de simulação em razão da prescrição ou decadência.

No entanto, consta do item 8 da ementa que "não se aplica o prazo prescricional (ou melhor, decadencial) à simulação absoluta, por envolver a prática de ato inexistente, que não convalesce com o decurso do tempo /.../ A simulação absoluta, decorrente de ato inexistente, não se submete a prazo prescricional" e do item 14 que "ainda que assim não fosse, a prescrição não se consumou no caso concreto; não houve qualquer inércia da Fazenda Nacional que justificasse o reconhecimento da prescrição no caso. Toda a demora na realização do crédito se deveu ao oferecimento, pela devedora originária, de bens inócuos e penhorados e arrematados em outros processos, oposição de embargos à execução e diversos recursos e incidentes manifestamente protelatórios e procrastinatórios, e, até mesmo, de exceções de pré-executividade e exceção de suspeição sempre com a finalidade de procrastinar o andamento processual e impedir a apuração de bens das empresas do Grupo Matarazzo."

D) Afronta aos artigos 129 a 133, do CTN.

Alega que o v. acórdão nada decidiu acerca da clara demonstração dos requisitos essências a caracterizar a sucessão tributária.

Ocorre que, como consta do voto do Relator, "a empresa embargante foi pessoa jurídica fraudulentamente constituída como empresa "de fachada" e formada por outra empresa (sediada em paraíso fiscal), apenas com o objetivo de promover a "blindagem patrimonial" da família Matarazzo (que continua sendo dona e administrando as glebas de terras e as empresas devedoras tributárias)".

E consta do item 6 da ementa que "no caso de constituição de empresas para transferência de ativos e "blindagem patrimonial" em fraude tributária, aplicam-se os artigos 50 do Código Civil e 135 do Código Tributário Nacional (o que autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra a empresa criada, independentemente de ação judicial autônoma ou de reconhecimento da fraude de execução).

E) Afronta ao artigo 124, I, do CTN.

Alega que para sua responsabilização solidária deveria restar demonstrado o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível.

Ocorre que como já visto, não se trata de solidariedade passiva, mas sim que "a empresa embargante, do ponto de vista jurídico e real, identifica-se com a empresa devedora principal da execução fiscal", como consta do item 5 da ementa.

F) Necessidade de participação na CDA.

Ocorre que, como consta do item 4 da ementa, o redirecionamento só foi possível "depois de constatada a incapacidade patrimonial da devedora principal para o pagamento da obrigação. No caso de redirecionamento da execução fiscal contra sócios ou contra outras empresas do mesmo grupo econômico, a responsabilidade tributária é subsidiária, e só pode se dar se e quando o juiz verificar que a devedora principal não tem patrimônio idôneo e quanto verificada a relação de ilicitude e de responsabilidade entre a devedora principal e as pessoas a serem incluídas na lide. Essa responsabilidade não é automática, e a pretensão só surge com essas verificações (aplicando-se o princípio da actio nata)."

G) A demonstração dos equívocos fáticos da sentença esclarecidos no recurso de apelação.

Consta do item 3 da ementa que "a conclusão é que a Canamor é mera empresa "de fachada"; sem qualquer existência fática".

Dessa forma, resta evidente que não há omissão no v. acórdão, uma vez que todas as questões foram tratadas.

Deveras, a pretensão de reexame do julgado em sede de embargos de declaração sem que se aponte qualquer dos defeitos do art. 1.022, revela a impropriedade dessa via recursal (STJ, EDcl. no REsp. 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTAVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, j. 17/03/2016, DJ 29/03/2016). Sim, "a atribuição de efeito infringente em embargos declaratórios é medida excepcional, incompatível com a hipótese dos autos, em que a parte embargante pretende um novo julgamento do seu recurso" (STJ, EDcl na AR 4.393/GO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 17/06/2016).

Ou seja, "não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (destaquei - STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016).

À situação aqui tratada cabe o recente aresto do STF, que coloca as coisas nos seus devidos lugares:

É que "não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado" (STF, RE 721149 AgR-ED, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 24-08-2016 PUBLIC 25-08-2016).

Destarte, ausente qualquer omissão, estes aclaratórios não se prestam a compelir a Turma a se debruçar sobre as alegações da embargante, para abrir à parte o prequestionamento. Ou seja, é inviável o emprego dos aclaratórios com propósito de prequestionamento se o aresto embargado não ostenta qualquer das nódoas do atual art. 1.022 do CPC/15 (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1445857/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, REPDJe 22/06/2016, DJe 08/06/2016).

"Revelam-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração quando ausentes do aresto impugnado os vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material" (STJ, EDcl no REsp 1370152/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 29/06/2016), além do que "aplica-se a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, na hipótese de embargos de declaração manifestamente protelatórios" (STJ, EDcl na AR 4.393/GO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 17/06/2016). Sim, pois no âmbito do STJ, desde o tempo (ainda recente) do CPC/73 têm-se que "..."a pretensão de rediscussão da lide pela via dos embargos declaratórios, sem a demonstração de quaisquer dos vícios de sua norma de regência, é sabidamente inadequada, o que os torna protelatórios, a merecerem a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC" (EDcl no AgRg no Ag 1.115.325/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 4.11.2011)..." (STJ, AgRg no REsp 1399551/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 637.965/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016.

Sim, se o exame dos autos revela que se acham ausentes quaisquer das hipóteses para oposição dos embargos declaratórios, resta evidenciada sua improcedência manifesta, signo seguro de seu caráter apenas protelatório, a justificar, com base no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, a multa, aqui fixada em 1% sobre o valor da causa (R$ 448.461,04 - fl. 69) a ser atualizado conforme a Res. 267/CJF). Nesse sentido: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1.324.260/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, DJe de 29/04/2016 - EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1337602/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 02/06/2016.

Pelo exposto, conheço e nego provimento aos embargos de declaração, com imposição de multa.

É como voto.