Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição (melhor hipótese financeira), ajuizado por Cesar Gomes Moreira da Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Contestação do INSS às fls. 121/140, inicialmente arguindo a prescrição quinquenal das parcelas vencidas e, no mérito, sustentando a inexistência de comprovação do exercício da atividade especial nos períodos pleiteados, ao final, requerendo a improcedência do pedido.

Réplica às fls. 145/148.

Sentença às fls. 157/159, julgando parcialmente procedente o pedido, tão somente, para reconhecer o exercício da atividade especial nos períodos de 04.09.1989 a 06.06.2003 e de 21.12.2006 a 03.02.2011, e determinar a respectiva conversão e averbação para efeito de cômputo de tempo de contribuição. Fixou a sucumbência recíproca, observada a gratuidade da justiça.

Apelação do INSS às fls. 163/175, pleiteando a reforma do julgado diante da inexistência de comprovação da exposição a agentes nocivos à saúde, e pugnando pela improcedência total do pedido. Na hipótese de entendimento contrario, requer a incidência de juros de mora e correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/09.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 09.07.1967, o reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 04.09.1989 a 06.06.2003 e de 21.12.2006 até 04.03.2013 (data do ajuizamento da ação), a respectiva averbação e conversão para efeito de cômputo do tempo de contribuição, e a concessão da aposentadoria especial ou, na impossibilidade, da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (DER: 28.04.2011).

Inicialmente, observo que dos períodos vindicados pelo autor apenas os interregnos de 04.09.1989 a 06.06.2003 e de 21.12.2006 a 03.02.2011 foram reconhecidos como sendo laborados no exercício de atividades especiais, sendo que, na ausência de impugnação ao julgado pela parte interessada, somente os referidos períodos serão objeto de análise deste Relator.

Para melhor elucidação da controvérsia colocada em Juízo, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)".

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal acima mencionado teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico.

No mesmo sentido:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: "i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos".

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 25 (vinte e cinco) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de tempo de contribuição (fls. 108/110 e 111/113). Portanto, a controvérsia colocada nos autos, diante da ausência de impugnação da parte autora contra os termos da sentença, engloba tão somente o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 04.09.1989 a 06.06.2003 e de 21.12.2006 a 03.02.2011.

Ocorre que, no período de 04.09.1989 a 06.06.2003 a parte autora exerceu as atividades de ajudante de produção e moldagem, moldador geral, operados de máquinas e mecânico de manutenção, junto à empresa Saint Gobain Brasil Produtos Industriais e para Construção Ltda., época na qual auxiliava e fabricava manualmente (moldagem) produtos de fibrocimento (cumeeiras, tampas, etc.), limpava equipamentos e área de trabalho, lubrificava com bombas de pulverização as formas e lastras com vaselina líquida, desenformava peças e realizava o acabamento final com lixa e água, efetuava operações de painéis de comando de máquinas e equipamentos de produção de chapas de fibrocimento, auxiliando na organização, limpeza e conservação dos postos de trabalho, realizava manutenção mecânica de máquinas e equipamentos industriais de fabricação de produtos de fibrocimento (bombas, compressores, ventiladores, sistema hidráulico, etc.), executava serviços de solda elétrica e/ou oxiacetilenica, ocasião na qual esteve exposta a ruídos acima dos limites legalmente permitidos no interregno de 04.09.1989 a 05.03.1997 - na variação de 80,6 a 86,5 dB(A), contudo, em todo o período laborou de forma habitual e permanente sob efeito de poeira mineral derivada de asbesto/amianto (conforme P.P.P. de fls. 77/78), ou seja, exposto a agente químico nocivo à saúde e potencialmente cancerígeno, devendo ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida durante todo o período vindicado, conforme códigos 1.1.6 e 1.2.10, do Decreto 53.831/1964, códigos 1.1.5 e 1.2.12 do Decreto 83.080/79, e código 1.0.2 "c" do Anexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Igualmente, no período de 21.12.2006 a 03.02.2011 (data da emissão do P.P.P. de fls. 89/91), no exercício das atividades de operador de máquinas e encarregado de produção, atuando no setor de fabricação de telhas, junto à empresa Confibra Indústria e Comércio Ltda., a parte autora esteve exposta a ruído de 87,4 dB(A), portanto, dentro dos limites legalmente admitidos, entretanto, durante o desempenho de suas atividades esteve em contato habitual e permanente com o mesmo agente químico nocivo à saúde (poeira - asbesto), da mesma forma, devendo ser reconhecido o exercício da atividade especial no referido período, conforme o código 1.0.2 "c" do Anexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. Nesse sentido:

Diante do exposto, reconheço o direito da parte autora à averbação do tempo de serviço exercido em atividade especial nos períodos de 04.09.1989 a 06.06.2003 e de 21.12.2006 a 03.02.2011, a serem devidamente convertidos em tempo comum e computados para efeito de aposentadoria, nego provimento à apelação e mantenho os honorários advocatícios fixados na sentença.

É como voto.