Inteiro Teor (7664370)

D.E.

Publicado em 22/08/2019

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002396-97.2016.4.03.6133/SP

2016.61.33.002396-0/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal INÊS VIRGÍNIA
APELANTE	:	BENEDITO ALVES DE MORAIS
ADVOGADO	:	SP324069 THOMAZ JEFFERSON CARDOSO ALVES e outro(a)
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG.	:	00023969720164036133 1 Vr MOGI DAS CRUZES/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - DESAPOSENTAÇÃO - RE 661.256/SC - ARTIGO 18 DA LEI 8.213/91 - PERDAS E DANOS - NÃO OCORRÊNCIA - SUCUMBÊNCIA MAJORADA - APELO DESPROVIDO.

1. Apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

2. A aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição) poderia ser concedida na forma proporcional, ao segurado que completasse 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, restando assegurado o direito adquirido, para aquele que tivesse implementado todos os requisitos anteriormente a vigência da referida Emenda (Lei 8.213/91, art. 52).

3. Após a EC 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais impõe-se o cumprimento das seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da Emenda; contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; e adicionar o "pedágio" de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional.

4. Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei 8.213/91, art. 53, I e II).

5. A "desaposentação" foi objeto de análise pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 661.256/SC, submetido à sistemática de repercussão geral estabelecida no artigo 543-B, do CPC/73, decidindo pela impossibilidade de recálculo do valor da aposentadoria por meio da denominada "desaposentação".

6. Diante da impossibilidade jurídica do pedido de renúncia do benefício concedido administrativamente, em conformidade com o entendimento do STF, adotado em sede de repercussão geral, é de se reconhecer e manter improcedência da pretensão da parte autora.

7. O artigo 18 da Lei 8.213/91 apresenta o rol de prestações previdenciárias em vigor do RGPS. Duas são as espécies de prestações previdenciárias: benefícios e serviços. Os benefícios constituem obrigação de pagar quantia certa, ao passo que os serviços são obrigações de fazer.

8. No que tange aos serviços previdenciários, há o serviço social e a reabilitação profissional, que poderão ser prestados quanto aos segurados quanto aos seus dependentes.

9. A indenização por dano moral possui três funções, conforme decidido pelo STF no julgamento do AI 455.846/RJ, Rel. Min. Celso de Mello: (a) compensar lesões psíquicas e à reputação; (b) punir condutas contrárias ao direito; (c) evitar a repetição de condutas contrárias ao direito (prevenção geral e especial).

10. A indenização por dano moral não pode ser fixada em valores excessivamente elevados, pois isso tornaria o dano psíquico vantajoso para quem o sofre. Em contrapartida, também não pode ser fixada em valor irrisório, pois isso seria um desestímulo ao ajuizamento das ações, implicando, na prática, em denegação de acesso à justiça.

11. In casu, não há que se falar em condenação da autarquia ao pagamento de indenização por perdas e danos devido aos custos com a contratação de advogado, por ausência de previsão legal. Além disso, não há nos autos demonstração de que uma conduta da autarquia tenha importado em decréscimo patrimonial da autora, mormente porque não se verificou qualquer custo financeiro diretamente decorrente do suposto evento. Precedentes STJ e desta Egrégia Corte.

12. Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu art. 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

13. Desprovido o apelo do autor interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observada a suspensão prevista no artigo 98, parágrafo 3º, da mesma lei.

14. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto pelo autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 12 de agosto de 2019.

INÊS VIRGÍNIA

Desembargadora Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	INES VIRGINIA PRADO SOARES:10084
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Data e Hora:	14/08/2019 16:07:14

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002396-97.2016.4.03.6133/SP

2016.61.33.002396-0/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal INÊS VIRGÍNIA
APELANTE	:	BENEDITO ALVES DE MORAIS
ADVOGADO	:	SP324069 THOMAZ JEFFERSON CARDOSO ALVES e outro(a)
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG.	:	00023969720164036133 1 Vr MOGI DAS CRUZES/SP

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Cuida-se de apelação interposta por, BENEDITO ALVES DE MORAIS, contra sentença que julgou improcedente o pedido de desaposentação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), fixando custas e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, devendo-se observar o disposto no §3º do art. 98 do CPC.

O autor interpôs recurso de apelação aduzindo em suas razões que:

a) Deve ser deferido uma tutela de evidência, tendo em vista o decidido no julgamento do REsp 1.334.448 que autoriza o recorrente renunciar ao benefício, para que haja a nova concessão do benefício mais vantajoso, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos à aposentadoria primitiva;

b) ademais, afirma que o art. 18, §2º da Lei 8.213/1991 afronta o texto constitucional, "pois ali praticamente se suprimem as vantagens deferidas pelo sistema previdenciário em prol dos segurados quando retornam ao trabalho após a aposentadoria" (fl. 147);

c) acrescenta que deve haver a condenação (a título de perdas e danos) do recorrido ao pagamento dos valores despendidos pela parte recorrente "a título de honorários advocatícios contratuais no importe fixado, como de praxe, em 30% do valor bruto acumulado, a qual deverá ser devidamente apurada." (fl. 150);

Recebida a apelação (fl. 155), com contrarrazões da autarquia federal (fls. 156/158), subiram os autos a esta Colenda Corte de Justiça.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É O RELATÓRIO.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 161, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

REGRA GERAL PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO -

Como é sabido, pela regra anterior à Emenda Constitucional 20, de 16.12.98 (EC 20/98), a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição) poderia ser concedida na forma proporcional, ao segurado que completasse 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, restando assegurado o direito adquirido, para aquele que tivesse implementado todos os requisitos anteriormente a vigência da referida Emenda (Lei 8.213/91, art. 52).

Após a EC 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais impõe-se o cumprimento das seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da Emenda; contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; e adicionar o "pedágio" de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional.

Vale lembrar que, para os segurados filiados ao RGPS posteriormente ao advento da EC/98, não há mais que se falar em aposentadoria proporcional, sendo extinto tal instituto.

De outro lado, comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei 8.213/91, art. 53, I e II).

Ressalta-se que, além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar, também, o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II.

Por fim, insta salientar que o art. 4º, da referida Emenda estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8213/91).

DESAPOSENTAÇÃO

Com relação à "desaposentação", tal questão foi objeto de análise pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 661.256/SC, submetido à sistemática de repercussão geral estabelecida no artigo 543-B, do CPC/73, decidindo pela impossibilidade de recálculo do valor da aposentadoria por meio da denominada "desaposentação".

O julgado realizado sob o rito da repercussão geral restou assim ementado:

Constitucional. Previdenciário. Parágrafo 2º do art. 18 da Lei 8.213/91. Desaposentação. Renúncia a anterior benefício de aposentadoria. Utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária. Obtenção de benefício mais vantajoso. Julgamento em conjunto dos RE nºs 661.256/SC (em que reconhecida a repercussão geral) e 827.833/sc. Recursos extraordinários providos.

1. Nos RE nºs 661.256 e 827.833, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, interpostos pelo INSS e pela União, pugna-se pela reforma dos julgados dos Tribunais de origem, que reconheceram o direito de segurados à renúncia à aposentadoria, para, aproveitando-se das contribuições vertidas após a concessão desse benefício pelo RGPS, obter junto ao INSS regime de benefício posterior, mais vantajoso.

2. A Constituição de 1988 desenhou um sistema previdenciário de teor solidário e distributivo. inexistindo inconstitucionalidade na aludida norma do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, a qual veda aos aposentados que permaneçam em atividade, ou a essa retornem, o recebimento de qualquer prestação adicional em razão disso, exceto salário-família e reabilitação profissional.

3. Fixada a seguinte tese de repercussão geral no RE nº 661.256/SC: "[n]o âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91".

4. Providos ambos os recursos extraordinários (RE nºs 661.256/SC e 827.833/SC).

(RE 661256, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-221 DIVULG 27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017)

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em juízo de conformação, diante da conclusão do Excelso Pretório decidiu ser inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da denominada "desaponsentação", a saber:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. ADEQUAÇÃO.

1. Nos termos dos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC/2015, deve o órgão julgador reapreciar o recurso cuja conclusão do exame divergiu da orientação do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral.

2. Hipótese em que a Corte Constitucional, superando o entendimento firmado no REsp repetitivo n. 1.334.448/SC, considerou inviável o recálculo do valor da aposentadoria sem previsão legal que permita alterar os proventos mediante inclusão de novas contribuições decorrentes da permanência na atividade ou da volta do aposentado ao mercado de trabalho.

3. Recurso especial da parte autora desprovido, com determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem para que, em sede de recursos sobrestados da autarquia, exerça o juízo de conformidade nos termos dos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC/2015.

(REsp 1328963/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 23/03/2018)

Dessa forma, considerando que a matéria em discussão é de natureza constitucional, prevalece o julgamento do Recurso Extraordinário. De rigor, portanto, a aplicação do artigo 927, inciso III, do CPC/2015, que impõe aos tribunais a observância dos acórdãos em julgamento de recursos extraordinários repetitivos.

Desta feita, diante da impossibilidade jurídica do pedido de renúncia do benefício concedido administrativamente, em conformidade com o entendimento do STF, adotado em sede de repercussão geral, é de se reconhecer e manter improcedência da pretensão da parte autora.

DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 18 DA LEI 8.213/91

O artigo 18 da Lei 8.213/91 apresenta o rol de prestações previdenciárias em vigor do RGPS. Duas são as espécies de prestações previdenciárias: benefícios e serviços.

Os benefícios constituem obrigação de pagar quantia certa, ao passo que os serviços são obrigações de fazer. A letra "c" do inciso I foi alterada pela Lei Complementar 123/2006, pois a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta pela Emenda 20/1998 sendo criada a aposentadoria por tempo de contribuição.

Já a letra "i" previa o abono de permanência em serviço, extinto pela Lei 8.870/94. Por sua vez, o inciso III, letra "a", previa o pecúlio, benefício extinto pela Lei 9.032/95.

Com relação aos segurados, são previstos 8 (oito) benefícios previdenciários:

a) Aposentadoria por invalidez;

b) Aposentadoria por idade;

c) Aposentadoria por tempo de contribuição;

d) Aposentadoria especial;

e) Auxílio doença;

f) Salário-família;

g) Salário-maternidade;

h) Auxílio-acidente.

Já para os dependentes dos segurados há previsão legal de 2 (dois) benefícios previdenciários:

I) Pensão por morte

II) Auxílio-reclusão.

No que tange aos serviços previdenciários, há o serviço social e a reabilitação profissional, que poderão ser prestados quanto aos segurados quanto aos seus dependentes.

O §1º do art. 18, por sua vez, traz uma importante restrição à percepção do auxílio-acidente. Apenas o segurado empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial farão jus ao auxílio-acidente, pois somente nestes casos existe a contribuição SAT - seguro de acidente de trabalho (artigos 22, II e 25, II, ambos da Lei 8.212/91).

Já o §2º aduz que o aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Isso porque o segurado que já recebe aposentadoria não poderá receber nova aposentadoria, nem auxílio-doença ou auxílio-acidente, a teor dos artigos 86 e 124 da Lei 8.213/91.

No entanto, existe uma previsão regulamentar inovador, pois o artigo 103, do Decreto 3.048/99, aduz que a segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade.

Por fim, o §3º reforça a regra do art. 21, §2º, da Lei 8.212/91, pois o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição não é devido ao segurado contribuinte individual e facultativo que optaram pelo recolhimento simplificado da contribuição previdenciária.

Dessa forma, não há o que se falar na inconstitucionalidade do artigo 18, §2º da Lei 8.213/91.

PERDAS E DANOS

A indenização por dano moral possui três funções, conforme decidido pelo STF no julgamento do AI 455.846/RJ, Rel. Min. Celso de Mello: (a) compensar lesões psíquicas e à reputação; (b) punir condutas contrárias ao direito; (c) evitar a repetição de condutas contrárias ao direito (prevenção geral e especial), in verbis:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO. ELEMENTOS ESTRUTURAIS. PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. FATO DANOSO PARA O OFENDIDO, RESULTANTE DE ATUAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO DESEMPENHO DE ATIVIDADE MÉDICA. PROCEDIMENTO EXECUTADO EM HOSPITAL PÚBLICO. DANO MORAL. RESSARCIBILIDADE. DUPLA FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO CIVIL POR DANO MORAL (REPARAÇÃO-SANÇÃO): (a) CARÁTER PUNITIVO OU INIBITÓRIO ("EXEMPLARY OR PUNITIVE DAMAGES") E (b) NATUREZA COMPENSATÓRIA OU REPARATÓRIA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO: O recurso extraordinário - a que se refere o presente agravo de instrumento - foi interposto contra decisão, que, proferida pelo E. Tribunal Regional Federal/2ª Região, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 18): "CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - EXTRACONTRATUAL - PREVISIBILIDADE (...) - REPARAÇÃO - DANO MATERIAL E MORAL - CUMULAÇÃO - CABIMENTO - CONDENAÇÃO EXCESSIVA - REFORMA.

- Sendo a responsabilidade objetiva, dispensada está a parte de provar a culpa lato sensu, ante a adoção, pelo direito pátrio, da teoria do risco;

- Demonstrado o fato administrativo (conduta comissiva do agente), o nexo causal e o resultado danoso, devida a reparação por dano material, pois que também não houve culpa da vítima, bem como não restou configurada a excludente de responsabilidade;

- O dano moral encontra matriz constitucional cujas regras expressam a tutela aos direitos da personalidade;

- Para a quantificação do dano moral deve-se levar em conta a condição social das partes, a gravidade da lesão, o caráter punitivo para o agente e a natureza compensatória da condenação para a vítima, não podendo ser fonte de locupletamento;

- Apelo e remessa parcialmente providos, apenas para reduzir a condenação por dano moral arbitrada excessivamente." (grifei)

A União Federal, no apelo extremo em questão, busca sustentar, a partir do exame de fatos e da análise de laudo pericial, que se registrou, na espécie, situação configuradora de força maior, apta a descaracterizar - segundo alega - o nexo de causalidade material entre a conduta do agente público e o dano causado ao menor Daniel Felipe de Oliveira Neto, que sofreu, quando de seu nascimento, "...afundamento frontal do crânio, edema cerebral e área de contusão hemorrágica, males esses ocasionados por ter sido retirado do ventre de sua genitora à base de fórceps" (fls. 14). Cumpre observar que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, apoiando-se na análise dos fatos e do conjunto probatório, reconheceu caracterizada, na espécie, a existência da necessária relação causal, posto que inocorrente qualquer fato capaz de romper o nexo de causalidade entre a conduta comissiva do agente público federal (médico) e o evento danoso infligido à pequena vítima (fls. 12/18). A pretensão deduzida pela União Federal encontra obstáculo insuperável na impossibilidade de se reexaminarem, em sede recursal extraordinária, elementos probatórios, inclusive aqueles de natureza pericial, considerada, quanto a estes, a soberania do pronunciamento dos Tribunais ordinários sobre matéria de fato (Súmula 279/STF). Vê-se, pois, que não se revela viável o recurso extraordinário em questão. É que - tal como precedentemente enfatizado - não se mostra cabível proceder, em sede recursal extraordinária, a indagações de caráter eminentemente probatório, especialmente quando se busca discutir, como na espécie, elementos fáticos subjacentes à causa. No caso, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte recorrente implicará necessário reexame de fatos e de provas, o que não se admite na sede excepcional do apelo extremo. Essa pretensão, por isso mesmo, sofre as restrições inerentes ao recurso extraordinário, em cujo âmbito não se reexaminam fatos e provas, circunstância essa que faz incidir, na espécie, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Incensurável, desse modo, o fundamento em que se apóia a decisão objeto do presente agravo de instrumento, revelando-se correta, por isso mesmo, a formulação, na espécie, do juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário em questão (fls. 45). Cabe observar, de outro lado, presente o contexto probatório soberanamente estabelecido pelo acórdão objeto do recurso extraordinário em questão, que a decisão emanada do E. TRF/2ª Região ajusta-se à orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na análise do art. 37, § 6º da Constituição da República. Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (CF, art. 37, § 6º). Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelos danos sofridos, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais, consoante enfatiza o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", p. 561, 21ª ed., 1996, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "Direito Administrativo", p. 412/413, 5ª ed., 1995, Atlas; DIÓGENES GASPARINI, "Direito Administrativo", p. 410/411, 1989, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, "Comentários à Constituição do Brasil", vol. 3, tomo III/172, 1992, Saraiva; JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 620/621, 12ª ed., 1996, Malheiros, v.g.). É certo, no entanto, que o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 - RTJ 55/50 - RTJ 163/1107-1109, v.g.). Impõe-se destacar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal (RTJ 163/1107-1109, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público, que, nessa condição funcional, tenha incidido, como na espécie, em conduta comissiva, independentemente da licitude, ou não, do seu comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417). É por isso que a ausência de qualquer dos pressupostos legitimadores da incidência da regra inscrita no art. 37, § 6º, da Carta Política basta para descaracterizar a responsabilidade civil objetiva do Estado, especialmente quando ocorre circunstância que rompe o nexo de causalidade material entre o comportamento do agente público e a consumação do dano pessoal ou patrimonial infligido ao ofendido. Esclareça-se, por oportuno, que todas as considerações já feitas aplicam-se, sem qualquer disceptação, em tema de responsabilidade civil objetiva do Poder Público, a situações - como a destes autos - em que o "eventus damni" ocorreu em hospitais públicos (ou mantidos pelo Poder Público) ou derivou de tratamento médico inadequado ministrado por funcionário público (RT 304/876, Rel. Min. Vilas Boas) ou, então, resultou de conduta imputável a servidor público com atuação na área médica (RT 659/139 - RJTJSP 67/106-107, v.g.): "O Estado responde pela cegueira conseqüente a infecção adquirida por pessoa internada em hospital por ele mantido." (RF 89/178, Rel. Des. MÁRIO GUIMARÃES - grifei) "PROCESSUAL CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. I - 'Se o erro ou falha médica ocorrer em hospital ou outro estabelecimento público, a responsabilidade será do Estado (Administração Pública), com base no art. 37, § 6º, da Constituição Federal (...).'" (AC 278427, Rel. Juiz CASTRO AGUIAR - TRF/2ª Região, DJU de 22/08/2003, p. 255 - grifei) "CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. INVALIDEZ RESULTANTE DE ATO CIRÚRGICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

1. A Fundação Universidade Federal de Mato Grosso, na qualidade de mantenedora do Hospital Universitário Júlio Müller, responde objetivamente pelos danos resultantes de ato cirúrgico a que foi submetido o autor naquele nosocômio (CF, art. 37, § 6º)." (AC 01000520560, Rel. Juiz DANIEL PAES RIBEIRO - TRF/1ª Região, DJU de 03/04/2003, p. 142 - grifei) "(...)

2. Sendo objetiva a responsabilidade do Hospital conveniado e do INAMPS, estes respondem pelos danos causados ou produzidos diretamente por agentes que estavam a seu serviço, independentemente da apuração de culpa ou dolo. O constituinte estabeleceu para todos os entes do Estado e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiro por seus servidores, independentemente de prova de culpa no cometimento da lesão. Adotou a Constituição a regra do princípio objetivo de responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados." (AC 01000054165, Rel. Juiz MÁRIO CESAR RIBEIRO - TRF/1º Região, DJU de 18/06/1999, p. 298 - grifei)

Impende assinalar, de outro lado, que a fixação do quantum pertinente à condenação civil imposta ao Poder Público - presentes os pressupostos de fato soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo - observou, no caso ora em análise, a orientação que a jurisprudência dos Tribunais tem consagrado no exame do tema, notadamente no ponto em que o magistério jurisprudencial, pondo em destaque a dupla função inerente à indenização civil por danos morais, enfatiza, quanto a tal aspecto, a necessária correlação entre o caráter punitivo da obrigação de indenizar ("punitive damages"), de um lado, e a natureza compensatória referente ao dever de proceder à reparação patrimonial, de outro. Definitiva, sob tal aspecto, a lição - sempre autorizada - de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA ("Responsabilidade Civil", p. 55 e 60, itens ns. 45 e 49, 8ª ed., 1996, Forense), cujo magistério, a propósito da questão ora em análise, assim discorre sobre o tema: "Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: 'caráter punitivo' para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o 'caráter compensatório' para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.

O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório. (...). Somente assumindo uma concepção desta ordem é que se compreenderá que o direito positivo estabelece o princípio da reparação do dano moral. A isso é de se acrescer que na reparação do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade à vítima (Aguiar Dias). A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva. Mas é certo que a situação econômica do ofensor é um dos elementos da quantificação, não pode ser levada ela ao extremo de se defender que as suas más condições o eximam do dever ressarcitório." (grifei) Essa orientação - também acompanhada pelo magistério doutrinário, que exige, no que se refere à função de desestímulo ou de sanção representada pela indenização civil por dano moral, que os magistrados e Tribunais observem, no arbitramento de seu valor, critérios de razoabilidade e de proporcionalidade (CARLOS ALBERTO BITTAR, "Reparação Civil por Danos Morais", p. 115 e 239, itens ns. 20 e 40, 2ª ed., 1994, RT; PABLO STOLZE GAGLIANO/RODOLFO PAMPLONA FILHO, "Novo Curso de Direito Civil", vol. II/319, item n. 2, 2ª ed., 2003, Saraiva; CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO/SÉRGIO CAVALIERI FILHO, "Comentários ao Novo Código Civil", vol. XIII/348-351, item n. 4.5, 2004, Forense; YUSSEF SAID CAHALI, "Dano Moral", p. 175-179, item n. 4.10-D, 2ª ed., 1998, RT; SÍLVIO DE SALVO VENOSA, "Direito Civil: Responsabilidade Civil", vol. 4/189-190, item n. 10.2, 2ª ed., 2002, Atlas; MARIA HELENA DINIZ, "Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil", vol. 7/105-106, 18ª ed., 2004, Saraiva, v.g.) - é igualmente perfilhada pelos Tribunais, especialmente pelo E. Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisprudência, na matéria em questão, firmou essa mesma diretriz (REsp 295.175/RJ, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA - REsp 318.379/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI - REsp 355.392/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. CASTRO FILHO, v.g.): "I - A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e outros membros da sociedade a cometerem atos dessa natureza." (RSTJ 151/269-270, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO - grifei) "I - A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza. A fixação do seu valor envolve o exame da matéria fática, que não pode ser reapreciada por esta Corte (Súmula nº 7)(...)." (REsp 337.739/SP, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO - grifei) Sendo assim, e pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recurso extraordinário a que ele se refere. Publique-se. Brasília, 11 de outubro de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator

(AI 455846, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 11/10/2004, publicado em DJ 21/10/2004 PP-00018 RDDP n. 22, 2005, p. 160-163)

Assim, em face das três funções mencionadas (compensatória, punitiva e preventiva), devem ser considerados, na fixação da indenização, tanto elementos relativos à vítima e ao dano sofrido (bem jurídico lesado, dimensão do sofrimento, vedação ao enriquecimento sem causa, capacidade econômica da vítima, etc.), como também elementos relativos à conduta e ao ofensor (gravidade do ato, capacidade econômica do agente, grau de culpa, eventual reincidência do ofensor na conduta, enriquecimento obtido com o ilícito, etc.).

A indenização por dano moral não pode ser fixada em valores excessivamente elevados, pois isso tornaria o dano psíquico vantajoso para quem o sofre. Em contrapartida, também não pode ser fixada em valor irrisório, pois isso seria um desestímulo ao ajuizamento das ações, implicando, na prática, em denegação de acesso à justiça.

In casu, não há que se falar em condenação da autarquia ao pagamento de indenização por perdas e danos devido aos custos com a contratação de advogado, por ausência de previsão legal. Além disso, não há nos autos demonstração de que uma conduta da autarquia tenha importado em decréscimo patrimonial da autora, mormente porque não se verificou qualquer custo financeiro diretamente decorrente do suposto evento.

Por fim, a mera contratação de advogado para a defesa judicial dos interesses da parte não enseja, em si, dano material passível de indenização. Nesse sentido, a jurisprudência pátria do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. AUSÊNCIA DE DANO MORAL. DESPESA COM CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO MATERIAL. IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). ATAQUE ESPECÍFICO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULAS 7, 83 E 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ).

1. O Tribunal de origem entendeu inexistente o dano moral alegado.

Também pontuou a ausência de prova de pagamento de valores a advogado. Para infirmar essas conclusões seria necessário reexame dos elementos fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta fase processual a teor da Súmula 7 do STJ.

2. O custo decorrente da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si só, não enseja danos materiais indenizáveis. Precedentes.

3. O recurso especial não impugnou a fundamentação do acórdão recorrido, o que atrai a aplicação da Súmula 283 do STF.

4. O agravo regimental não impugnou especificamente toda a fundamentação da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 182 do STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1553315/CE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 12/11/2015)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. INCLUSÃO NO VALOR DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA REJEITADOS.

1. "A contratação de advogados para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça" (AgRg no AREsp 516277/SP, QUARTA TURMA, Relator Ministro MARCO BUZZI, DJe de 04/09/2014).

2. No mesmo sentido: EREsp 1155527/MS, SEGUNDA SEÇÃO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 28/06/2012; AgRg no REsp 1.229.482/RJ, TERCEIRA TURMA, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe de 23/11/2012; AgRg no AREsp 430399/RS, QUARTA TURMA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe de 19/12/2014; AgRg no AREsp 477296/RS, QUARTA TURMA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe de 02/02/2015; e AgRg no REsp 1481534/SP, QUARTA TURMA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe de 26/08/2015.

3. A Lei n.º 8.906/94 e o Código de Ética e Disciplina da OAB, respectivamente, nos arts. 22 e 35, § 1.º, prevêem as espécies de honorários de advogado: os honorários contratuais/convencionais e os sucumbenciais.

4. Cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência (Código de Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo Código de Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado.

5. Embargos de divergência rejeitados.

(EREsp 1507864/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/04/2016, DJe 11/05/2016)

Neste mesmo sentido, já decidiu esta Egrégia Corte Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO COM ATRASO. JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DANO. INDENIZAÇÃO. RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE.

- No que diz respeito aos benefícios pagos em atraso administrativamente, só há previsão legal quanto à correção monetária, que deve incidir desde quando as parcelas em atraso passaram a ser devidas, não havendo menção a nenhum outro acréscimo, de modo que não há que se falar em incidência de juros de mora.

- Não há que se pressupor a existência de dano ao autor pelo simples fato do INSS ter indeferido o benefício administrativamente e ele ter se valido da via recursal prevista. Isso porque a análise e indeferimento dos benefícios é competência e dever da autarquia, quando entenda não estarem presentes os requisitos legais. Equívocos na análise, que não caracterizem culpa grave ou dolo do agente, também não caracterizam o direito a indenização. Precedentes desta Corte.

- Para a efetiva demonstração do dano é preciso a comprovação, também, do nexo de causalidade entre este e a conduta ilícita - comissiva ou omissiva - do agente para fazer jus indenização, o que não restou configurado no presente caso, notadamente porque os documentos e diligências requeridos pela autarquia tiveram o intuito de corroborar o tempo de contribuição do autor e confirmar a legalidade da concessão, de modo que não resta configurado o comportamento culposo do agente.

- O desconforto gerado pelo não-recebimento das prestações resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, corrigidos monetariamente, o que foi efetuado.

- O reembolso dos honorários contratuais de advogado só tem cabimento nas hipóteses em que se postula indenização por perdas e danos decorrentes de ato ilícito praticado pela parte contrária, o que já ficou acima assentado não ser o caso dos autos. Ademais, a responsabilidade pelo ônus dos honorários decorrentes de contrato é exclusivamente do contratante.

- Apelo improvido.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2238984 - 0002950-76.2016.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, julgado em 21/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2017 )

APELAÇÃO. SAQUE INDEVIDO. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL RESTITUIÇÃO DOS VALORES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REPARAÇÃO À VÍTIMA. JUSTA PUNIÇÃO. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. REEMBOLSO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O artigo 14, da codificação consumerista, dispõe sobre a responsabilidade do fornecedor de serviços que responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Para restar caracterizada tal responsabilidade, necessário se faz a presença dos pressupostos da existência do defeito no serviço, do evento danoso, bem como a relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano. Por sua vez, o fornecedor pode livrar-se dela provando a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, nos termos do artigo 3º, do mesmo código.

2. Os extratos bancários juntados aos autos de fato indicam que ocorreram vários saques no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) em terminais eletrônicos 24h. Ocorre que, em face da negativa da correntista de que efetuou as operações financeiras contestadas, deve a instituição financeira incumbir-se da tarefa de provar em sentido contrário, pois, cabível aqui a inversão do ônus da prova por se tratar de consumidor vulnerável e hipossuficiente, ao menos do ponto de vista técnico, diante da instituição financeira.

3. Acrescente-se, ainda, que a ocorrência de auxílio de terceiros não afasta a responsabilidade da instituição bancária, revelando, na realidade, a deficiência na segurança de suas dependências.

4. Quanto ao dano moral, as circunstâncias narradas nos autos denotam que a parte autora sofreu sim aflição e intranquilidade em face dos saques realizados em sua conta poupança. Intuitivo que implicou angústia e injusto sentimento de impotência, decorrendo daí o indeclinável dever de indenizar.

5. Já no tocante ao reembolso dos honorários contratuais, consoante reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1507864, a mera contratação de advogado para a defesa judicial dos interesses da parte não enseja, em si, dano material passível de indenização, entendimento que pode ser aplicado ao caso dos autos.

6. Apelação a que se dá parcial provimento.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006321-47.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 09/05/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/05/2019)

SUCUMBÊNCIA

Anoto que os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu art. 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo do autor interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observada a suspensão prevista no artigo 98, parágrafo 3º, da mesma lei.

Dispositivo

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo da parte autora.

É COMO VOTO.

INÊS VIRGÍNIA

Desembargadora Federal

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