APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 296, §1º, III, CP. USO INDEVIDO DE LOGOTIPO DA ANVISA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "G", CP. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

De acordo com a denúncia, em 01/02/2010, a ré fez uso indevido de logotipo da ANVISA, em inspeção realizada em estabelecimento produtor de alimentos, como se representante da ANVISA fosse, incorrendo, dessa forma, nas sanções do art. 296, §1º, III do CPP.

A materialidade está demonstrada através do memorando nº 945/2010 da ANVISA; auto de inspeção contendo o logotipo da ANVISA, assinado pela apelante e prova testemunhal produzida na fase investigativa e em juízo.

As provas coligidas aos autos demonstram, com a certeza necessária, que a apelante fez uso indevido do logotipo da ANVISA, ao preencher o documento intitulado "auto de inspeção", em que foram apontadas supostas irregularidades em estabelecimento produtor de alimentos, e entregá-lo aos responsáveis, fazendo-os crer que se tratava de uma inspeção da vigilância sanitária, ainda que executada por uma empresa de consultoria privada, em parceria.

Mantida a valoração negativa da conduta social, uma vez que a acusada se valeu de sua formação em nutrição para cometer o delito, violando dever funcional.

A prática do delito visou à obtenção de lucro fácil, já que a emissão de "auto de inspeção" em formulário contendo o logotipo da ANVISA serviu de instrumento intimidatório para que a empresa contratasse os serviços de consultoria oferecido pela própria ré, pelo valor de R$4.000,00, sob pena de posterior aplicação de multa.

Redução da pena-base.

Afastada a incidência da agravante do art. 61, II, "g" do CP, uma vez que os fundamentos que a embasam também serviram para exasperar a pena-base no tocante à conduta social.

A confissão da ré foi utilizada expressamente na sentença para embasar a autoria delitiva, devendo incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d" do CP, na fração de 1/6 (um sexto).

Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Apelação parcialmente provida.

São Paulo, 30 de janeiro de 2020.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela defesa de Juliana Berchmans de Mendonça.

De acordo com a denúncia, em 01/02/2010, Juliana Berchmans de Mendonça fez uso indevido de logotipo da ANVISA, em inspeção realizada no estabelecimento denominado "Paneteria ZN", como se representante da ANVISA fosse, incorrendo, dessa forma, nas sanções do art. 296, §1º, III do CPP.

Dispõe o art. 296 , §1º, III do CP:

A materialidade está demonstrada através do memorando nº 945/2010 da ANVISA (fl. 06); auto de inspeção contendo o logotipo da ANVISA, assinado por Juliana Berchmans (fl. 28) e prova testemunhal produzida na fase investigativa e em juízo.

No auto de inspeção de fl. 28 consta o logotipo da ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária, bem como do Ministério da Saúde e foi indevidamente utilizado durante falsa inspeção no estabelecimento comercial denominado "Paneteria ZN".

No referido auto de inspeção foram descritas supostas irregularidades verificadas no estabelecimento comercial, a saber: informação nutricional - Rotulagem; balcão frio área de vendas temperatura inadequada; organização geral. Esse documento foi preenchido e assinado por Juliana Berchmans, nutricionista.

Através do memorando nº 945/2010-GICRA/GGALI/ANVISA, a Gerência de Inspeção e Controle de Risco em Alimentos da ANVISA atestou que não foi realizada a contratação da profissional signatária do auto de inspeção, ou qualquer outro profissional, para a realização de fiscalizações em estabelecimento produtores de alimentos (fl. 06).

De acordo com o Centro de Vigilância Sanitária do Estado de São Paulo, a fiscalização em estabelecimentos da área de alimentos que produzem, comercializam ou prestam serviços protegidos pelas normas sanitárias compete às Vigilâncias Sanitárias Municipais (fl. 07).

Esses elementos demonstram que o logotipo da ANVISA e do Ministério da Saúde foram indevidamente utilizados.

A autoria é inconteste.

A prova testemunhal produzida nos presentes autos somada à confissão da denunciada demonstram que Juliana Berchmans foi a responsável por preencher o auto de inspeção de fl. 28 contendo o logotipo da ANVISA, em seu comparecimento à Paneteria ZN no dia 01/02/2010.

Resta perquirir se a apelante agiu com dolo, ou seja, se sabia estar fazendo uso indevido do documento contendo logotipo identificadores de órgãos ou entidades da administração pública.

A testemunha Michelle Silva Araújo prestou as seguintes declarações na fase policial (fl. 25):

Na fase investigativa, a testemunha Juliana Borro Menegazzi declarou (fl. 29):

Na fase policial, Ari Monteiro Dias Neto declarou o seguinte (fl. 33):

Em juízo, Michelle da Silva Araujo declarou que, na data dos fatos, trabalhava na padaria (Paneteria ZN) como nutricionista consultora. Juliana Berchmans esteve na padaria e apresentou-se como fiscal da ANVISA, falou sobre o "Projeto Controle" e deixou um cartão. Juliana disse que a ANVISA estava com esse projeto, visando à verificação de tabelas nutricionais dos produtos. Juliana estabeleceu um prazo para adequação dos rótulos, antes de aplicação de multa. Juliana falou sobre uma empresa de consultoria que trabalhava em conjunto com a ANVISA, para solucionar os problemas nos rótulos que estariam inadequados e esse serviço de consultoria custaria R$4.000,00. Nessa data, Juliana também conversou com o proprietário da padaria, o sr. Ari. A testemunha estranhou essa visita, uma vez que a ANVISA não costuma indicar empresas privadas de consultoria. Conversou com sua chefe, Juliana Menegazzi, que verificou que o registro de nutricionista de Juliana Berchmans estava inativo e por essa razão a ré não poderia atuar como nutricionista. Não se recorda se Juliana Berchmans usava crachá da ANVISA. No cartão entregue por Juliana Berchmans constava "projeto controle", o telefone e o e-mail de Juliana. Quando Juliana Berchmans chegou na padaria, disse que estava atuando pela empresa "Projeto Controle" a serviço da ANVISA. A testemunha afirmou que Juliana Berchmans havia afirmado que a ANVISA faria a autuação das irregularidades, pois seria um serviço em conjunto com a empresa "Projeto Controle" (mídia à fl. 236).

Em juízo, a testemunha Juliana Borro Menegazzi declarou que não teve contato pessoal com Juliana Berchmans, apenas por telefone. A testemunha é proprietária da empresa Saúde Viver Consultoria e Assessoria em Nutrição. Michelle da Silva Araújo é sua funcionária e atuava na Paneteria ZN, que era uma das clientes da Saúde Viver. Michelle lhe disse que uma pessoa havia visitado a Paneteria ZN, apresentou-se como sendo da vigilância sanitária, falou sobre um projeto da vigilância sanitária sobre rotulagem de produtos da padaria e ofereceu o serviço de consultoria. Michelle lhe entregou o cartão da pessoa que fez a fiscalização. Verificou que o registro no Conselho Regional de Nutrição estava inativo. Telefonou para Juliana Berchmans, que lhe confirmou que o projeto era da vigilância sanitária visando à verificação da rotulagem nutricional e que Juliana e outros 300 fiscais iriam fiscalizar os estabelecimentos comerciais e ao mesmo tempo oferecer o serviço de rotulagem para adequação. A testemunha entrou em contato com a vigilância sanitária, enviou uma cópia do auto de inspeção e ficou sabendo que o projeto não existia. O proprietário da Paneteria ZN disse que outra padaria da região havia sido fiscalizada nos mesmos termos. No cartão de visitas deixado por Juliana Berchmans não constava o logotipo da ANVISA. Quando conversou com Juliana Berchmans, ela afirmou "faço parte do projeto controle da vigilância sanitária". Na época da visita, Juliana mencionou que o serviço de consultoria custava em torno de R$3.000,00 ou R$4.000,00 (mídia à fl. 236).

As testemunhas Erica Tung, Cilene Gonçalves de Lima e Karym Priscilla Fonseca declararam que são amigas da ré e prestaram declarações acerca do caráter e conduta profissional da ré (mídias às fls. 236 e 248).

A testemunha Diana Carmen Almeida Nunes de Oliveira declarou que assinou o memorando emitido pela ANVISA. A vigilância sanitária de São Paulo informou a realização de fiscalização pela empresa Projeto Controle na Padaria ZN e a testemunha reportou à Segurança Institucional da ANVISA. Nunca existiu essa parceria com a empresa Projeto Controle. A ANVISA não costuma fazer esse tipo de fiscalização, pois essa atividade, no território de São Paulo, é realizada pelo quadro estadual de vigilância sanitária, cabendo à ANVISA apenas a coordenação. Quando ocorria a utilização indevida de logotipo da ANVISA, tinha a obrigação de reportar esse fato à Segurança Institucional (mídia à fl. 336).

Na primeira oportunidade em que foi ouvida na fase investigativa, Juliana Berchmans de Mendonça declarou que nunca havia realizado fiscalização em estabelecimentos comerciais como se funcionária da ANVISA fosse. Disse que é formada em nutrição, mas nunca atuou como nutricionista. Negou a confecção do auto de inspeção de fl. 28. Disse que em 2009 teve seus documentos pessoais furtados, entre os quais a carteira profissional de nutricionista, que estava vencida. Afirmou que não conhece a Padaria ZN, tampouco seus funcionários. Disse, ainda, desconhecer o "Projeto Controle" (fl. 56).

Ainda no curso do inquérito policial, Juliana Berchmans de Mendonça foi novamente ouvida e admitiu que no dia 01/02/2010 compareceu à Paneteria ZN, tendo sido a responsável pela elaboração do auto de inspeção. Afirmou, contudo, que fora vítima de um golpe praticado por uma pessoa chamada Cláudia, que lhe ofereceu uma oportunidade de trabalho. Eis as declarações prestadas pela apelante às fls. 88/90:

A ré foi interrogada em juízo (mídia à fl. 276). Declarou que no final de 2009 estava desempregada. Enviou currículos. Recebeu um telefonema de uma pessoa que havia recebido seu currículo, que agendou uma entrevista em um café no Shopping Morumbi. Essa pessoa apresentou-se como Cláudia e ela estava com seu currículo em mãos. Claudia lhe ofereceu uma vaga e disse que precisava de uma consultora na Zona Norte. Na época, a ré morava na Zona Norte. A vaga se destinava a oferecer serviços de consultoria e rotulagem de alimentos em pequenos restaurantes e padarias. Naquele momento, Claudia disse apenas que se tratava de uma consultoria nova. Juliana afirmou que nunca se passou por consultora da ANVISA. Claudia lhe convidou para fazer parte de uma empresa que se chamava Projeto Controle. Caso as consultorias referentes às visitas fossem "fechadas", a ré receberia uma comissão. Enviou cópias de seus documentos para Claudia, que providenciou a confecção dos cartões de visita. Claudia agendou mais um encontro, que ocorreu perto do Shopping Morumbi, em uma sala comercial. Recebeu os cartões e os formulários de Cláudia. Disse que o serviço de consultoria consistia em visitar estabelecimentos com a autorização do dono e, caso irregularidades fossem constatadas, devia oferecer a consultoria para rotulagem. Acredita que caiu em um golpe. Não usou crachá da ANVISA na Paneteria ZN. Apresentou-se como consultora do projeto controle e perguntou se poderia olhar os rótulos dos pães. Também conversou com a estagiária, que havia acabado de se formar em nutrição. A ré explicou as irregularidades apontadas, escreveu todas essas constatações em um "bloco" e entregou o papel para a estagiária junto com seu cartão de visita. Essa estagiária viu o logotipo da ANVISA no papel e lhe perguntou se fazia parte da vigilância sanitária. Respondeu que não. Essa estagiária lhe perguntou qual seria o valor do serviço de consultoria. A ré respondeu que custaria entre R$4.000,00 e R$5.000,00. Depois disso, a ré deixou o estabelecimento comercial e entrou em seu veículo, momento em que desconfiou que havia algo de errado, em razão da inserção do logotipo da ANVISA (no bloco em que fez os apontamentos), pois Claudia não havia lhe dito nada sobre eventual parceria com a vigilância sanitária. Telefonou para Claudia, que não lhe atendeu. Em seguida, recebeu uma ligação de um número restrito. Perguntou para Cláudia se esse serviço de consultoria tinha alguma ligação com a vigilância sanitária. Cláudia disse que não. Também perguntou se o formulário com o logo da ANVISA seria padrão, mas Claudia não soube responder. Telefonou para uma colega que havia feito estágio na vigilância sanitária. Essa colega, que se chamava Juliana, afirmou que não existe ligação entre a vigilância sanitária e consultoria. Claudia lhe telefonou novamente a partir de um número restrito e a ré lhe disse que não queria mais fazer parte dessa consultoria. Claudia se negou a devolver seus documentos e a ameaçou, dizendo que sabia onde a ré morava. Não procurou saber mais detalhes. Jogou fora seus papéis. Não foi à polícia, pois ficou com medo. Sabia que tinha alguma coisa errada. Comentou o ocorrido apenas com Karym Priscilla (testemunha ouvida nesses autos). Confirma que preencheu o documento de fl. 28. Depois da visita à Paneteria ZN, recebeu uma ligação da estagiária ou da chefe dessa estagiária, que queria confirmar se a ré fazia parte da vigilância sanitária. Quando recebeu uma intimação da Polícia Federal não sabia do que se tratava. Na Polícia Federal, apresentaram-lhe uma denúncia acerca dos fatos ora apurados. Nessa ocasião, negou os fatos e afirmou que havia perdido seus documentos. Posteriormente, foi orientada por advogados a dizer a verdade. Não causou prejuízo ao estabelecimento. Retornou espontaneamente à Polícia Federal para relatar os fatos. Não conseguiu identificar Claudia (mídia à fl. 276).

As provas coligidas aos autos demonstram, com a certeza necessária, que a apelante fez uso indevido do logotipo da ANVISA, ao preencher o documento de fl. 28, em que foram apontadas supostas irregularidades no estabelecimento denominado Paneteria ZN, e entregá-lo aos responsáveis, fazendo-os crer que se tratava de uma inspeção da vigilância sanitária, ainda que executada por uma empresa de consultoria privada, em parceria.

As testemunhas foram firmes e uníssonas ao afirmarem que a ré esteve na Paneteria ZN e disse estar atuando pela empresa "Projeto Controle" a serviço da ANVISA, e que realizaria uma inspeção naquele estabelecimento comercial a fim de verificar a adequação dos rótulos dos alimentos. A prova documental demonstra que a apelante preencheu um "auto de inspeção" (fl. 28), em que foram descritas supostas irregularidades. Em seguida, a denunciada ofereceu o serviço de consultoria para adequação daqueles apontamentos, que custaria R$4.000,00. Além disso, segundo as declarações prestadas pela testemunha Michelle (tanto na fase inquisitorial como em juízo), a ré afirmou que, caso essas irregularidades não fossem sanadas em determinado prazo, seria aplicada multa ao estabelecimento.

A prova testemunhal deixa claro que a denunciada somente ofereceu os serviços de consultoria depois de inspecionar a padaria, como se a serviço da ANVISA estivesse, sendo que o serviço oferecido pela ré solucionaria as irregularidades encontradas e evitaria a aplicação de multa decorrente da inspeção.

Está claro que Juliana não se limitou a oferecer serviços de consultoria para adequação de rotulagem de produtos, como sustenta a ré. Mesmo porque, nessa hipótese, não haveria motivo para a utilização indevida do logotipo da ANVISA e do Ministério da Saúde. Além disso, a apelante lavrou um "auto de inspeção" em estabelecimento comercial produtor de alimentos, atividade relacionada a órgãos públicos de controle sanitário, o que corrobora as declarações prestadas pelas testemunhas no sentido de que Juliana Berchmans afirmou estar a serviço da ANVISA. Evidente, portanto, que a intenção da acusada era ludibriar os responsáveis pelo estabelecimento comercial, fazendo-os acreditar que aquela inspeção teria sido determinada pelo órgão de vigilância sanitária, tudo isso com a finalidade de oferecer o serviço de consultoria para adequação dos rótulos nos produtos alimentícios.

As provas são robustas o suficiente para embasar a condenação, estando demonstrado o dolo da ré, consistente na vontade de fazer uso indevido de logotipo identificador da ANVISA, como se estivesse agindo em nome dessa agência reguladora em um projeto fictício de fiscalização executado pela empresa (também fictícia) "Projeto Controle".

A versão sustentada pela defesa não foi demonstrada. Nada foi trazido aos autos a fim de corroborar a alegação de que Juliana teria sido contratada e enganada por uma pessoa identificada apenas como "Claudia", que, segundo alega a defesa, seria a responsável pelo golpe e única destinatária de eventual vantagem ilícita decorrente dessa atividade.

Aliás, a acusada é formada em Nutrição e pós-graduada na área de controle de qualidade, ou seja, possuía plenas condições de desconfiar que não possuía competência/autorização legal para lavratura de auto de inspeção contendo o logotipo da ANVISA. Sem dúvida, a acusada também tinha como certificar-se acerca da legalidade da atividade para a qual havia sido contratada.

A própria ré alega ter sido contratada por "Cláudia" durante um encontro em um Shopping Center, todavia passou a desempenhar atividade de inspeção em estabelecimento comercial em um projeto supostamente ligado a ANVISA, embora não tivesse qualquer vínculo com essa autarquia.

Acrescente-se que a obtenção ou não de vantagem indevida é irrelevante para a configuração do crime em questão.

Estando devidamente demonstrados a materialidade, a autoria e do dolo, mantenho a condenação de Juliana Berchmans de Mendonça pela prática do crime previsto no art. 296, §1º, III do CP.

A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 5 anos e 6 meses de reclusão. Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o Juízo a quo valorou negativamente a culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias do crime, consequências do crime e comportamento da vítima. Eis os fundamentos:

A culpabilidade é normal à espécie delitiva. A conduta praticada não se reveste de maior reprovabilidade. A premeditação, no caso concreto, consistente na elaboração de cartão de visitas e formulário denominado "Auto de Inspeção" não revela maior intensidade do dolo da acusada.

Os autos carecem de elementos que permitam a análise da personalidade da acusada.

Prosseguindo, ao valorar negativamente as circunstâncias do crime, o Juízo de origem entendeu que a apelante agiu com "insensibilidade, indiferença e ausência de arrependimento", pois, além de se passar por agente competente para lavrar auto de inspeção em nome da ANVISA, manteve sua versão ao ser indagada pela testemunha Juliana Menegazzi, por telefone. Esses fundamentos, contudo, não são aptos a ensejar a exasperação da pena-base. O modus operandi empregado pela ré no cometimento do delito de uso indevido de logotipo da ANVISA não se reveste de maior ousadia, gravidade ou sofisticação. A acusada compareceu sozinha à Paneteria ZN e apresentou-se como nutricionista aos funcionários do estabelecimento comercial, utilizando de maneira indevida um papel intitulado "auto de inspeção" contendo o logotipo da autarquia federal, o que, de pronto, causou estranheza àqueles funcionários.

As consequências do crime também não são graves, devendo ser afastada a valoração negativa da referida circunstância judicial. Não houve prejuízo concreto em razão da conduta praticada pela apelante e o dano imaterial causado à ANVISA, em razão do abalo de sua credibilidade, é inerente ao tipo penal, de modo que sua valoração acarretaria indevido bis in idem.

O comportamento da vítima não influenciou a prática do crime.

Por outro lado, mantenho a valoração negativa da conduta social, uma vez que a acusada valeu-se de sua formação em nutrição para cometer o delito, violando dever funcional, embora estivesse com o registro profissional inativo no conselho regional respectivo.

Os motivos também são desfavoráveis, pois a prática do delito visou à obtenção de lucro fácil, já que a emissão de "auto de inspeção" em formulário contendo o logotipo da ANVISA serviu de instrumento intimidatório para que a empresa contratasse os serviços de consultoria oferecido pela própria ré, pelo valor de R$4.000,00, sob pena de posterior aplicação de multa. Ainda que o eventual pagamento não se destinasse diretamente à Juliana, a própria ré afirmou que caso houvesse a contratação da consultoria oferecida, receberia uma comissão sobre o valor, razão pela qual reputo que os motivos devem ser negativamente valorados.

Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social e motivos), mostra-se razoável e proporcional a fixação da pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão.

Vale ressaltar que, na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "A individualização da pena na primeira fase da  dosimetria  não está condicionada a um critério puramente  aritmético, mas à discricionariedade vinculada do julgador" (HC 342.822/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2016, DJe 31/05/2016).

Ao contrário do que sustenta a defesa, a existência de circunstâncias judiciais favoráveis não possui o condão de reduzir a pena-base ou impedir o seu aumento, neutralizando a exasperação decorrente da valoração negativa de outras circunstâncias judiciais.

Assim, fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão.

Incidiu a agravante prevista no art. 61, II, "g" do CP, pois "a acusada praticou o crime com violação de dever inerente à sua profissão como bacharel em nutrição, mormente porque é dever de todos os profissionais bem exercer seu cargo com ética, honradez e lisura".

Acolho o pedido da defesa para afastar a incidência da referida agravante, uma vez que os fundamentos que a embasam também serviram para exasperar a pena-base no tocante à conduta social.

Também deve ser acolhido o pedido de reconhecimento da circunstância atenuante referente à confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d" do CP. A ré confessou o preenchimento do documento de fl. 28 e sua utilização perante a Paneteria ZN. Nesse particular, ressalte-se que a confissão da ré foi de fundamental importância para a condenação, uma vez que a prova pericial não foi conclusiva e, em juízo, a testemunha não reconheceu a apelante com absoluta certeza. Por essas razões, e mormente porque a confissão foi utilizada expressamente na sentença para embasar a autoria delitiva, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d" do CP, na fração de 1/6 (um sexto), na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AGRHC 2019.01.667581. Relator Jorge Mussi. Quinta Turma. DJE DATA:30/09/2019).

Pena intermediária fixada em 2 anos e 1 mês de reclusão.

Sem causas de aumento e diminuição.

Desse modo, fixo definitivamente a pena em 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c" do CP.

Reduzo a quantidade de dias multa para o equivalente a 10 dias-multa, no valor mínimo legal. Isso porque, a quantidade de dias multa deve observar o mesmo critério trifásico de cálculo da pena corporal e, por conseguinte, deve ser proporcional à mesma.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo em favor da União Federal.

Pelo exposto, dou parcial provimento à apelação interposta pela defesa para reduzir a pena-base e a quantidade de dias multa, fixando definitivamente a pena em 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo em favor da União Federal.

É o voto.