Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento do recurso de Anildo Lulu, de ofício reduzir as penas dos apelantes para 2 (dois) anos e 11(onze) meses de reclusão, para o réu Paulo Roberto e para 2(dois) anos e 6(seis) meses de reclusão, para o denunciado Anildo, dar parcial provimento do recurso de Paulo Roberto Sebastião tão somente para que a pena privativa de liberdade seja substituída por penas restritivas de direitos e conceder, de ofício, de efeitos da referida substituição ao corréu Anildo, com fundamento no artigo 580 do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas por Paulo Roberto Sebastião e Anildo Lulu em face da sentença de fls. 593/602 por meio da qual Anildo Lulu foi condenado como incurso nas penas do artigo 148, caput (duas vezes) e 148, § 2º (uma vez), em concurso formal (artigo 70), todos do Código Penal à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e Paulo Roberto Sebastião, como incurso nas penas do artigo 148, caput (duas vezes) e 148, § 2º (uma vez), na forma do artigo 70, ambos do Código Penal, à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime aberto, incabível a substituição uma vez que o crime foi praticado com violência contra uma das vítimas, causando-lhe grave sofrimento físico e/ou moral e os acusados reiteram a prática de condutas criminosas violentas.

Alega o apelante Anildo Lulu que em momento algum fora afirmado pelo apelante, tampouco comprovado nos autos que possuía intenção nas investidas alegações de cárcere privado; que as provas colacionadas foram baseadas em depoimentos parciais; que a validade das provas produzidas durante o inquérito policial deve limitar-se aos fins investigativos, jamais poderão servir para convicção do juiz no curso do processo penal. (fls. 612/628).

De seu turno, o apelante Paulo Roberto Sebastião alega que durante a instrução processual não restou comprovada a prática dos delitos descritos na denúncia, muito pelo contrário, restou comprovado que o apelante apenas acompanhou o movimento que teve início no dia 20/05/2008, quando índios da Cidade de Avaí, SP, bloquearam a Rodovia Bauru-Marília, reivindicando que fosse nomeado um representante indígena para a Administração em caso de mudança da Sede da Funai para o litoral paulista e o acusado que é domiciliado na Aldeia Kopenoty acompanhou o desdobramento da manifestação na aldeia; que nenhuma das testemunhas apontou o apelante como autor do delito; alega, ainda, ausência de dolo, conforme comprovado inclusive pelo Laudo antropológico. Alega, por fim, necessidade de aplicação da atenuante prevista no art. 56, da Lei 6001/73 (estatuto do índio) para afastar a imputabilidade penal e , caso mantida a condenação, que seja autorizada a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (fls. 640/651).

Com contrarrazões (fls. 653/658) vieram os autos a esta Corte Regional.

Parecer da Procuradoria Regional da República pelo desprovimento do recurso de Anildo Lulu e pelo parcial provimento do recurso de Paulo Roberto Sebastião tão somente para que a pena privativa de liberdade seja substituída por penas restritivas de direitos e concessão, de ofício, de efeitos da referida substituição ao corréu Anildo, com fundamento no artigo 580 do Código de Processo Penal.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Anildo Lulu e Paulo Roberto Sebastião foram denunciados como incursos 3 (três) vezes no artigo 148, § 2º, c/c artigo 29 e 70, todos do Código Penal , nos seguintes moldes (fls. 154/156):

"Consta do inquérito policial em epígrafe que, no período compreendido entre a noite do dia 20 até às 19 horas do dia 22 de maio de 2008, ANILDO LULU (cacique) e PAULO ROBERTO SEBASTIÃO (vereador de Avaí/SP), índios da reserva de Araribá, em Avaí/SP, que lideravam uma manifestação armada (com armas brancas de origem indígena), privaram da liberdade três servidores (Arnor Gomes de Oliverira, Edenilson Sebastião e Mario de Camilo) da então Administração Regional da Fundação Nacional do Índio (FUNAI) em Bauru, mantendo-os em cárcere privado na citada terra indígena, fazendo-os reféns contra a vontade deles, e lhes causando grave sofrimento moral em razão dos maus tratos e da natureza da detenção.

A manifestação tinha por escopo a nomeação de um representante indígena para o cargo de Administrador Regional de FUNAI em Bauru, bem como a manutenção da sede regional nesta cidade, tendo em vista a intenção da direção nacional da FUNAI em Brasília de transferi-la para litoral do estado de São Paulo.

Segundo ficou apurado, a manifestação teve início por volta das 9 horas do dia 20/05/2008, momento em que os índios reivindicantes realizaram o bloqueio do trânsito dos dois sentidos da Rodovia Comandante João Ribeiro de Barros (rodovia Bauru-Marília), altura do km 381, utilizando-se de um trator com um reboque e de troncos de árvores (fl. 29). No local, compareceu a polícia federal, a polícia rodoviária, a policia militar e servidores da FUNAI de Bauru, e, notadamente, o diálogo travado entre os lideres do movimento - os denunciados - e o servidor Arnor Gomes de Oliveira resultou na liberação da pista.

As reivindicações continuaram na reserva Araribá, nas aldeias Tereguá e Kopenoty, e os servidores da FUNAI Arnor, Edenilson Sebastião e Mario de Camilo para lá se deslocaram para intermediar um acordo com os denunciados.

Contudo, por volta das 15 horas , ao lerem um fax emitido pela FUNAI de Brasília, os índios ficaram descontentes e os denunciados solicitaram que os três intermediadores permanecessem no local até que viesse, por parte da presidência da FUNAI, uma resposta adequada às exigências.

A partir de então, diante da demora da resposta da direção nacional da Funai, as vítimas foram afastadas dos policiais militares presentes e permaneceram encarceradas por aproximadamente 2 (dois) dias. Segundo relataram, foram mantidas contra as suas vontades, limitadas a um quiosque, sem tomar banho, sob forte pressão psicológica e emocional, e com ameaças às suas integridades físicas (fls. 23/24, 25 e 26). Arnor descreveu que "em certa ocasião, quando a imprensa compareceu ao local, o Cacique ANILDO chegou a dar um abraço forte contra as costas do declarante, munido de um pedaço de pau, arrastando-o até próximo às câmeras " (fl. 24).

Delegados e agentes da Polícia Federal de Bauru estiveram no local e realizaram relatórios acerca do que viram. Em resumo, informaram sobre o deslocamento, inicialmente pacífico, de três funcionários da FUNAI para a reserva Araribá, a fim de intermediarem as negociações. Entretanto, esclareceram que ANILDO LULU e PAULO ROBERTO SEBASTIÃO, que lideravam as manifestações, passaram a reter as vítimas naquele local, cerceando o direito à liberdade delas por dois dias (fls. 09/14).

A manifestação terminou por volta das 19h do dia 22/05/2008, quando o Presidente da FUNAI encaminhou a Carta nº 045/PRES/FUNAI/2008, datada daquele dia, autorizando o deslocamento de 12 lideranças indígenas dessa região para Brasília, para tratar de assuntos relacionados com a Unidade Regional da FUNAI em Bauru (fls. 05/06).

Interrogado, ANILDO LULU informou ser o único líder da manifestação ocorrida entre os dias 20 a 22/05/2008. Alegou que os servidores da FUNAI estavam apenas colaborando com os índios, na tentativa de chamar a atenção da administração da FUNAI. Porém, confirmou que, no terceiro dia, esses funcionários desejaram se retirar, mas foram impedidos. Acrescentou que iniciaram um ritual conhecido como "dança da guerra", na qual, colocaram Arnor no centro do movimento e estavam munidos de instrumentos artesanais (arco-flecha, burdunas e lanças), pois pretendiam reivindicar a atenção das autoridades competentes 9fls. 37/39).

PAULO ROBERTO, por sua vez, informou que acompanhou a manifestação, pois fazia os registros fotográficos, porém, atribuiu a liderança exclusivamente a ANILDO. Quanto ao cárcere das vítimas, corroborou o interrogatório do codenunciado (fls. 45/46).

A autoria é certa quanto aos dois denunciados. Apesar de dizerem nos interrogatórios que a liderança do movimento só era exercida por ANILDO, é notória a participação de PAULO ROBERTO, que se extrai dos depoimentos das vítimas (fls. 23/26), de relatório policial (fls. 13/14) e do Boletim de Ocorrência de fl. 29.

Além da resistência física, de não permitir que os reféns saíssem da aldeia, os denunciados ainda coagiram aquelas pessoas mediante uso de armas de origem indígenas. Embora não tenha ocorrido violência física, era evidente a violência moral e psicológica pela ostentação das armas, pelas ameaças veladas e até mesmo pelas explícitas menções à possibilidade de ocorrer algo mais grave caso as reivindicações não fossem imediatamente atendidas pela direção da FUNAI em Brasília (' estavam ali para morrer' - fl. 09, "dispostos a derramar sangue" - fl. 14).

Assim agindo, os denunciados praticaram o crime de cárcere privado, em concurso formal (3vezes) contra as vítimas Arnor Gomes de Oliveira, Edenilon Sebastião e Mario de Camilo, servidores da FUNAI."

Processado o feito, sobreveio a sentença de fls. 593/602 por meio da qual Anildo Lulu foi condenado como incurso nas penas do artigo 148, caput (duas vezes) e 148, § 2º (uma vez), em concurso formal (artigo 70), todos do Código Penal à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e Paulo Roberto Sebastião, como incurso nas penas do artigo 148, caput (duas vezes) e 148, § 2º (uma vez), na forma do artigo 70, ambos do Código Penal, à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime aberto, incabível a substituição uma vez que o crime foi praticado com violência contra uma das vítimas, causando-lhe grave sofrimento físico e/ou moral e os acusados reiteram a prática de condutas criminosas violentas.

Alega o apelante Anildo Lulu que em momento algum fora afirmado pelo apelante, tampouco comprovado nos autos que possuía intenção nas investidas alegações de cárcere privado; que as provas colacionadas foram baseadas em depoimentos parciais; que a validade das provas produzidas durante o inquérito policial deve limitar-se aos fins investigativos, jamais poderão servir para convicção do juiz no curso do processo penal.

De seu turno, o apelante Paulo Roberto Sebastião alega que durante a instrução processual não restou comprovada a prática dos delitos descritos na denúncia, muito pelo contrário, restou comprovado que o apelante apenas acompanhou o movimento que teve início no dia 20/05/2008, quando índios da Cidade de Avaí, SP, bloquearam a Rodovia Bauru-Marília, reivindicando que fosse nomeado um representante indígena para a Administração em caso de mudança da Sede da Funai para o litoral paulista e o acusado que é domiciliado na Aldeia Kopenoty acompanhou o desdobramento da manifestação na aldeia; que nenhuma das testemunhas apontou o apelante como autor do delito; alega, ainda, ausência de dolo, conforme comprovado inclusive pelo Laudo antropológico.

Sem razão os apelantes.

De fato, os apelantes respondem pelo delito do artigo 148, caput e § 2º, do Código Penal, que dispõe:

Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:

Pena - reclusão, de um a três anos.[...]

§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral:

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

As vítimas confirmaram que tiveram que ficar na aldeia até que o documento da FUNAI fosse entregue:

De fato, Arnor, em juízo, afirmou que se recorda dos fatos noticiados nos jornais, que era servidor do Funai, chefe de administração, no momento do ocorrido pelo expediente, foi surpreendido com a notícia de que os índios teriam bloqueado a estrada, se dirigiu para a estrada para tentar desbloquear, acompanhado de dois policiais, quando chegou, tentou negociar a liberação da estrada, o movimento era para tentar manter a unidade gestora da Funai no local; chegando na estrada iniciou a negociação e os réus afirmaram que não liberariam a estrada e que o depoente não sairia dali; que os réus e outros índios tomaram a frente e disseram que o depoente não sairiam dali, que conseguiram liberar a estrada, foram para a aldeia para esperar um documento da Funai, quando chegou o documento, na aldeia, afirmaram que o documento não resolveria e que ele não sairia dali enquanto não fosse resolvida a questão; os líderes do movimento era o Paulo Sebastião e Lulu, houve negociação a nível de Brasília para liberação do depoente; que ficou do dia 20 para o dia 21 ; na aldeia ficou sentado num chapeuzinho de palha, não houve num primeiro momento espancamento, ameaça de morte, machucar, tentou sair através de diálogo mas não foi permitido; foi bem tratado mas numa situação dessas nunca se é bem tratado, comeu mas não era uma coisa natural, que forneceram alimentação; que ficava a maior parte do tempo sentado, que dormiu no sofá em uma antiga casa; que não esperava aquilo por parte deles, porque sempre manteve bom relacionamento; que pensou eles estavam usando o depoente para conseguir o que queriam, que ficou triste, que chegou a chorar , que sofreu psicologicamente mas não houve agressão física; não foi Paulinho nem Anildo mas ouvia sussurros por parte de todos os índios para ficar bonzinho para nada acontecer. Que Anildo usava um artifício, que era bloquear o peito mas não houve tentativa de machucar; que sentia medo de algo pior acontecer, mas não acreditava que fariam algo, porque tinham bom relacionamento, sempre foi respeitado; bloqueavam o peito com uma ferramenta de madeira, um pedaço de pau, madeira rústica, que foi pego mas não arrastado, que não resistiu, que sofreu muita pressão psicológica, emocional, que considerada Anildo e Paulo integrados, que após negociação a nível de Brasília foi retirado de lá pela Polícia Federal; que mora em Bauru; não presenciou armas de fogo; todo movimento tem seus líderes, a decisão de que permanecessem alí, reféns foi de todos os índios, sob liderança dos dois réus

Edenilson Sebastião afirmou que era representante da Funai em Araribá, indicado pela administração regional da Funai em Bauru, as comunidades indígenas de Araribá tinham reivindicação de que não concordavam com a mudança da Funai de Bauru para Itanhaém, que no movimento na estrada havia mais de 400 indígenas; que os servidores da Funai ficaram na aldeia aguardando decisão da Funai, ficaram na aldeia o depoente, Arnor e Mario de Camilo, ficaram na aldeia de Teregua e depois os indígenas levaram para outra aldeia mais para o fundo, como forma de pressão para a Funai se manifestar sobre o assunto. Como eram bastante indígenas não sabe quem liderava o movimento, foi com carro da aldeia, estava sendo conduzido por indígenas, que ficou numa casa sede da Funai, que foi extinta, dentro da aldeia, que ficou 2 ou 3 dias, até que chegou um documento, que não podiam sair da casa da sede e tinham medo de não desrespeitar a decisão do grupo que mantinham lá dentro, que havia mais que 400 indígenas, que recebia alimentação; que como indígena, sofria com a falta de consideração com o movimento indígena, mas não tinha poder de decisão; que não sentiu medo de morrer, a pressão não era muita; que confirma o que disse na polícia federal, sobre a pressão que sofreu mas como indígena tinha certo relacionamento com todos os indígenas; que em relação aos dois réus não tem algum fato ; alguma pressão, a pressão decorria do grupo, que confirma as declarações na polícia no sentido de que os réus eram líderes do grupo, além de outros, que era mais participação do que liderança, que cada aldeia tem lideranças, que Anildo era cacique, que Paulo liderava o grupo juntamente com outras lideranças, caciques, que em momento algum sofreu maus tratos, que continua residindo na casa, ao lado do escritório da Funai, que só não podia sair, que o escritório saiu de Bauru e foi para Itanhaém , que não houve mais manifestação a respeito.

Mario de Camilo relatou que na época trabalhava na Funai, que houve manifestação na estrada, que foram procurados pela Funai e foi com Arnor para a rodovia, no intuito de conversar com os índios e liberar a estrada, chegando lá tinha bastante índio, conversaram e liberaram a estrada e se dirigiram para a aldeia , conversou com Anildo e Paulo , Anildo era cacique e Paulo era da liderança, que foram para a aldeia e foram para a sede e ficaram lá porque a questão não foi resolvida, então ficaram lá e as lideranças, junto com Anildo e Paulo não deixaram sair de lá, haviam vários na liderança, membros, não se lembra especificamente, mas se lembra dos dois réus, que foi chamado para ir para a aldeia, praticamente levado, foi determinado que descessem para a aldeia, que lá chegando não conseguiu voltar, que ficaram os três na sede, tiveram que ficar lá dias, pelo menos 1 dia, que ficaram esperando decisão para liberarem para ir embora, que não houve pressão mas não deixavam ir embora, que era a comunidade inteira, que não sabe quem determinou que ficasse, que Anildo foi conversar com o depoente e falou que estavam aguardando decisão de Brasília, que dormiu, que comeu, que não houve pressão, não teve nada físico, que se recorda do depoimento da polícia federal, que confirma o que declarou, que estava lá e queria ir embora mas não houve pressão física, que após o delegado da polícia federal conversar com os índios foi liberado, que Edenilson morava lá, que o temor era porque não se comunicava com a família e não podia voltar para casa, que não sofreu maus tratos não teve privação de alimentos ou água, os réus eram lideres, juntamente com a comunidade, que não tinha armas de fogo no local, apenas armas artesanais, de madeira, mas não foi ameaçado, que não se recorda se os réus estavam com armas, que não sofreu ameaça por parte do réu Paulo.

Interrogado, Anildo Lulu declarou que , passou uma noite preso, desentendimento com a esposa, responde processo, não tem nada contra as vítimas, que o movimento ocorreu , que quando disse que era o único líder, era o líder para a imprensa, para falar com a imprensa mas o movimento era do grupo inteiro, das quadro aldeias, que Paulo Roberto também participou , que tradicionalmente não se toma decisão sozinho, foram os quatro caciques e a comunidade, mais de 300 indígenas tomavam a decisão, que se manifestou favoravelmente pela manutenção das vítimas, mas todos decidiram assim, não se recorda especificamente de Paulo, que a manifestação foi feita para chamar a atenção da Funai, para ser atendida a reivindicação, que confirma ter abraçado a vítima Arnor, mas pediu para ele ficar tranquilo. Tentou tranquiliza-lo dizendo que não ia acontecer nada, que era só para chamar a atenção, o Arnor ficou no centro, os demais não se recorda; que as ameaças eram feitas mais para a imprensa ver, que permaneciam na sede para tomar banho e comer e quando amanhecia eram levados para o quiosque .Ficaram cerca de dois dias, Que ficou preocupado com Arnor porque ele não era da origem indígena mas trocou telefonemas para tranquilizar a família dele, que não se lembra especificamente de Paulo, que policiais chegaram a conversar com várias lideranças e avisaram que se tratava de crime, que houve temor de confronto com a polícia federal, que não se recorda porque, em sede policial, indicou Paulo como participante da coordenação do evento.

Paulo afirmou que é vereador por três mandatos consecutivos, que na época era vereador, que é técnico agrícola, que também trabalha na prefeitura, que na verdade as lideranças estavam descontentes com a mudança da Funai de Bauru para Itanhaém, que registrou fotos, recebeu delegado federal, fez contato com deputado Federal para ajudarem as lideranças para terem resposta urgente para liberação dos dois indígenas e um branco, que não quatro aldeias, que Arnor é um morador de Bauru e a mudança para Itanhaém ia prejudica-lo, também para Edenilson, porque cargos iam ser extintos, que participou da manifestação somente por meio fotográfico, que os caciques se reuniram e decidiram que era o meio mais fácil de conseguir o que queriam, que não votou a favor da permanência deles, que não se lembra de ter participado da dança, não falava com a imprensa e sim Anildo, que não estava à caráter, como indígena, que achou que não deveria ser feito isso, que deveria ser ofício, se ofereceu para fazer através da Câmara de Vereadores, ficou com dó de Arnor, que não sendo indígena, teria que ficar na aldeia, foi contra, não participou em nenhum momento da decisão de manter as vítimas no local, que estava presente na rodovia, registrando fotos , não foi favorável ao fechamento da rodovia, na época era vereador, fazia parte da liderança da aldeia mas depois que foi eleito vereador não participava mais, que quando houve liberação estava no local, que se recorda de ter deposto na polícia federal, que foi bem atendido, confirma o depoimento no sentido de que Arnor estava abatido, que várias policiais estiveram na manifestação , que os policiais avisaram que era crime não liberar , que poderia dar problema, que estava lá para cuidar para que nada acontecesse com os "meninos". Que Anildo Lulu foi escolhido para falar com a imprensa porque fala melhor, mas não estava sozinho nas decisões.

Dos depoimentos colhidos não resta dúvida de que os réus integravam a liderança do movimento e tomaram a decisão de manter as vítimas em cárcere privado.

Nesse passo, com razão o sentenciante ao afirmar que, ainda que assim não fosse, restaria no presente caso, a teoria do domínio do fato, pois Anildo era o cacique dos Terena e Paulo Roberto exercia forte influência no grupo e ambos se reuniram com os demais indígenas para perpetrar o delito.

Também correto o sentenciante ao avaliar que a que a condenação não pode se dar em sua totalidade na conduta do artigo 148, 2º, pois não ficou demonstrado que as vítimas tenham sofrido maus-tratos, uma vez que Edenilson e Mário, inclusive, afirmaram que sequer passaram por sofrimento físico e moral e as testemunhas corroboram as afirmações, pois não vislumbraram qualquer ocorrência que pudesse resultar neste tipo de sofrimento.

De outra parte, a vítima Arnor relatou que ficou assustado, pois não tinha costume de resolver problemas dessa natureza com os índios e chegou até a chorar. Neste ponto, a prova dos autos é no sentido de que o denunciado Anildo impôs sofrimento moral à vítima ao conduzi-la com o uso de borduna para o centro de uma roda de guerra e expô-la ao público, diante das câmeras de televisão.

Assim, entendo que restou comprovado o caráter da detenção, imposição à vítima Arnor de grave sofrimento moral, de modo a amoldar-se a conduta do denunciado Anildo, também, à figura do artigo 148, 2º do Código Penal bem como a conduta de Paulo Roberto pois como líder dos indígenas anuiu às condutas perpetradas naquele momento em que Arnor passava por graves sofrimentos físicos e morais.

Em relação à dosimetria, procedeu o sentenciante nos seguintes moldes:

" Deste modo, como não foram comprovadas excludentes da antijuricidade nem dirimentes da culpabilidade, passa-se à fundamentação das reprimendas.

Atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal Brasileiro, verifico que os denunciados são tecnicamente primários.

Ocorre que há nos autos comprovação de que o denunciado Paulo Roberto já esteve envolvido em infrações penais, no passado, e reiterou a conduta apurada nestes autos (f. 497, 535, 557 e 645), o que denota personalidade voltada para o delito e má conduta social; as circunstâncias do crime são injustificáveis, pois a privação de liberdade das vítimas viola direitos humanos, o que impõe a fixação da pena-base, acima do mínimo legal, previsto para o delito do artigo 148, 2º, do Código Penal, em 2(dois) anos e 2(dois) meses de reclusão.

Considerando que uma das vítimas era irmão do denunciado, incide no caso a agravante do artigo 61, II, e, de modo que a pena-base fica agravada em 1/6, resultando em 2(dois) anos, 6(seis) meses e 10(dez) dias de reclusão.

Não há atenuantes a serem consideradas.

Incide, no entanto, a causa de aumento, pela ocorrência do concurso formal, visto que o delito foi perpetrado em face de três vítimas diversas, duas delas na forma do art. 148, caput, e uma vez no art. 148, 2º, todos do CP, devendo a pena ser aumentada de 1/4 (artigo 70 do Código Penal), fixando-se definitivamente em 3 (três) anos, 1(um) mês e 27(vinte e sete) dias de reclusão, para o réu Paulo Roberto, pois não estão presentes causas de diminuição.

Com relação ao denunciado Anildo, do mesmo modo, há comprovação de que se vê às voltas com o delito, havendo, inclusive, registro de condenação a pena pecuniária, que acabou sucumbindo à prescrição (f. 554-555). Há prova, também, de que reiterou na conduta de cárcere privado (f. 545), embora tenha sido beneficiado, mais uma vez, pela demora estatal na persecução penal. Tais circunstâncias denotam que o denunciado é voltado para a prática de crimes e persiste na conduta de cárcere privado, denotando que não tem boa conduta social. As circunstâncias do delito não foram justificadas e o comportamento das vítimas não influenciou na prática do crime. Deste modo, impõe-se a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Assim, fica a pena-base fixada acima do mínimo legal previsto para o delito do artigo 148, 2º do Código Penal, em 3 (três) anos de reclusão.

A sanção a ser aplicada, no entanto, em face do concurso formal entre os delitos do artigo 148, caput (duas vezes) e 148, 2º (uma vez) é a mais grave, aumentada de 1/4 (artigo 70 do Código Penal).

Não há circunstâncias agravantes. A atenuante da confissão não deve ser aplicada, pois, em juízo, o réu retratou parte de seu depoimento policial, atribuindo a decisão de manter as vítimas em cárcere a toda a aldeia, na tentativa de desvencilhar-se da autoria delitiva.

Deste modo, aplicando-se à pena-base o percentual de 1/4, pela incidência do concurso formal, fica a pena definitiva fixada em 3(três) anos e 9(nove) meses de reclusão, para o denunciado Anildo.

O regime de cumprimento das penas é o aberto.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para declarar o Acusado ANILDO LULU como incurso nas iras do artigo 148, caput (duas vezes) e 148, 2º (uma vez), em concurso formal (artigo 70), todos do Código Penal, CONDENANDO-O à pena final 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e o Acusado PAULO ROBERTO SEBASTIÃO como incurso nas penas do 148, caput (duas vezes) e 148, 2º (uma vez), na forma do artigo 70, ambos do Código Penal, CONDENANDO-O à reprimenda de em 3 (três) anos, 1(um) mês e 27(vinte e sete) dias de reclusão, ambas a serem cumpridas no regime aberto.

Incabível, no caso, a substituição da pena privativa de liberdade uma vez que o crime foi praticado com violência contra uma das vítimas, causando-lhe grave sofrimento físico e/ou moral. Além disso, os Acusados reiteram a prática de condutas criminosas violentas.

Sem condenação dos réus ao pagamento das custas, uma vez que foram assistidos por advogados dativos."

Passando à dosimetria, com relação ao denunciado Paulo, na primeira fase, estabelece o artigo 59 do Código Penal que as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

Nesse passo, anoto que a existência de ações penais em curso ou inquéritos não configuram maus antecedentes, conduta social desfavorável nem personalidade voltada para a prática de crime, nos termos da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça e as demais circunstâncias do caso concreto não extrapolam a normalidade e são intrínsecas ao tipo penal em análise.

Desse modo, na primeira fase, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal previsto para o delito do artigo 148, 2º, do Código Penal, em 2(dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, alega o apelante Paulo Roberto necessidade de aplicação da atenuante prevista no art. 56, da Lei 6001/73 (estatuto do índio) para afastar a imputabilidade penal e , caso mantida a condenação, que seja autorizada a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Em relação à atenuante prevista no Estatuto do Índio, com razão o sentenciante ao afirmar que os réus já se encontram adaptados à sociedade civil, de modo que descabe a aplicação da atenuante.

De outra parte, considerando que uma das vítimas era irmão do denunciado, incide no caso a agravante do artigo 61, II, de modo que a pena-base fica agravada em 1/6, resultando em 2(dois) anos, 4(quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, incide a causa de aumento, pela ocorrência do concurso formal, visto que o delito foi perpetrado em face de três vítimas diversas, duas delas na forma do art. 148, caput, e uma vez no art. 148, 2º, todos do CP, devendo a pena ser aumentada de 1/4 (artigo 70 do Código Penal), fixando-se definitivamente em 2 (dois) anos e 11(onze) meses de reclusão, para o réu Paulo Roberto, pois não estão presentes causas de diminuição.

Passando à dosimetria, com relação ao denunciado Anildo, na primeira fase, estabelece o artigo 59 do Código Penal que as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

Nesse passo, anoto que a existência de ações penais em curso ou inquéritos não configuram maus antecedentes, conduta social desfavorável nem personalidade voltada para a prática de crime, nos termos da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça. As demais circunstâncias do caso concreto não extrapolam a normalidade e são intrínsecas ao tipo penal em análise.

Assim, fica a pena-base fixada no mínimo legal previsto para o delito do artigo 148, 2º do Código Penal, em 2 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes. A atenuante da confissão não deve ser aplicada, pois, em juízo, o réu retratou parte de seu depoimento policial, atribuindo a decisão de manter as vítimas em cárcere a toda a aldeia, na tentativa de desvencilhar-se da autoria delitiva.

Na terceira fase, incide a causa de aumento , em face do concurso formal entre os delitos do artigo 148, caput (duas vezes) e 148, 2º (uma vez) , de 1/4 (artigo 70 do Código Penal).

Deste modo, aplicando-se à pena-base o percentual de 1/4, pela incidência do concurso formal, fica a pena definitiva fixada em 2(dois) anos e 6(seis) meses de reclusão, para o denunciado Anildo.

O regime de cumprimento das penas é o aberto.

Por fim, com razão o apelante Paulo em relação à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos uma vez que os motivos invocados pelo sentenciante são genéricos e fazem parte do tipo penal.

Ainda, por se tratar dos condenados indígenas, a fixação das reprimendas alternativas à prisão de liberdade deve levar em consideração suas condições pessoais, a fim de que não afete os costumes e a integração dos condenados à sua tribo (art. 231, CF).

Desta forma, as penas restritivas de direitos deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução, atento à condição sociocultural dos condenados e de maneira dar aplicação do que dispõe a parte final do art. 56 da lei 6.001/73.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de Anildo Lulu, de ofício reduzo as penas dos apelantes para 2 (dois) anos e 11(onze) meses de reclusão, para o réu Paulo Roberto e para 2(dois) anos e 6(seis) meses de reclusão, para o denunciado Anildo, dou parcial provimento do recurso de Paulo Roberto Sebastião tão somente para que a pena privativa de liberdade seja substituída por penas restritivas de direitos, nos termos acima explicitados, e concedo, de ofício, efeitos da referida substituição ao corréu Anildo, com fundamento no artigo 580 do Código de Processo Penal.