Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação para limitar a infração penal às movimentações ocorridas em 17 e 19.09.2008, afastar a causa de aumento decorrente da habitualidade, redimensionar a pena de multa, reduzir o valor do dia-multa ao mínimo legal e conceder ao réu os benefícios da assistência judiciária gratuita, ficando a pena definitivamente estabelecida em 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, nos termos do voto do Desembargador Federal Relator; prosseguindo, a Turma, por maioria, decide reduzir o valor da prestação pecuniária para 1 (um) salário mínimo, nos termos do voto do Desembargador Federal Relator, com quem votou o Desembargador Federal José Lunardelli, vencido o Desembargador Federal Fausto De Sanctis, que mantinha a sentença quanto à prestação pecuniária (10 salários mínimos), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Na sessão de 10.10.2019 pedi vista dos autos para melhor análise do feito.

Após examinar detidamente as provas colacionadas ao processo, chego à mesma conclusão quanto ao mérito esposada pelo e. Relator no voto acostado às fls. 450/452, no que diz respeito à manutenção da condenação do increpado pela prática do crime de lavagem de dinheiro, limitada a infração penal às movimentações ocorridas em 17.09.2008 e 19.09.2008, como bem explicitado no voto.

No entanto, divirjo quanto ao valor da prestação pecuniária, considerando a natureza indenizatória da qual se reveste tal pena.

Com efeito, nos termos do art. 45, parágrafo 1º, do Código Penal, a pena substitutiva de prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social e tem seus limites estipulados em, no mínimo, 1 (um) salário mínimo e, no máximo, 360 (trezentos e sessenta) salários, sendo certo que, nos termos de seu § 2º, aludida prestação poderá consistir em prestação de outra natureza.

Embora a lei seja omissa sobre critérios específicos para sua fixação, a prestação pecuniária deve ser, em razão de sua natureza, aproximada à extensão dos danos causados à vítima, atendendo à gravidade da infração e às suas consequências, porquanto visa à reparação civil.

Eventualmente, a situação econômica do agente pode levar à flexibilização quanto ao montante a ser fixado diante dos reflexos inerentes no caso de seu descumprimento: conversão em prisão.

Nesse passo, cabe mencionar o seguinte trecho de voto proferido pelo Exmo. Ministro do Superior Tribunal de Justiça Ribeiro Dantas nos autos do Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 1.760.446 - PR (2018/029858-5), 5ª Turma, DJe de 03.12.2018:

Na hipótese, a pena de prestação pecuniária fixada na sentença, de 10 (dez) salários mínimos, atende ao propósito de reprimir o acusado pelo grave ilícito praticado (lavagem de dinheiro - operações de 17 e 19 de setembro de 2008 na monta de US$ 3.400,00 - três mil e quatrocentos dólares), valor este que, inclusive, poderá ser parcelado.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à Apelação da defesa, porém, em menor extensão, devendo ser mantida a sentença quanto à prestação pecuniária, nos termos acima explicitados.

É o voto.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta por CHRIS IFEANYI NDUBISI em face da sentença da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo que o condenou à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 66 (sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pela prática do crime tipificado no art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.613, de 03.03.1998. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em "prestação pecuniária no valor de dez salários mínimos a ser destinada a entidades assistenciais públicas ou privadas, devendo o valor ser dividido entre as diversas entidades cadastradas, a critério do Juízo da Execução e prestação de serviço à comunidade, em entidades assistenciais devidamente cadastradas no Juízo da Execução" (fls. 369/380).

A denúncia, recebida em 11.07.2014 (fls. 201/202), narra que o réu, vulgo "Tony", no período de 19.10.2004 a 19.09.2008, ocultou e dissimulou a origem, a natureza e a propriedade de valores provenientes de crimes de tráfico ilícito de drogas. Segundo consta, o acusado realizou 32 (trinta e duas) operações consistentes em remessa e recebimento de valores ao exterior, bem como compra e venda de moeda estrangeira, sempre atuando por meio de interpostas pessoas (fls. 196/199).

A sentença foi publicada em 02.09.2015 (fls. 381) e transitou em julgado para a acusação.

Em seu recurso, o apelante requer, preliminarmente, a declaração de nulidade da audiência de instrução e dos atos subsequentes, ao argumento de que o caso é complexo e que a ausência do defensor constituído ao ato deveria ter ensejado a suspensão da audiência, com o encaminhando dos autos à Defensoria Pública da União. Argumenta também que a conduta que lhe foi imputada não consubstancia crime de lavagem de dinheiro, pois as movimentações financeiras realizadas são um desdobramento natural do delito de tráfico de drogas. Quanto ao mérito, alega que não existe prova suficiente da autoria, tendo em vista que as transações não foram feitas por ele, além do que a maioria das transações ocorreu antes do cometimento do crime de tráfico.

Caso mantida a condenação, pleiteia: i) o afastamento da causa de aumento da pena prevista no art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.613/1998, pois não foi descrita na denúncia a habitualidade; ii) "a redução do valor da prestação pecuniária para o mínimo legal, considerando a situação econômica do acusado ou, subsidiariamente, que a determinação de seu valor seja proporcional à definição do quantum da pena privativa de liberdade"; iii) a fixação da pena de multa de forma proporcional à pena privativa de liberdade; iv) a fixação do valor do dia-multa no mínimo legal, diante da situação econômica do réu; v) a isenção do pagamento das custas processuais (fls. 386/405).

Em suas contrarrazões (fls. 407/428), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento ao recurso, apenas para a redução do valor do dia-multa e a isenção do pagamento das custas processuais.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento da apelação, a fim de que seja readequada a pena de multa e a prestação pecuniária, bem como seja concedida ao réu a gratuidade de justiça (fls. 435/443).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta CHRIS IFEANYI NDUBISI, por intermédio da Defensoria Pública da União (DPU), em face da sentença que o condenou pela prática do crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei nº 9.613/1998, art. 1º, § 4º).

Rejeito a preliminar de nulidade arguida pela defesa. O defensor constituído (fls. 211), embora devidamente intimado, não compareceu à audiência de instrução, tendo o acusado sido assistido, na ocasião, por defensor ad hoc (fls. 274/275).

O juiz que presidiu a audiência e que também proferiu a sentença enfrentou de forma exaustiva a questão, afirmando que o réu fora "questionado no início e durante o interrogatório" acerca da ausência injustificada do seu defensor. Enfatizou, ainda, que a nomeação do advogado dativo para o ato possui expressa previsão legal (CPP, art. 265, § 2º).

Nada há para ser acrescido à extensa e consistente fundamentação do juízo. Destaco apenas que, embora o caso concreto apresente complexidade, a realização da audiência com defensor ad hoc não desrespeitou o direito de defesa do réu. O juiz mostrou-se devidamente inteirado dos fatos tratados nos autos e formulou ao acusado todos os questionamentos relevantes para a sua elucidação.

Ademais, não consta que a DPU tenha requerido ao juízo, fundamentadamente, que se procedesse a novo interrogatório do réu, o que seria uma possibilidade legal (CPP, art. 196). Ao contrário, na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, nada requereu nas duas oportunidades em que teve acesso aos autos (fls. 286 e 288).

Feitas essas considerações, passo ao exame do mérito.

Do crime antecedente

Portanto, está devidamente comprovada a materialidade do crime antecedente.

Do crime de lavagem de dinheiro

A defesa sustenta que as movimentações financeiras realizadas são um desdobramento natural do delito de tráfico de drogas e que não há comprovação da autoria. Sem razão, porém.

Está suficientemente demonstrado que o apelante, ciente da origem criminosa dos valores auferidos, ocultou e dissimulou a procedência e a propriedade desse montante. Não há dúvida acerca do elemento subjetivo do tipo, pois o apelante agiu com o nítido propósito de reciclar esse capital, conferindo-lhe aparência lícita.

Ao ser interrogado, a apelante negou seu envolvimento nos fatos. Disse que é nigeriano e vivia no Brasil há 18 anos, exercendo o ofício de comerciante, no mercado de roupas, pelo que ganhava aproximadamente R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês. Com relação às transações narradas na denúncia, disse que ajudava alguns amigos que não tinham documentos, mas que o dinheiro não lhe pertencia. Indagado sobre os nomes desses amigos, disse que não se recordava, pois já fazia muito tempo que isso tinha ocorrido. Disse que não sabia de onde surgiram os nomes relacionados a fls. 197 e que, em relação à tabela de fls. 198, conhecia apenas Maria Bernadete da Silva, sua esposa.

Negou a prática do crime antecedente (tráfico de drogas), dizendo que havia sido acusado indevidamente por Henry, um inimigo seu, que inclusive já fugiu da prisão. Henry lhe teria escrito uma carta, confessando que o acusara injustamente e essa carta foi entregue ao advogado Valdecite. Disse também que, em 2007, foi abordado pela polícia com R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mas foi liberado. Negou que tivesse o apelido de Tony e disse que sua esposa trabalhava, mas que não sabia quanto ela recebia mensalmente, e que se utilizou da conta dela para fazer uma operação de câmbio apenas para ajudar um amigo que não tinha documento válido (fls. 276).

Conforme acima fundamentado, não há dúvida da participação do apelante no crime de tráfico apurado nos autos nº 2008.61.19.007612-4. Aliás, a existência da carta por ele mencionada não se confirmou, conforme fls. 291/292.

Maria Bernadete foi ouvida no inquérito policial nº 21.624/2008 e afirmou que seu marido era, sim, conhecido por Tony e que realizou, a pedido dele, diversas movimentações em moeda estrangeira. (fls. 235/236 - apenso 1).

Os documentos apreendidos na residência do apelante (fls. 183/184 - apenso 1) e as declarações de sua esposa confirmam as operações de câmbio realizadas em 17 e 19 de setembro de 2008, no valor total de US$ 3.400,00 (três mil e quatrocentos dólares).

O fato de as transações não envolverem formalmente o apelante não tem qualquer relevância na comprovação da autoria do crime relativamente a ele. Isso porque foi ele próprio que admitiu que solicitava a Maria Bernadete tais "favores", de modo a auxiliar seus compatriotas. O altruísmo invocado pelo apelante, no entanto, não convence.

Não há controvérsia acerca da incapacidade financeira do apelante, relativamente às movimentações realizadas, o que reforça a conclusão de que as transações tinham por substrato os produtos auferidos com o crime.

Destaco que a conduta apurada nestes autos não consubstancia, como pretende a defesa, mero prolongamento ou desdobramento lógico do delito anterior de tráfico. O apelante não visava unicamente usufruir dos valores obtidos com o crime antecedente. Ele tinha o nítido propósito de reciclar o capital e, por isso, por interposta pessoa, realizou as operações de câmbio identificadas. As sucessivas transações envolvendo moeda estrangeira, todas em nome alheio, revelam atos de mascaramento dos valores advindos do tráfico.

Portanto, mantenho a condenação de CHRIS IFEANYI NDUBISI pela prática do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 9.613, de 03.03.1998 (antes das alterações introduzidas pela Lei nº 12.683/12).

Passo ao exame da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o juízo fixou a pena-base privativa de liberdade em 3 (três) anos de reclusão, mínimo legal, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.

Embora haja nos autos a notícia de que o acusado já foi condenado em definitivo anteriormente, a ausência de recurso da acusação obsta qualquer incremento da pena, razão pela qual a mantenho no mínimo legal.

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes nem atenuantes, o que confirmo.

Na terceira fase, o juízo a quo não aplicou causas de diminuição da pena, mas aplicou a causa de aumento prevista no art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.613/1998, na fração de 1/3 (um terço). A DPU, entretanto, pede o afastamento dessa majorante.

Tem razão a DPU. Embora a denúncia tenha descrito o cometimento do delito de forma habitual, o que, em tese, permitiria a aplicação da causa de aumento mencionada, a redução do alcance do delito apenas para as transações ocorridas em 17 e 19.09.2008 afasta sua caracterização.

Assim, inexistindo outras causas de aumentou ou de diminuição, a pena privativa de liberdade fica definitivamente fixada em 3 (três) anos de reclusão.

Quanto à pena de multa, deve ser proporcional à pena corporal, de modo que, refeitos os cálculos segundo os mesmos critérios utilizados para a pena privativa de liberdade, a pena de multa fica definitivamente estabelecida em 10 (dez) dias-multa.

Acolho o pedido da defesa para reduzir o valor do dia-multa ao mínimo legal, pois, conforme alegado pela defesa, a situação econômica do réu não recomenda eventual aumento.

Mantenho o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como a substituição dessa pena por duas penas restritivas de direitos, nos termos estabelecidos na sentença. Todavia, considerando o montante movimentado pelo acusado e sua condição financeira, acolho o pedido de defesa para reduzir o valor da prestação pecuniária para 1 (um) salário mínimo.

Por fim, defiro o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. No entanto, essa concessão não impede a condenação do réu ao pagamento de custas, sendo sua isenção matéria a ser examinada em sede de execução penal (STJ, AgRg no Ag 1.377.544/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 31.05.2011, DJe 14.06.2011).

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para limitar a infração penal às movimentações ocorridas em 17 e 19.09.2008, afastar a causa de aumento decorrente da habitualidade, redimensionar a pena de multa, reduzir o valor do dia-multa e da prestação pecuniária ao mínimo legal e conceder ao réu os benefícios da assistência judiciária gratuita, ficando a pena definitivamente estabelecida em 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.