Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 07/10/2019
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007444-77.2014.4.03.6110/SP
2014.61.10.007444-3/SP
RELATORA : Desembargadora Federal INÊS VIRGÍNIA
EMBARGANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : NATANAEL JOAO DOS SANTOS
ADVOGADO : SP327058 CHRISTIAN JORGE MARTINS e outro(a)
No. ORIG. : 00074447720144036110 3 Vr SOROCABA/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL APONTADAS PELO INSS. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. OMISSÃO APONTADA PELO AUTOR. DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.
1. Não há, no acórdão embargado, qualquer omissão, obscuridade ou contradição, nem erro material, a ser esclarecido via embargos de declaração nas questões arguidas pelo INSS, até porque restou claro o critério de cálculo adotado para a correção monetária e que a atividade de bombeiro é periculosa, condição suficiente para que seja enquadrada como especial, independente da época da prestação do labor.
2. Não podem ser acolhidos os embargos de declaração com o propósito de instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada, e ou com fim de prequestionamento, se não restarem evidenciadas as hipóteses indicadas no art. 1022 do CPC/2015.
3. Embargos do INSS rejeitados.
4. A omissão passível de ser sanada por embargos de declaração fica configurada quando a decisão deixa de se manifestar sobre uma questão jurídica suscitada (ponto), não ficando caracterizada quando a questão suscitada já tiver sido decidida de forma fundamentada na decisão embargada.
5. O autor alega que o acórdão embargado está eivado de omissão, vez que não apreciou o período especial de 18.07.2009 a 28.02.2011, delimitado no PPP às fls. 174/175, que possibilitaria a concessão do benefício de aposentadoria especial.
6. Realmente o v. acórdão embargado padece da omissão apontada pelo autor embargante, porquanto não analisou aludido documento.
7. Analisado o PPP às fls. 174/175 do processo administrativo (mídia à fl. 48), observa-se que no período de 18.07.2009 a 28.02.2011, data da emissão do documento, o autor continuou exercendo a atividade de bombeiro industrial para a Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S/A, o que também permite o enquadramento especial do período, eis que se dessume de suas atividades habituais e permanentes que lhe competia assegurar pelos bens patrimoniais, bem como à integridade física de terceiros e em razão de não ser possível avaliar o grau de periculosidade a que esteve exposto, o que permite o enquadramento especial do período, mesmo que posterior à edição da Lei nº 9.032/95, por equiparação às categorias profissionais do código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64 (EXTINÇÃO DE FOGO, GUARDA - Bombeiros, Investigadores, Guardas), independente da época de prestação do labor.
8. Somados os períodos especiais ora reconhecidos aos já averbados em sede administrativa (fl. 120) até a data do requerimento administrativo, 09.03.2011, perfaz o autor 25 anos, 3 meses e 11 dias laborados exclusivamente em atividades especiais, pelo que faz jus ao benefício de aposentadoria especial.
9. Os efeitos da revisão devem retroagir à data do requerimento administrativo, 09.03.2011 (fl. 20), quando foi apresentada à autarquia federal documentação suficiente à comprovação do benefício vindicado.
10. A limitação imposta pelo artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica à hipótese em que a aposentadoria especial tenha sido deferida apenas judicialmente. Com efeito, o artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91 revelam que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial.
11. No caso, porém, não houve a concessão da aposentadoria especial, tampouco o posterior retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício e o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família. Assim, considerando a recusa da autarquia na concessão do benefício, que tem caráter alimentar e goza de proteção, não é possível interpretar a vedação em comento em prejuízo do segurado.
12. Não se olvida que a referida questão está pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (art. 543-B do CPC/1972). Contudo, prevalece o entendimento da E. Sétima Turma, no sentido de reconhecer que o disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91 não se aplica ao caso dos autos, não havendo, por conseguinte, que se falar na fixação do termo inicial do benefício na data do afastamento das atividades, nem em descontos, na fase de liquidação, das parcelas atrasadas dos períodos em que a parte autora permaneceu exercendo atividades consideradas especiais. Precedentes desta E. Turma.
13. Mantido, no mais, o v. acórdão.
14. Embargos do autor acolhidos, com efeitos infringentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos pelo INSS e acolho os Embargos de Declaração da parte autora, conferindo-lhes efeitos infringentes, para reformar o decisum às fls. 147/164vº e também condenar o INSS a averbar o labor especial desempenhado no período de 18.07.2009 a 28.02.2011 e a revisar o benefício NB nº 42/146.225.822-8, convertendo-o na espécie para aposentadoria especial, 09.03.2011, mantendo, no mais, o v. acórdão, inclusive quanto aos consectários e honorários advocatícios já fixados, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 23 de setembro de 2019.
INÊS VIRGÍNIA
Desembargadora Federal

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007444-77.2014.4.03.6110/SP
2014.61.10.007444-3/SP
RELATORA : Desembargadora Federal INÊS VIRGÍNIA
EMBARGANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : NATANAEL JOAO DOS SANTOS
ADVOGADO : SP327058 CHRISTIAN JORGE MARTINS e outro(a)
No. ORIG. : 00074447720144036110 3 Vr SOROCABA/SP

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de embargos de declaração opostos por NATANAEL JOÃO DOS SANTOS e pelo INSS contra o acórdão às fls. 147/164vº, proferido em sessão de julgamento realizada em 11/03/2019, cuja ementa foi redigida nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHO RURAL. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO RUÍDO. ATIVIDADE DE BOMBEIRO INDUSTRIAL. TEMPO INSUFICIENTE PARA CONVERSÃO/CONCESSÃO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. REVISÃO DA APOSENTADORIA PARA RECÁLCULO DA RMI. TUTELA INDEFERIDA.
1. A aposentadoria por tempo de contribuição integral, antes ou depois da EC/98, necessita da comprovação de 35 anos de serviço, se homem, e 30 anos, se mulher, além do cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II. O art. 4º, por sua vez, estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8213/91).
2. Nos termos do artigo 55, §§2º e 3º, da Lei 8.213/1991, é desnecessário a comprovação do recolhimento de contribuições previdenciárias pelo segurado especial ou trabalhador rural no período anterior à vigência da Lei de Benefícios, caso pretenda o cômputo do tempo de serviço rural, no entanto, tal período não será computado para efeito de carência (TRF3ª Região, 2009.61.05.005277-2/SP, Des. Fed. Paulo Domingues, DJ 09/04/2018; TRF3ª Região, 2007.61.26.001346-4/SP, Des. Fed. Carlos Delgado, DJ 09/04/2018; TRF3ª Região, 2007.61.83.007818-2/SP. Des. Fed. Toru Yamamoto. DJ 09/04/2018; EDcl no AgRg no REsp 1537424/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 05/11/2015; AR 3.650/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2015, DJe 04/12/2015).
3. Foi garantida ao segurado especial a possibilidade do reconhecimento do tempo de serviço rural, mesmo ausente recolhimento das contribuições, para o fim de obtenção de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente. No entanto, com relação ao período posterior à vigência da Lei 8.213/91, caso pretenda o cômputo do tempo de serviço rural para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, cabe ao segurado especial comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias, como contribuinte facultativo.
4. Considerando a dificuldade do trabalhador rural na obtenção da prova escrita, o Eg. STJ vem admitindo outros documentos além daqueles previstos no artigo 106, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, cujo rol não é taxativo, mas sim, exemplificativo, podendo ser admitido início de prova material sobre parte do lapso temporal pretendido, bem como tempo de serviço rural anterior à prova documental, desde que complementado por idônea e robusta prova testemunhal. Nesse passo, a jurisprudência sedimentou o entendimento de que a prova testemunhal possui aptidão para ampliar a eficácia probatória da prova material trazida aos autos, sendo desnecessária a sua contemporaneidade para todo o período de carência que se pretende comprovar. Precedentes.
5. No que tange à possibilidade do cômputo do labor rural efetuado pelo menor de idade, o próprio C. STF entende que as normas constitucionais devem ser interpretadas em benefício do menor. Por conseguinte, a norma constitucional que proíbe o trabalho remunerado a quem não possua idade mínima para tal não pode ser estabelecida em seu desfavor, privando o menor do direito de ver reconhecido o exercício da atividade rural para fins do benefício previdenciário, especialmente se considerarmos a dura realidade das lides do campo que obrigada ao trabalho em tenra idade (ARE 1045867, Relator: Ministro Alexandre de Moraes, 03/08/2017, RE 906.259, Rel: Ministro Luiz Fux, in DJe de 21/09/2015).
6. Diante das provas, a atividade rural do período pleiteado deve ser deferido, em parte. O autor e sua família viviam da roça, não sendo demais entender que desempenhou atividade campesina, em prol de suas subsistências. Nesse sentido, as declarações das testemunhas, que em uníssono confirmaram o labor rural do autor, na época e local mencionados na inicial e nos documentos juntados aos autos. Dessa forma, reconhecido o tempo de atividade rural sem registro de 01.01.1977 a 04.02.1979 e 05.02.1981 a 31.12.1981.
7. Adota-se o entendimento consolidado pelo C. STJ, em julgado proferido sob a sistemática de recursos repetitivos, conforme art. 543-C, do CPC/1973, no sentido de que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito propiciando ao autor intentar novamente a ação caso reúna os elementos necessários (REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL , julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016). Assim, com relação ao período de atividade rural sem registro, 01.01.1972 a 31.12.1976, o feito deve ser julgado extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC.
8. Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
9. O laudo técnico ou PPP não contemporâneo não invalida suas conclusões a respeito do reconhecimento de tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços.
10. Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.
11. No período de 27.06.1986 a 27.06.1987, o autor exerceu a atividade de operador de máquina de usinagem na Italtractor Picchi ITP S/A, exposto a ruído na intensidade de 85 dB, o que permite reconhecimento de labor especial no aludido período, por enquadramento nos itens 1.1.5, 1.1.6 e 2.01 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.
12. O trabalho desenvolvido pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante, bombeiro e afins deve ser reconhecido como especial por analogia à atividade de guarda, prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (que exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para a aposentadoria especial), tendo em vista que aquela expõe o trabalhador aos mesmos riscos desta. Precedentes desta C. Turma.
13. Na atividade de bombeiro, assim como a de vigias, não é possível avaliar o grau de periculosidade a que o segurado esteve exposto, pelo que o laudo pericial também é inviável a comprovar a especialidade do labor.
14. Os formulários, PPP e laudos técnicos colacionados aos autos atestam que o autor desde 01.12.1997 até 17.07.2009 exerceu a atividade de bombeiro industrial da Primo Schincariol - Indústria de Cervejas e Refrigerantes, cabendo-lhe executar e assegurar as atividades do trabalho, mediante supervisão, manutenção e orientação quando ao cumprimento do dispositivo das normas regulamentares do Ministério do Trabalho, aplicáveis às atividades da empresa, promovendo as atividades de conscientização, educação e orientação de incêndios e primeiros socorros, estimulando os demais funcionários em favor da prevenção.
15. Enfim, dessume-se de suas atividades habituais e permanentes que lhe competia assegurar pelos bens patrimoniais, bem como à integridade física de terceiros, o que enseja o enquadramento da atividade, por equiparação às categorias profissionais do código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64 (EXTINÇÃO DE FOGO, GUARDA - Bombeiros, Investigadores, Guardas).
16. Reconhecida a atividade especial do autor nos períodos de 27.06.1986 a 27.06.1987 e 01.12.1997 até 17.07.2009.
17. Somados os períodos especiais ora reconhecidos aos já averbados em sede administrativa até a data do requerimento administrativo, 09.03.2011, perfaz o autor apenas 23 anos e 8 meses laborados exclusivamente em atividades especiais, pelo que não faz jus ao benefício de aposentadoria especial.
18. Atendido, contudo, o pleito subsidiário para que os períodos especiais e rurais ora reconhecidos sejam acrescidos ao seu tempo de serviço e revisado seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
19. Os efeitos da revisão devem retroagir à data do requerimento administrativo, 09.03.2011 (fl. 20), quando foi apresentada à autarquia federal documentação suficiente à comprovação do labor requerido.
20. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral. De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.
21. Sucumbente em maior parte o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).
22. No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei 9.289/96, art. 1º, § 1º, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003). Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.
23. No caso dos a autos, há risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão - considerando a natural dificuldade de o segurado restituir ao INSS valores pagos indevidamente, até mesmo em função da natureza alimentar da verba - e não há provas nos autos de que a antecipação da tutela se faça necessária para garantir a subsistência da parte, verificando-se, em verdade, o oposto, já que, como visto, continua empregado, trabalhando e em gozo de benefício.
24. Apelação do autor parcialmente provida.
25. Julgado extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, com relação ao período de atividade rurícola não reconhecido, de 01.01.1972 a 31.12.1976.

O autor, ora embargante, alega, em síntese, que o acórdão embargado está eivado de omissão, vez que não apreciou o período especial de 18.07.2009 a 28.02.2011, delimitado no PPP às fls. 174/175, que possibilitaria a concessão do benefício de aposentadoria especial (fls. 166/169).

O INSS aduz, em síntese, que o acórdão embargado está eivado de obscuridade, uma vez que não é possível averbar como especial o período de 01.12.1997 a 17.07.2009, eis que desde 28.04.1995 não é possível averbar o labor especial em razão da atividade profissional de bombeiro. Aduz, ainda, que há omissão, contradição e obscuridade quanto aos critérios de cálculo da correção monetária, os quais devem obedecer à Lei nº 11.960/09, considerando que o RE 870.947 ainda não transitou em julgado ou caso assim não seja o entendimento, seja determinado o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão final do RE 870.947, nos termos do art. 1.035, §5º, do CPC de 2015 (fls. 170/175vº).

Pedem, assim, sejam sanadas as irregularidades, reformando-se o acórdão, até porque os esclarecimentos se fazem necessários para fins de prequestionamento.

É O RELATÓRIO.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Certificado que os embargos de declaração às fls. 166/169 e 170/175vº foram opostos no prazo legal (fl. 176).

A oposição de embargos declaratórios só se faz cabível em caso de omissão, obscuridade ou contradição (art. 1.022, CPC/15).

O INSS aduz que o acórdão embargado está eivado de obscuridade, uma vez que não é possível averbar como especial o período de 01.12.1997 a 17.07.2009, eis que desde 28.04.1995 não é possível averbar o labor especial em razão da atividade profissional de bombeiro. Aduz, ainda, que há omissão, contradição e obscuridade quanto aos critérios de cálculo da correção monetária, os quais devem obedecer à Lei nº 11.960/09, considerando que o RE 870.947 ainda não transitou em julgado ou caso assim não seja o entendimento, seja determinado o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão final do RE 870.947, nos termos do art. 1.035, §5º, do CPC de 2015.

Sem razão, contudo. Não há, no acórdão embargado, qualquer omissão, obscuridade ou contradição, nem erro material, a ser esclarecido via embargos de declaração.

As questões debatidas foram expressamente enfrentadas na decisão anteriormente embargada, senão veja-se:

"(...) DO TRABALHO DE BOMBEIRO INDUSTRIAL - PERÍODO DE 01.12.1997 A 10.11.2009
O trabalho desenvolvido pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante, bombeiro e afins deve ser reconhecido como especial por analogia à atividade de guarda, prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (que exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para a aposentadoria especial), tendo em vista que aquela expõe o trabalhador aos mesmos riscos desta.
Esta C. Turma tem entendido que "No tocante à profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, entende-se que é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva" (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026 - 0006949-52.2007.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 07/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2018).
Sobre o tema, o Colegiado registrou, ainda, o seguinte: (i) "a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas"; (ii) "reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa"; e (iii) "o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada" (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026).
Cabe salientar que na atividade de bombeiro, assim como a de vigias, não é possível avaliar o grau de periculosidade a que o segurado esteve exposto, pelo que o laudo pericial também é inviável a comprovar a especialidade do labor.
Os formulários, PPP e laudos técnicos colacionados aos autos (fls. 107/108, 110/117, 120/121 e 125/126 da mídia à fl. 48 dos autos), atestam que o autor desde 01.12.1997 até 17.07.2009 exerceu a atividade de bombeiro industrial da Primo Schincariol - Indústria de Cervejas e Refrigerantes, cabendo-lhe executar e assegurar as atividades do trabalho, mediante supervisão, manutenção e orientação quando ao cumprimento do dispositivo das normas regulamentares do Ministério do Trabalho, aplicáveis às atividades da empresa, promovendo as atividades de conscientização, educação e orientação de incêndios e primeiros socorros, estimulando os demais funcionários em favor da prevenção.
Enfim, dessume-se de suas atividades habituais e permanentes que lhe competia assegurar pelos bens patrimoniais, bem como à integridade física de terceiros, o que enseja o enquadramento da atividade, por equiparação às categorias profissionais do código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64 (EXTINÇÃO DE FOGO, GUARDA - Bombeiros, Investigadores, Guardas).
Nesse sentido, julgados desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. BOMBEIRO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. LEI Nº 11.960/2009. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. CUSTAS. JUSTIÇA ESTADUAL.
(...)
3. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97).
4. Deve ser reconhecido como especial a atividade de bombeiro, porquanto o autor esteve exposto de modo habitual e permanente aos agentes agressivos inerentes a função (microorganismos, acidente de trânsito, trabalho em altura, queda com diferença e em mesmo nível, incêndio e explosão, afogamento, perfuração e corte dos membros superiores e inferiores, projeção de objeto nos olhos, queda de materiais sobre os membros superiores e espaço confinado), atividade enquadrada por analogia, no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64, diante da existência de periculosidade inerente às atividades de guarda, policial, bombeiros e investigadores (conforme precedentes desta Turma - proc. 0004129-26.2008.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis).
5. O autor cumpriu o requisito temporal e a carência prevista na Lei de Benefícios, fazendo jus à aposentadoria por tempo de serviço integral, nos termos do art. 201, §7º, I, da Constituição da República.
6. O benefício é devido desde a data do requerimento administrativo.
7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
8. Inversão do ônus da sucumbência.
9. A cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal, rege-se pela legislação estadual. Art. 1º, §1º, da Lei 9.289/96.
10. As Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03 asseguram a isenção de custas processuais ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS nas ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo.
11. Apelação do autor provida.
(TRF3, AC nº 0032807-05.2015.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. Paulo Domingues, e-DJF3: 17.10.2018) (g.n.)
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - PERÍODO ESPECIAL COMPROVADO - APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDO - REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO
1 - No caso em questão, há de se considerar inicialmente que permanece controvertido o período entre 06/03/1997 a 06/07/2012, que passo a analisar.
2 - O autor trouxe aos autos cópia dos PPP's (fls. 31/32-V) demonstrando ter trabalhado, de forma habitual e permanente, como bombeiro, devendo ser enquadrado no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64. Portanto, o período entre 06/03/1997 a 06/07/2012 é especial.
3 - Somando-se o período especial incontroverso (02/06/1986 a 05/03/1997 - fls. 72) ao período especial reconhecido, o autor faz jus à aposentadoria especial.
4 - Apelação do INSS improvida. Reexame necessário improvido.
(TRF3, AMS nº 0006290-44.2012.4.03.6126, Nona Turma, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan. e-DJF3: 11.12.2018) (g.n.)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. APRESENTAÇÃO DE PPP. DESNECESSIDADE DE LAUDO. CONTEMPORANEIDADE DO PPP PARA PROVA DE ATIVIDADE ESPECIAL. DESNECESSIDADE. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL POR UTILIZAÇÃO DE EPI. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
(...)
- No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003.
- Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. ARE nº 664.335/SC, no qual foi reconhecida a repercussão geral pelo e. Supremo Tribunal Federal.
- No caso em questão, há de se considerar inicialmente que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos 16/07/1987 a 13/10/1996.
- Permanecem controversos os períodos de 20/01/1986 a 05/06/1987 e 14/10/1996 a 09/09/2011.
- Em relação ao período de 20/01/1986 a 05/06/1987, trabalhados na empresa Robert Bosch Ltda., observo a ausência de documentos aptos que apontem a especialidade do labor no referido interregno. Constata-se, apenas, a anotação da CTPS (fls. 30), sendo insuficiente para certificar a agressividade das condições de trabalho.
- A r. sentença reconheceu a especialidade do período de 14/10/1986 a 05/03/1997, não havendo recuso voluntário sobre o tema.
- Logo, passo a analisar o período de 06/03/1997 a 09/09/2011, como requerido no recurso de apelação.
- O autor trouxe aos autos cópia do PPP (fls. 50/52, 56/58) demonstrando ter trabalhado na empresa Rhodia Poliamida e Especialidades Ltda., de forma habitual e permanente, sob o ofício de bombeiro/agente de controle de emergências, o que enseja o enquadramento da atividade, pois equiparada por analogia àquelas categorias profissionais elencadas no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64.
- Entendo, pois, comprovada a caracterização de atividade especial em decorrência da exposição contínua do autor ao risco de morte inerente ao simples exercício de suas funções como bombeiro/agente de controle de emergências, dentre as quais inclui-se a responsabilidade por proteger e preservar os bens, serviços e instalações e defender a segurança de terceiros.
(...)
- O uso de EPI eventualmente eficaz não afasta a especialidade no presente caso, como explicado acima.
- Dessa forma, não é possível a conversão do tempo comum em especial em relação ao período de 20/01/1986 a 05/06/1987, trabalhados na empresa Robert Bosch Ltda., para fins de concessão da aposentadoria especial, tendo em vista que a data do requerimento administrativo ocorreu em 09/09/2011.
- No entanto, deve ser mantida a determinação da r. sentença possibilitando a conversão de tempo em comum em especial dos períodos de 22/06/1984 a 29/10/1984, laborado na empresa Comércio de Sucatas Palu Ltda. e de15/07/1985 a 09/01/1986, laborado na empresa Banco Bradesco S/A, pelo redutor de 0,83, tendo em vista a ausência de recurso voluntário sobre o tema
- Presente esse contexto, tem-se que o período reconhecido totaliza menos de 25 anos de labor, na data do citação, em condições especiais, razão pela qual o autor faz jus a aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.212/91:
- Correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente à época da execução do julgado.
- Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que concessão da aposentadoria especial foi julgada improcedente pelo juízo 'a quo'."
- Remessa Oficial não conhecida. Apelação do autor parcialmente improvida.
(TRF3, ApReeNec nº 1922489/SP, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, e-DJF3: 22/08/2017) (g.n.)
Assim, não tenho dúvidas de que o período trabalhado como bombeiro industrial (01.12.1997 a 17.07.2009 - data da expedição do PPP) deve ser considerado especial, nos termos da jurisprudência desta C. Turma, devendo o INSS proceder a devida adequação nos registros previdenciários do autor.
(...)
CONSECTÁRIOS
Por fim, declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, não pode subsistir o critério adotado pela sentença, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.
Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.
(...)".

Com efeito, o aresto embargado examinou toda matéria colocada "sub judice" pelo INSS, sendo absolutamente desnecessário qualquer outro discurso a respeito, até porque restou claro o critério de cálculo para a correção monetária e que a atividade de bombeiro é periculosa, condição suficiente para que seja enquadrada como especial, independente da época da prestação do labor.

O que se observa da leitura das razões expendidas pelo embargante INSS é sua intenção de alterar o julgado, devendo, para isso, se valer do recurso próprio.

Aliás, a jurisprudência é no sentido de que os embargos de declaração não se prestam a instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida.
2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente.
3. Embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no AgRg no AREsp nº 859.232/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 31/05/2016)

E se o embargante pretende recorrer às superiores instâncias, com prequestionamento, lembro que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidenciam qualquer das hipóteses elencadas no artigo 1022 do CPC/2015.

Apreciados os embargos de declaração do INSS, passo ao exame dos embargos de declaração do autor, que alega que o acórdão embargado está eivado de omissão, vez que não apreciou o período especial de 18.07.2009 a 28.02.2011, delimitado no PPP às fls. 174/175, que possibilitaria a concessão do benefício de aposentadoria especial

A omissão passível de ser sanada por embargos de declaração fica configurada quando a decisão deixa de se manifestar sobre uma questão jurídica suscitada (ponto), não ficando caracterizada quando a questão suscitada já tiver sido decidida de forma fundamentada na decisão embargada.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA AFASTAR INTEMPESTIVIDADE DOS PRIMEIROS EMBARGOS. INCIDÊNCIA DO PRAZO EM DOBRO DO ART. 186, § 3º, DO NCPC. APRECIAÇÃO DA MATÉRIA VEICULADA NOS PRIMEIROS EMBARGOS. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS QUE ENSEJAM O RECURSO INTEGRATIVO. 1. Na hipótese, aplica-se o Enunciado Administrativo n. 3 do Pleno do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC." 2. Devem ser acolhidos os embargos de declaração para afastar a intempestividade dos primeiros aclaratórios, porquanto deve ser observada a dobra legal do art. 186, § 3º, do novo CPC. 3. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022), de modo que é inadmissível a sua oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas no acórdão embargado, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, QUARTA TURMA, DJE DATA:22/08/201, EEAIEDARESP 201700752474, EEAIEDARESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1076319, LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO)"

Realmente o v. acórdão embargado padece da omissão apontada pelo autor embargante, porquanto não analisou aludido documento.

Desta feita, passo à análise do PPP às fls. 174/175 do processo administrativo (mídia à fl. 48), que revela que no período de 18.07.2009 a 28.02.2011, data da emissão do documento, o autor continuou exercendo a atividade de bombeiro industrial para a Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S/A, o que também permite o enquadramento especial do período, eis que se dessume de suas atividades habituais e permanentes que lhe competia assegurar pelos bens patrimoniais, bem como à integridade física de terceiros e em razão de não ser possível avaliar o grau de periculosidade a que esteve exposto, o que permite o enquadramento especial do período, mesmo que posterior à edição da Lei nº 9.032/95, por equiparação às categorias profissionais do código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64 (EXTINÇÃO DE FOGO, GUARDA - Bombeiros, Investigadores, Guardas), independente da época de prestação do labor.

O autor pleiteia a revisão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição nº 146.225.822-8, mediante averbação de atividade especial, para fins de obtenção da aposentadoria especial.

Somados os períodos especiais ora reconhecidos aos já averbados em sede administrativa (fl. 120) até a data do requerimento administrativo, 09.03.2011, perfaz o autor 25 anos, 3 meses e 11 dias laborados exclusivamente em atividades especiais (nos termos da planilha que ora determino a juntada), pelo que faz jus ao benefício de aposentadoria especial.

Os efeitos da revisão devem retroagir à data do requerimento administrativo, 09.03.2011 (fl. 20), quando foi apresentada à autarquia federal documentação suficiente à comprovação do benefício vindicado.

Por fim, destaco que a limitação imposta pelo artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica à hipótese em que a aposentadoria especial tenha sido deferida apenas judicialmente.

Com efeito, o artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91 revelam que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial.

No caso, porém, não houve a concessão da aposentadoria especial, tampouco o posterior retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício e o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família.

Assim, considerando a recusa da autarquia na concessão do benefício, que tem caráter alimentar e goza de proteção, não é possível interpretar a vedação em comento em prejuízo do segurado.

Não se olvida que a referida questão está pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (art. 543-B do CPC/1972). Contudo, coaduno do entendimento da E. Sétima Turma, no sentido de reconhecer que o disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91 não se aplica ao caso dos autos, não havendo, por conseguinte, que se falar na fixação do termo inicial do benefício na data do afastamento das atividades, nem em descontos, na fase de liquidação, das parcelas atrasadas dos períodos em que a parte autora permaneceu exercendo atividades consideradas especiais.

Nesse sentido : TRF3ª Região, 2014.61.33.003554-0/SP, Desembargador Federal PAULO DOMINGUES, DJ 08/04/2019; TRF3ª Região, AC 2011.61.11.003372-2/SP, Desembargador Federal CARLOS DELGADO, DJ 08/04/2019; TRF3ª Região, AC 2016.61.83.008772-0/SP, Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, DJ 08/04/2019.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo INSS e acolho os Embargos de Declaração da parte autora, conferindo-lhes efeitos infringentes, para reformar o decisum às fls. 147/164vº e também condenar o INSS a averbar o labor especial desempenhado no período de 18.07.2009 a 28.02.2011 e a revisar o benefício NB nº 42/146.225.822-8, convertendo-o na espécie para aposentadoria especial, 09.03.2011, mantendo, no mais, o v. acórdão, inclusive quanto aos consectários e honorários advocatícios já fixados, nos termos expendidos na fundamentação.

É COMO VOTO.
INÊS VIRGÍNIA
Desembargadora Federal

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