Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 10/03/2020
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003023-35.2015.4.03.6134/SP
2015.61.34.003023-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
REL. ACÓRDÃO : Juíza Federal Convocada RAECLER BALDRESCA
APELANTE : PAULO LUIZ NOGUEIRA
ADVOGADO : SP251954 KELLEN CRISTIANE PRADO DA SILVEIRA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00030233520154036134 1 Vr AMERICANA/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A, §1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DECLARADA EM PARTE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO PENAL. MODALIDADE RETROATIVA. ARTIGO 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO NO PATAMAR MÁXIMO. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.
1. Artigo 168-A do Código Penal. O inciso I do § 1º do artigo 168-A do Código Penal trata-se de figura assemelhada à disposta no caput, sendo certo que nas mesmas penas incorre aquele que "deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público".
2. Caracteriza-se o crime com o não recolhimento aos cofres públicos das contribuições previdenciárias, no prazo e forma legais, após a retenção do desconto dos funcionários. É, pois, norma penal em branco, a ser integrada pela legislação previdenciária.
3. Trata-se de crime omissivo próprio, não se admitindo a tentativa.
4. O objeto material é o valor recolhido e não repassado aos cofres públicos, excluídos os juros de mora e a multa. Precedente do STJ.
5. O crime é formal, não havendo a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para que se possa dar início à persecução penal, não sendo o caso de aplicação da Súmula Vinculante n.º 24 do STF, de modo que o delito perfectibiliza-se com o vencimento do prazo para o recolhimento (omissão do repasse).
6. De ofício, deve ser declarada a prescrição parcial da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente extinção da punibilidade do réu quanto ao crime do art. 168-A, § 1º, do Código Penal, nos termos do artigo 109, IV, combinado com o artigo 110, §1º e 119, todos do Código Penal, no que tange às competências de julho de 2006 a novembro de 2007, inclusive o 13º salário de 2006, subsistindo a pretensão punitiva em relação às demais (dez/2007 a dez/2008, jan a dez/2009, incluindo-se os 13º salários de 2007 e 2009).
7. Em que pese não tenha havido insurgência, a materialidade delitiva, autoria e dolo do crime de apropriação indébita previdenciária restaram sobejamente comprovados nos autos.
8. O Procedimento Administrativo Fiscal e os documentos que o acompanham, sobretudo os Autos de Infração, são capazes de comprovar que houve o efetivo desconto das contribuições previdenciárias dos empregados da empresa nas competências apontadas na inicial e não houve o respectivo repasse ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, n prazo legal.
9. A autoria igualmente restou comprovada por meio do Instrumento de Contrato Social e suas alterações, nos quais se verifica que o réu consta como sócio desde a constituição da empresa, sendo a ele atribuída isoladamente a gerência e administração. Além disso, o acusado afirmou em seus interrogatórios, tanto na fase policial, quanto judicial, que era o sócio proprietário da empresa autuada e, a despeito da existência de outras sócias formais, era o responsável por sua administração.
10. No que tange ao dolo, o delito estampado no artigo 168-A do Código Penal não exige o dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de deixar de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, contribuição descontada dos salários dos trabalhadores segurados, dispensando-se a intenção de apropriar-se das importâncias descontadas. Assim sendo, não há a exigência de que se comprove especial fim de agir - animus rem sibi habendi.
11. Mantida a a condenação do réu nas penas do artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal.
12. Artigo 337-A do Código Penal. O crime previsto no art. 337-A do Código Penal é omissivo próprio. Por se tratar de delito material, o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas. Carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.
13. A materialidade delitiva restou fartamente comprovada por meio dos Processos Administrativos Fiscais, sobretudo pelos Autos de Infração, por meio dos quais se verifica a supressão do pagamento de contribuições previdenciárias devidas pela empresa autuada ao deixar de informar em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIPs), a totalidade de contribuição dos empregados e contribuintes individuais relacionados em sua folha de pagamento.
14. A alegação da defesa de que as retificações nas GFIPs não teriam sido realizadas por falha do sistema operacional da CEF, o que teria induzido em erro o auditor fiscal, não restou comprovada nos autos.
15. A fim de dirimir dúvidas durante a instrução probatória foram requisitadas à Receita Federal todas as GFIPs constantes do período narrado pela peça acusatória, contudo, a detida análise desses documentos revela que houve informação apenas dos funcionários que rescindiram o contrato de trabalho, tendo a empresa autuada omitido as informações acerca dos demais, incorrendo, assim, na prática delitiva imputada ao réu.
16. Os créditos tributários constantes dos autos foram definitivamente constituídos em 24 de agosto de 2011, restando perfectibilizado o delito em comento, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do STF.
17. A autoria também restou demonstrada por meio do Instrumento de Contrato Social e suas alterações, nos quais se verifica que o réu consta como sócio desde a constituição da empresa autuado, sendo a ele atribuída isoladamente a gerência e administração (cláusula sexta). Além disso, o acusado afirmou em seus interrogatórios, tanto na fase policial, quanto judicial, que era o sócio proprietário da empresa autuada e, em que pese a existência de outras sócias formais, era o responsável por sua administração. Dessa forma, sendo o réu o único responsável pela administração da empresa autuada, cabia-lhe a responsabilidade de informar os fatos geradores de contribuição previdenciária, restando consolidada sua autoria quanto ao crime em análise. Destaque-se que o fato de existir um contador que se encarregava do preenchimento das GFIPs não o exime de sua responsabilidade.
18. No que tange ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, restou pacificado pelo STJ o entendimento de que o dolo necessário para a caracterização do crime de sonegação de contribuição previdenciária também é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos, prescindindo de dolo específico. Irrelevante, portanto, a existência de uma finalidade específica, perfectibilizando-se a conduta com a supressão ou redução das contribuições previdenciárias.
19. Considerando que o acusado era responsável pela administração da empresa autuada no período dos fatos, restou comprovado que agiu de forma livre e consciente ao optar por não informar corretamente ao Fisco os fatos geradores de contribuições previdenciárias nos períodos constantes da denúncia, restando caracterizada a prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária.
20. Dosimetria da pena. Reduzida a pena-base de cada um dos delitos para o mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão, afastando-se o reconhecimento dos maus antecedentes. O réu deve ser julgado pelos fatos e circunstâncias que ocorreram até a data do crime, motivo pelo qual, condenações por fatos posteriores ao delito em julgamento não podem ser utilizadas para agravar a pena-base, ainda que transitadas em julgado.
21. Fixada a reprimenda em seu patamar mínimo, inócua a análise da atenuante genérica da confissão, considerando que, nos termos da Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça (a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).
22. Ausentes agravantes, bem como causas de aumento ou de diminuição, a pena deve ser fixada até a terceira fase em 02 (dois) anos de reclusão para cada um dos delitos.
23. No que diz respeito ao concurso de crimes, deve ser aplicado o concurso material entre os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Contudo, ante a ausência de recurso da acusação e tendo em vista a proibição da reformatio in pejus, deve ser mantida a aplicação do crime continuado entre ambos os delitos, tal qual fixado em primeiro grau.
24. Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).
25. Em que pese o reconhecimento da prescrição das competências anteriores a dezembro de 2007, no que diz respeito ao crime de apropriação indébita previdenciária, importante notar que as competências remanescentes desse crime (dez/2007 a dezembro/2009, inclusive 13º de 2007 e 2009) somadas às sonegações fiscais (julho de 2006 a dezembro/2008, janeiro, julho e 13º salário de 2009), implicam em reiteração delitiva, que requer a majoração da reprimenda em seu patamar máximo. Portanto, nos termos do artigo 71 do Código Penal, deve ser aplicada a pena de um só dos crimes, pois idênticas, aumentando-se em dois terços, o que resulta na reprimenda de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
26. A fixação da pena de multa deve levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal).
27. Considerando a redução da pena para o mínimo legal e a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) sobre a reprimenda de apenas um dos delitos (artigo 71 do CP), a pena de multa deve ser reduzida para 16 (dezesseis) dias-multa. À míngua de recurso, deve ser mantido o valor unitário do dia-multa, que será atualizado quando da execução.
28. Em face da pena aplicada deve ser mantida a fixação do regime inicial de cumprimento ABERTO (alínea "c" do parágrafo 2º do artigo 33 do Código Penal).
29. Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), a pena privativa de liberdade aplicada foi substituída por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida e definida no local do domicílio do condenado, de acordo com as aptidões do réu, em entidade a ser indicada pelo juiz da execução competente, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e prestação pecuniária, nos termos do artigo 45, § 1º, CP.
30. De ofício, excluída a fixação de valor mínimo a título de indenização (CPP, art. 387, IV), por ausência de pedido expresso pela acusação.
31. Apelação do réu provida em parte.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DE OFÍCIO, declarar a prescrição parcial da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente extinção da punibilidade do réu PAULO LUIZ NOGUEIRA quanto ao crime do art. 168-A, § 1º, do Código Penal, nos termos do art.109, IV, combinado com o art. 110, §1º e 119, todos do Código Penal, no que tange às competências de julho de 2006 a novembro de 2007, inclusive o 13º salário de 2006, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu para reduzir a pena, em face da condenação pela prática dos delitos previstos no art. 168-A, § 1º, e 337-A, inciso I, combinados com o art. 71, todos do Código Penal, para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, nos termos do voto do Desembargador Federal Fausto De Sanctis, tendo a Juíza Federal Convocada Raecler Baldresca acompanhado o e. Relator pela conclusão, com a ressalva de seu entendimento no sentido de que a orientação jurisprudencial sedimentada na Súmula Vinculante nº 24 volta-se à persecução penal; prosseguindo, a Turma, por maioria, decide afastar, DE OFÍCIO, a condenação em reparação do dano, por não haver pedido da acusação, nos termos do voto divergente Juíza Federal Convocada Raecler Baldresca, com quem votou o Desembargador Federal José Lunardelli, vencido o Desembargador Federal Relator, que mantinha a condenação do acusado a reparação dos danos, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 12 de dezembro de 2019.
RAECLER BALDRESCA
Relatora para o acórdão

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003023-35.2015.4.03.6134/SP
2015.61.34.003023-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
REL. ACÓRDÃO : Juíza Federal Convocada RAECLER BALDRESCA
APELANTE : PAULO LUIZ NOGUEIRA
ADVOGADO : SP251954 KELLEN CRISTIANE PRADO DA SILVEIRA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00030233520154036134 1 Vr AMERICANA/SP

VOTO CONDUTOR

A SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (Relatora para o acórdão): Trata-se de apelação interposta por PAULO LUIZ NOGUEIRA em face da sentença da 1ª Vara Federal de Americana/SP, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado em ação penal para CONDENAR o réu por violação aos artigos 168-A, § 1º, inciso I, em continuidade delitiva por quatro vezes, e 337-A, inciso I, também por quatro vezes em continuidade delitiva, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial ABERTO, e ao pagamento de 114 (cento e catorze) dias multa, cada qual fixado em R$ 90,00 (noventa reais), a ser atualizado quando da execução. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida e definida no local do domicílio do condenado, de acordo com as aptidões do réu, em entidade a ser indicada pelo juiz da execução competente, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e prestação pecuniária (artigo 45, § 1º, CP), consistente no pagamento a entidade com destinação social do valor de R$ 8.100,00 (oito mil e cem reais), correspondente a quinze salários mínimos da época em que constituído o crédito tributário. Houve condenação do acusado a reparação dos danos, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, no valor apurado nos Processos Administrativos 13888.723.077/2011-26 e 13888.723.0076/2001-81.

Na sessão de julgamento realizada em 12 de dezembro de 2019, o e. Relator, Desembargador Federal Fausto De Sanctis, de ofício, declarou a prescrição parcial da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente extinção da punibilidade do réu PAULO LUIZ NOGUEIRA quanto ao crime do art. 168-A, § 1º, do Código Penal, nos termos do artigo 109, IV, combinado com o artigo 110, §1º e 119, todos do Código Penal, no que tange às competências de julho de 2006 a novembro de 2007, inclusive o 13º salário de 2006, e deu parcial provimento à apelação do réu para reduzir a pena, em face da condenação pela prática dos delitos previstos no artigo 168-A, § 1º, e 337-A, inciso I, combinados com o artigo 71, todos do Código Penal, para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime ABERTO, e 16 (dezesseis) dias-multa.

Pois bem. Pedindo vênia ao e. Relator, divirjo apenas para afastar, de ofício, a condenação em reparação danos, por ausência de pedido expresso pelo Ministério Público Federal. Outrossim, em relação ao mérito, acompanho o e. Relator pela conclusão, com a ressalva de meu entendimento no sentido de que a orientação jurisprudencial sedimentada na Súmula Vinculante nº 24 volta-se à persecução penal, ou seja, a constituição definitiva do crédito tributário é necessária apenas ao início da ação penal, sendo possível, portanto, a realização de diligências investigativas antes do implemento desta condição, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal (HC 106.152/MS, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Rosa Weber, j. 29.03.2016, DJe 23.05.2016)..

Posto isso, divirjo do e. Relator apenas para excluir, de ofício, a condenação à reparação de danos (CPP, art. 387, IV), acompanhando-o quanto ao mérito, com ressalva de meu entendimento.

É o voto.


RAECLER BALDRESCA
Relatora para o acórdão

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003023-35.2015.4.03.6134/SP
2015.61.34.003023-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : PAULO LUIZ NOGUEIRA
ADVOGADO : SP251954 KELLEN CRISTIANE PRADO DA SILVEIRA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00030233520154036134 1 Vr AMERICANA/SP

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por PAULO LUIZ NOGUEIRA, nascido em 19.02.1963, em face da r. sentença acostada às fls. 550/561, proferida pelo Exmo. Juiz Federal Substituto Phelipe Vicente de Paula Cardoso (1ª Vara Federal de Americana/SP), que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado em ação penal para CONDENAR o réu por violação aos artigos 168-A, § 1º, inciso I, em continuidade delitiva por quatro vezes, e 337-A, inciso I, também por quatro vezes em continuidade delitiva, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial ABERTO, e ao pagamento de 114 (cento e catorze) dias multa, cada qual fixado em R$ 90,00 (noventa reais), a ser atualizado quando da execução. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida e definida no local do domicílio do condenado, de acordo com as aptidões do réu, em entidade a ser indicada pelo juiz da execução competente, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e prestação pecuniária (artigo 45, § 1º, CP), consistente no pagamento a entidade com destinação social do valor de R$ 8.100,00 (oito mil e cem reais), correspondente a quinze salários mínimos da época em que constituído o crédito tributário. Houve condenação do acusado a reparação dos danos, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, no valor apurado nos Processos Administrativos 13888.723.077/2011-26 e 13888.723.0076/2001-81.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra PAULO LUIZ NOGUEIRA, como incurso nas penas dos artigos 168-A, § 1º, inciso I, e 337-A, inciso I, combinados com o artigo 71, todos do Código Penal (fls. 161/165).

Narra a exordial que o réu, na qualidade de administrador da empresa PAULIMAQ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ETIQUETAS LTDA. CNPJ n.º 57.299.000/0001-51, com sede em Americana/SP, nas competências de julho/2006 a dezembro de 2008 e de janeiro a dezembro de 2009, incluindo-se os 13º salários de 2006, 2007 e 2009, teria deixado de recolher ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, no prazo legal, as quantias referentes às contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, fato que deu azo à lavratura do Auto de Infração n.º 37.338.337-1 (competências de 07/2006 a 12/2008), no valor originário de R$ 224.945,29 (duzentos e vinte e quatro mil, novecentos e quarenta e cinco reais e vinte e nove centavos), e do Auto de Infração n.º 50.002.970-9 (competências de 01/2009 a 12/2009), no valor originário de R$ 19.563,56 (dezenove mil, quinhentos e sessenta e três reais e cinquenta e seis centavos).

Ainda de acordo com a exordial, nas competências de julho de 2006 a dezembro de 2008, incluindo-se os 13º salários de 2006 e 2007, bem como de janeiro, julho e 13º de 2009, no exercício das mesmas funções, o acusado também teria, de forma consciente e voluntária, suprimido o pagamento de contribuições previdenciárias devidas pela empresa ao deixar de informar em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIPs), a totalidade de contribuição dos empregados e contribuintes individuais relacionados em sua folha de pagamento, o que deu ensejo à lavratura dos Autos de Infração n.º 37.338.336-3 (07/2006 a 12/2008) no valor originário de R$ 525.250,71 (quinhentos e vinte e cinco mil, duzentos e cinquenta reais e setenta e um centavos); n.º 37.338.338-0 (07/2006 a 12/2008) no valor originário de R$ 117.416,05 (cento e dezessete mil, quatrocentos e dezesseis reais e cinco centavos); n.º 50.002.969-5 (01 a 12/2009) no valor originário de R$ 45.159,97 (quarenta e cinco mil, cento e cinquenta e nove reais e noventa e sete centavos); n.º 50.002.971-7 (01 a 12/2009), no valor originário de R$ 11.666,03 (onze mil, seiscentos e sessenta e seis reais e três centavos).

O Ofício acostado à fl. 155, expedido pela Receita Federal de Americana/SP, informou que não houve pagamento dos débitos, tampouco parcelamento, de maneira que referidos créditos tributários foram definitivamente constituídos em 24 de agosto de 2011, com a notificação regular ao contribuinte acerca do lançamento.

A denúncia foi recebida em 01 de dezembro de 2015 (fl. 166 e v.).

A publicação da sentença ocorreu em 03 de outubro de 2016 (fl. 562).

Irresignada com a sentença, a defesa interpôs Apelação na qual requer a absolvição do réu quanto à prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, sob o argumento de que não teria havido supressão de informações em GFIPs, pois a fiscalização teria embasado a autuação em guias de recolhimento emitidas em duplicidade por falha do sistema operacional desenvolvido pela Caixa Econômica Federal, fato que também afastaria o dolo. No que tange à dosimetria, pugnou pelo reconhecimento da atenuante genérica da confissão (artigo 65, inciso III, alínea "d", do CP), pela desconsideração da reincidência no agravamento da pena e pela aplicação da majoração decorrente da continuidade delitiva em seu patamar mínimo legal (fls. 573/601).

Recebidos os recursos e apresentadas as contrarrazões (fls. 615/620), subiram os autos a esta E. Corte.

Nesta instância, o Ministério Público Federal ofertou parecer no qual manifestou-se pelo desprovimento do apelo interposto pela Defesa (fls. 623/625v.).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal Relator

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Data e Hora: 08/10/2019 18:45:20


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003023-35.2015.4.03.6134/SP
2015.61.34.003023-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : PAULO LUIZ NOGUEIRA
ADVOGADO : SP251954 KELLEN CRISTIANE PRADO DA SILVEIRA e outro(a)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00030233520154036134 1 Vr AMERICANA/SP

VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia (recebida em 01.12.2015 - fl. 166 e v.), contra PAULO LUIZ NOGUEIRA, como incurso nas penas dos artigos 168-A, § 1º, inciso I, e 337-A, inciso I, combinado com o artigo 71, todos do Código Penal, porquanto, na qualidade de administrador da empresa PAULIMAQ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ETIQUETAS LTDA. CNPJ n.º 57.299.000/0001-51, com sede em Americana/SP, nas competências de julho/2006 a dezembro de 2008 e de janeiro a dezembro de 2009, incluindo-se os 13º salários de 2006, 2007 e 2009, teria deixado de recolher ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, no prazo legal, as quantias referentes às contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, fato que deu azo à lavratura do Auto de Infração n.º 37.338.337-1 (competências de 07/2006 a 12/2008), no valor originário de R$ 224.945,29 (duzentos e vinte e quatro mil, novecentos e quarenta e cinco reais e vinte e nove centavos), e do Auto de Infração n.º 50.002.970-9 (competências de 01/2009 a 12/2009), no valor originário de R$ 19.563,56 (dezenove mil, quinhentos e sessenta e três reais e cinquenta e seis centavos).

Ainda de acordo com a exordial, nas competências de julho de 2006 a dezembro de 2008, incluindo-se os 13º salários de 2006 e 2007, bem como de janeiro, julho e 13º de 2009, no exercício das mesmas funções, o acusado também teria, de forma consciente e voluntária, suprimido o pagamento de contribuições previdenciárias devidas pela empresa ao deixar de informar em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIPs), a totalidade de contribuição dos empregados e contribuintes individuais relacionados em sua folha de pagamento, o que deu ensejo à lavratura dos Autos de Infração n.º 37.338.336-3 (07/2006 a 12/2008) no valor originário de R$ 525.250,71 (quinhentos e vinte e cinco mil, duzentos e cinquenta reais e setenta e um centavos); n.º 37.338.338-0 (07/2006 a 12/2008) no valor originário de R$ 117.416,05 (cento e dezessete mil, quatrocentos e dezesseis reais e cinco centavos); n.º 50.002.969-5 (01 a 12/2009) no valor originário de R$ 45.159,97 (quarenta e cinco mil, cento e cinquenta e nove reais e noventa e sete centavos); n.º 50.002.971-7 (01 a 12/2009), no valor originário de R$ 11.666,03 (onze mil, seiscentos e sessenta e seis reais e três centavos).

Referidos créditos tributários foram definitivamente constituídos em 24 de agosto de 2011, com a notificação regular ao contribuinte acerca do lançamento (fl. 155).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença condenatória, contra a qual se insurge a Defesa.

DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL).

O réu PAULO LUIZ NOGUEIRA foi condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal.

O inciso I do § 1º do artigo 168-A do Código Penal trata-se de figura assemelhada à disposta no caput, sendo certo que nas mesmas penas incorre aquele que "deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público".

Caracteriza-se o crime com o não recolhimento aos cofres públicos, pelo empresário, das contribuições previdenciárias, no prazo e forma legais, após a retenção do desconto dos funcionários. É, pois, norma penal em branco, a ser integrada pela legislação previdenciária.

O empresário tem a obrigação por lei de reter o valor que deveria ser recolhido pelo funcionário, perfectibilizando o delito quando ele não recolhe ao órgão competente. O valor foi descontado, porém, não recolhido à Previdência.

Trata-se de crime omissivo próprio, não se admitindo a tentativa.

O objeto material é o valor recolhido e não repassado aos cofres públicos, excluídos os juros de mora e a multa (STJ HC n.º 195.372/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 18.6.2012).

Demais disso, o crime é formal, não havendo a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para que se possa dar início à persecução penal, de modo que o delito perfectibiliza-se com o vencimento do prazo para o recolhimento (omissão do repasse).

A jurisprudência do STF, por meio da Súmula Vinculante n.º 24, ressaltou que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário impede a persecução penal dos crimes materiais contra a Ordem Tributária (incisos I a IV do artigo 1º da Lei n.º 8.137/1990).

Pontue-se que o entendimento sumular não se refere expressamente sobre o crime delineado no artigo 168-A do Código Penal, além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar questão relativa à prescrição penal, levou em consideração a data da omissão no repasse das contribuições previdenciárias, mas não a da constituição definitiva do crédito tributário (Inq. n.º 2049/DF, Relator Ministro Carlos Britto, Pleno, j. 19.02.2009).

Todavia, mais recentemente, não se desconhece a existência de entendimento do Pretório Excelso no sentido de que as contribuições devidas à Previdência Social ostentam nítido caráter tributário, razão pela qual devem se submeter ao mesmo regime dos crimes perpetrados contra a Ordem Tributária, no que tange à necessidade do lançamento definitivo do crédito (RHC n.º 132706 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 21.06.2016).

A despeito disso, há que se coadunar com o entendimento de que por se tratar de crime formal, não há a necessidade da constituição definitiva do crédito, não sendo o caso de aplicação da Súmula Vinculante n.º 24.

Prescindível, portanto, o esgotamento do processo administrativo fiscal e da constituição definitiva do crédito na esfera administrativa para a propositura da ação penal, não se aplicando ao delito de apropriação indébita previdenciária o aludido entendimento sumular.

Esse é o entendimento desta Décima Primeira Turma e da Quarta Seção desta E. Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 168-A, §1º, I, CP. CRIME FORMAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. ART. 337-A, I, CP. PRELIMINAR REJEITADA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE N. 24. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE INAPLICÁVEL AO CRIME DO ART. 337-A DO CP. APELO IMPROVIDO.
O delito do art. 168-A do Código Penal possui natureza formal e se consuma com a mera omissão no repasse das contribuições previdenciárias no prazo legalmente assinalado, não se lhe aplicando, portanto, a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24.
(...)
(ACR n.º 0003381-92.2012.4.03.6105/SP, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, 24.10.2017) (grifei).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CÓDIGO PENAL, ART. 168-A). PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO AFASTADA. DIVERGÊNCIA ADSTRITA AO INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. CRIME DE NATUREZA FORMAL. MARCO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS.
1. Malgrado o voto vencido não tenha sido juntado aos autos por inércia do embargante, que não opôs embargos de declaração para este fim, no caso, esta falta não constitui óbice instransponível ao conhecimento dos embargos, eis que o dissenso objeto do presente recurso diz respeito a uma questão de direito, que, ademais, é bastante conhecida das turmas integrantes da Quarta Seção deste Tribunal: o início do prazo prescricional nos crimes previstos no art. 168-A do Código Penal.
2. O tipo descrito no art. 168-A do Código Penal constitui crime omissivo próprio e formal, que se consuma com a ausência do repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas dos segurados empregados, prescindindo, para a sua configuração, da constituição definitiva do crédito ou da retenção física das importâncias previdenciárias pelo agente. Precedente do STJ.
3. A mera ausência de repasse do valor das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados é suficiente para a consumação do delito previsto no art. 168-A do Código Penal e, por isso, constitui o marco inicial de contagem da prescrição da pretensão punitiva estatal (CP, art. 111, I).
4. Tendo em vista que o crime do art. 168-A do Código Penal é formal, entre a consumação da última conduta (janeiro de 2004, mês de recolhimento da contribuição previdenciária relativa a dezembro de 2003) e o recebimento da denúncia (10.06.2010), transcorreu período de tempo superior a 4 (quatro) anos, ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena aplicada.
5. Embargos conhecidos e providos.
(TRF3, EIfNu n.º 0001660-33.2007.4.03.6121, Quarta Seção, maioria, Relator Desembargador Federal Paulo Fontes, Relator p/ acórdão Desembargador Federal Nino Toldo, j 18.06.2015, DJe 03.09.2015) (grifei).

Indo adiante e considerando que o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) ostenta natureza formal, conforme acima aludido, basta para sua consumação que o agente tenha deixado de recolher as contribuições sociais destinadas à Previdência Social, no prazo legal. Assim, o marco inicial para a contagem do lapso prescricional deve ser a data da omissão no repasse das contribuições previdenciárias.

No caso concreto, o réu foi condenado pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária referente às competências de julho de 2006 a dezembro de 2008 e de janeiro a dezembro de 2009, incluindo-se os 13º salários de 2006, 2007 e 2009, não tendo havido pagamento, tampouco parcelamento dos débitos (fl. 155).

A ausência de recurso da acusação torna impossível o agravamento da reprimenda imposta ao acusado, devendo o prazo prescricional ser regulado pela pena aplicada pelo juiz singular, nos termos do artigo 110, § 1º, do Código Penal e, nos termos do artigo 119 do Código Penal a aferição da prescrição levará em conta a pena aplicada pela perpetração do delito sem a incidência da causa de aumento de pena do concurso de crimes (No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente), regramento este acolhido pela jurisprudência que se formou acerca do tema no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, a redundar na edição da Súmula 497 (Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação).

Os fatos imputados ao réu são anteriores ao advento da Lei n.º 12.234, de 05 de maio de 2010, o regime jurídico aplicável em sede de prescrição da pretensão punitiva abarca o instituto da prescrição retroativa, então prevista no § 2º do artigo 110 do Código Penal, segundo o qual esta poderia ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. Importante ser dito que tal disposição somente teria incidência quando tivesse sobrevindo trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso (nos termos da redação original do §1º do art. 110 do Código Penal).

A pena aplicada na sentença em face do artigo 168-A, § 1º, do Código Penal, sem o acréscimo da continuidade delitiva (art. 71 do mesmo Estatuto Repressivo), foi de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal, a prescrição ocorrerá após o decurso de 08 (oito) entre os marcos interruptivos.

Tendo em vista que o recebimento da denúncia ocorreu aos 01.12.2015 (fl. 166 e v.), verifica-se que estão prescritas as competências anteriores a dezembro de 2007, devendo ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa em relação a elas. Remanescem, no entanto, a pretensão punitiva quanto aos fatos descritos atinentes às competências de dezembro de 2007 a dezembro de 2008 e de janeiro a dezembro de 2009, incluindo-se os 13º salários de 2007 e 2009.

Dessa maneira, impõe-se seja, DE OFÍCIO, declarada a prescrição parcial da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente extinção da punibilidade do réu PAULO LUIZ NOGUEIRA quanto ao crime do art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, nos termos do artigo 109, IV, combinado com o artigo 110, §1º e 119, todos do Código Penal, no que tange às competências de julho de 2006 a novembro de 2007, inclusive o 13º salário de 2006, subsistindo a pretensão punitiva em relação às demais (dez/2007 a dez/2008, jan a dez/2009, incluindo-se os 13º salários de 2007 e 2009).

Da materialidade, autoria e elemento subjetivo

Em que pese não tenha havido insurgência, a materialidade delitiva, autoria e dolo do crime de apropriação indébita previdenciária restaram sobejamente comprovados nos autos.

Com efeito, o Procedimento Administrativo Fiscal n.º 13888.723218/2011-19 e os documentos que o acompanham, sobretudo os Autos de Infração n.º 37.338.337-1 no valor originário de R$ 224.945,29 (duzentos e vinte e quatro mil, novecentos e quarenta e cinco reais e vinte e nove centavos), e n.º 50.002.970-9 no valor originário de R$ 19.563,56 (dezenove mil, quinhentos e sessenta e três reais e cinquenta e seis centavos), são capazes de comprovar que houve o efetivo desconto das contribuições previdenciárias dos empregados da empresa nas competências apontadas na inicial e não houve o respectivo recolhimento ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, no prazo legal.

Em se tratando de crime de apropriação indébita previdenciária, a materialidade do crime acaba sendo comprovada por meio da cópia do Procedimento Administrativo Fiscal, onde constam os termos de verificação fiscal, consolidação do crédito, auto de infração, que gozam de presunção de legitimidade e veracidade, porquanto se cuidam de atos administrativos.

A autoria igualmente restou comprovada por meio do Instrumento de Contrato Social e suas alterações (fls. 123/140), nos quais se verifica que o réu consta como sócio desde a constituição da empresa PAULIMAQ COMÉRCIO DE MÁQUINAS E ACESSÓRIOS LTDA. ME, sendo a ele atribuída isoladamente a gerência e administração (cláusula sexta - fl. 125). Além disso, o acusado afirmou em seus interrogatórios, tanto na fase policial (fls. 33/34), quanto judicial (mídia à fl. 226), que, a despeito da existência de outras sócias formais, era o único sócio e proprietário responsável pela administração da empresa autuada.

No que tange ao elemento subjetivo, o delito estampado no artigo 168-A do Código Penal não exige o dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de deixar de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, contribuição descontada dos salários dos trabalhadores segurados, dispensando-se a intenção de apropriar-se das importâncias descontadas. Assim sendo, não há a exigência de que se comprove especial fim de agir - animus rem sibi habendi.

Dessa forma, deve ser mantida a condenação do réu nas penas do artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal.

DA SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL).

O réu também foi condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, in verbis:

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
(...)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
(...)

Referido dispositivo foi inserido no Código Penal por meio da Lei n.º 9.983, de 14.07.2000, cujo bem jurídico tutelado não se limita ao patrimônio da Previdência Social, visando assegurar tão somente a arrecadação tributária. Vai além, mostrando-se supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social (sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si).

Trata-se de delito omissivo próprio, cujos núcleos do tipo são "suprimir" e "reduzir". O primeiro é tido no sentido de eliminar a obrigação principal (contribuição social previdenciária) ou qualquer acessório e pode ser praticado pelo agente mediante qualquer dos comportamentos previstos nos incisos I a III. De outra parte, o verbo "reduzir" deve ser interpretado no sentido de diminuir, declarando valor menor do que o devido.

O inciso I incrimina quem omite da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços. O sujeito ativo deixa de lançar todos os segurados que estão ao seu serviço, não lançando as informações exigidas pela lei previdenciária.

O inciso II pune a conduta daquele que deixa de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços.

Já o inciso III reprime o agente que omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Trata-se de norma penal em branco cuja integração advém do Direito Previdenciário e do Direito Tributário, como é a hipótese dos elementos normativos "acessório" e "contribuição social previdenciária", cabendo ao intérprete, pois, buscar o complemento adequado.

Por se tratar de delito material o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas.

Conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, configura crime material:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. [...] SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL). INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DAS EXAÇÕES NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA DOS RECURSOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SOBRESTAMENTO DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, o crime de sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito material, somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes). 2. No caso dos autos, a investigação policial em detrimento do paciente iniciou-se mesmo sem a comprovação da constituição definitiva da contribuição previdenciária tida por sonegada, circunstância que, por si só, evidenciaria o constrangimento ilegal apontado na impetração. 3. Embora o Tribunal de origem tenha consignado que o referido óbice já não se encontraria mais presente na hipótese, em razão da desistência por parte da empresa gerenciada pelo paciente dos recursos administrativos interpostos contra os lançamentos que são alvo da investigação em apreço, é certo que tal providência é pressuposto essencial para se aderir ao parcelamento previsto na Lei 11.941/2009, conforme o disposto no artigo 13, caput e § 3º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 6, de 22 de julho de 2009, a qual regulamenta o aludido diploma legal. 4. Depreende-se, portanto, que sem a desistência dos recursos interpostos no âmbito administrativo, os quais eram aptos a postergar a constituição definitiva das contribuições tidas por sonegadas, o pedido de parcelamento feito não poderia ser acatado, em razão do que preceitua o citado comando normativo. 5. Não se mostra razoável aceitar que a desistência dos recursos administrativos interpostos na presente hipótese legitime o Estado a continuar os atos investigativos para a colheita de elementos de informação para posterior ação penal, já que existe um pedido de parcelamento perante a autoridade fazendária, o qual foi acolhido, consoante noticiado pela Secretaria de Receita Federal, circunstância que impõe a suspensão do inquérito policial instaurado na origem, que só poderá ser retomado caso a empresa da qual o paciente é diretor seja excluída do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para sobrestar o andamento do inquérito policial instaurado contra o paciente, até que haja a quitação ou eventual exclusão do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009.
(STJ, HABEAS CORPUS 169994, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJE 24.04.2013, p. 753) (grifei).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. SÚMULAS VINCULANTES Nº 24 E 53. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DOSIMETRIA. REVISÃO DE OFÍCIO. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.
1- Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, pois a sentença condenatória proferida pela Justiça do Trabalho é título executivo das contribuições previdenciárias dela decorrentes e, portanto, naquela seara se discute o valor do tributo e após a liquidação, considera-se constituído o crédito tributário. Súmula Vinculante nº 53.
2- Rejeitado o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade, formulado com espeque no art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/2003, pois ausente demonstração de pagamento do crédito tributário. Ônus da defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
3- Materialidade e autoria do crime que restaram incontroversas e não foram objeto de impugnação no recurso defensivo.
4- Demonstrada, portanto, a responsabilidade penal do acusado quanto ao delito do art. 337-A, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, por ter omitido, na condição de sócio e administrador da pessoa jurídica empregadora, informações acerca da remuneração paga a um empregado, no período de 02/02/1992 a 10/02/2006, reduzindo, mediante tal conduta, contribuições previdenciárias no montante de R$71.815,35 (setenta e um mil oitocentos e quinze reais e trinta e cinco centavos).
5- Mantida a valoração negativa dos antecedentes criminais do acusado, que conta com condenação transitada em julgado pela prática de crime contra a ordem tributária.
6- Pena de multa e regime inicial de cumprimento da pena revistos de ofício.
7- Apelação defensiva desprovida.
(TRF/3, ACR 0001704-43.2007.4.03.6124, Relator Des. Fed. José Lunardelli, Décima Primeira Turma, julgado em 04.04.2017, e-DJF3 Judicial 1 18.04.2017) (grifei).
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. INÉPCIA DA INICIAL E INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 337-A DO CP REJEITADAS. DECADÊNCIA DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. VIA INADEQUADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO COMPROVADO. PROVA DO "ANIMUS REM SIBI HABENDI". DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No processo penal, a inépcia da denúncia ocorre somente quando a denúncia ou queixa estiver em desconformidade com o artigo 41 do Código Penal, o que não se verifica no presente caso. No caso, a conduta do réu foi descrita na denúncia de forma clara e suficiente, o que permitiu que exercesse, com plenitude, a sua defesa. 2. Quanto à alegada inconstitucionalidade da figura contida no artigo 337-A, do Código Penal, em razão de prever prisão civil por dívida, trata-se de matéria já pacificada pela jurisprudência de nossos Tribunais, uníssona em afastar qualquer violação à Lei Maior. 3. No que tange ao reconhecimento da decadência de parte dos tributos que foram objeto dos lançamentos materializados nos DEBCAD nº 37.180.727-1, DEBCAD nº 37.180.730-1 e DEBCAD nº 37.180.731-0, as alegações a respeito de vícios no procedimento administrativo não comportam discussão no âmbito deste processo, em razão da independência entre as instâncias penal, cível e administrativa. 4. Nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do CP), por se tratar de crime material, o termo inicial do prazo prescricional corresponde ao término do processo administrativo fiscal, momento em que restará definitivamente constituído o crédito tributário. No caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 14.09.2009 (fl. 127), momento em que deve ser iniciada a contagem da prescrição. A contagem do lapso prescricional interrompeu-se com o recebimento da denúncia ocorrida em 05.02.2013 (fl. 146 vº) tendo sido publicada a sentença em 12.05.2014 (fl. 401). Não transcorreu lapso superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, nem entre esta e a publicação da sentença, nem entre a publicação da sentença e a data atual.
(...)
(TRF/3, ACr 00008783020134036181, Relator Des. Fed. Paulo Fontes, Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 05.07.2017) (grifei).
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ARTIGO 337-A, CAPUT, III, DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA: RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: NÃO OCORRÊNCIA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESENÇA DE DOLO. PAGAMENTO DE PRÊMIO DE INCENTIVO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 28, I, LEI 8212/91. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. DESTINAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Apelação da Defesa em face de sentença que condenou o réu à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 24 dias-multa, no valor de um salário mínimo cada, como incurso no artigo 337-A, caput, inciso III, c.c. artigo 71 do Código Penal, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.
2. Constatada a ocorrência de erro material na parte dispositiva da sentença (fls. 575v), que consignou a condenação do réu no artigo 171, § 3º do Código Penal. No entanto, a peça acusatória denunciou Johannes Antonious Wiegerinck como incurso no art. 337, caput, III, CP, e a fundamentação da sentença analisou com pertinência a conduta do réu tipificada no referido dispositivo penal. Retificação de ofício.
3. Prescrição. O lapso prescricional de quatro anos não transcorreu entre a consumação do delito e o recebimento da denúncia, tampouco entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória e da publicação da sentença condenatória até a presente data.
4. A jurisprudência encontra-se sedimentada no sentido da aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do STF ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, reconhecendo a natureza material da infração e, consequentemente, sua consumação com a constituição definitiva do lançamento tributário. Precedentes.
(...)
(TRF/3, ACR 0012942-19.2006.4.03.6181, Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, Primeira Turma, julgado em 07.06.2016, e-DJF3 Judicial 1 16.06. 2016).

Assim, carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.

Materialidade, autoria e dolo

No que tange a esse delito a Defesa interpôs Apelação pleiteando a absolvição do réu sob o argumento de que não teria havido supressão de informações em GFIPs, pois a fiscalização teria embasado a autuação em guias de recolhimento emitidas em duplicidade por falha do sistema operacional desenvolvido pela Caixa Econômica Federal. Fundamentou o pleito absolutório, ainda, na ausência de dolo.

Todavia, não é isso o que se verifica dos autos.

A materialidade delitiva restou fartamente comprovada por meio dos Processos Administrativos Fiscais n.º 13888.723.076/2011-81 (fls. 65/71) e n.º 13888.723.077/2011-26 (fls. 104/108), sobretudo pelos Autos de Infração n.º 37.338.336-3 (07/2006 a 12/2008) no valor originário de R$ 525.250,71 (quinhentos e vinte e cinco mil, duzentos e cinquenta reais e setenta e um centavos); n.º 37.338.338-0 (07/2006 a 12/2008) no valor originário de R$ 117.416,05 (cento e dezessete mil, quatrocentos e dezesseis reais e cinco centavos); n.º 50.002.969-5 (01 a 12/2009) no valor originário de R$ 45.159,97 (quarenta e cinco mil, cento e cinquenta e nove reais e noventa e sete centavos); n.º 50.002.971-7 (01 a 12/2009), no valor originário de R$ 11.666,03 (onze mil, seiscentos e sessenta e seis reais e três centavos), nos quais se verifica a supressão do pagamento de contribuições previdenciárias devidas pela empresa autuada ao deixar de informar em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIPs), a totalidade de contribuição dos empregados e contribuintes individuais relacionados em sua folha de pagamento.

A tese defensiva está lastreada especialmente no depoimento do contador Carlos Alberto dos Santos, testemunha comum, tendo ele esclarecido em juízo que prestou serviços de contabilidade, fiscal e de recursos humanos à PAULIMAQ no período de 1995 a 2013, ocasião em que a empresa deixou de operar. Informou que transmitia regularmente suas GFIPs, com informações verdadeiras, mas estas não eram pagas no prazo legal por dificuldades financeiras. Em razão disso, o fundo de garantia ficava em aberto e somente era pago por ocasião de alguma demissão, sendo necessário a empresa recolher todo o período do contrato. Explicou que, quando a empresa declara o fato gerador, mas não paga, precisa retransmitir novamente a GFIP, porém, ela é completa, com dados não só do funcionário demitido, mas de todos os empregados, desde o primeiro mês de inadimplência até o momento do pagamento. Portanto, no momento da demissão, era necessário recalcular todas aquelas guias não pagas até então, fazer uma retificação no sistema e efetuar o recolhimento parcial, somente em relação ao funcionário desligado. Consignou que o sistema operacional da CEF (SEFIP), em alguns casos, apagava as guias originais, sendo estas substituídas pelas retificadas, fato que ocasionava a multiplicidade de guias para um mesmo mês. Afirmou que foi a pessoa que atendeu o auditor fiscal por ocasião da fiscalização realizada na empresa autuada e apontou essa falha do sistema ao auditor fiscal quando ele constatou competências com várias GFIPs (mídia à fl. 226).

Nesse contexto, alegou a Defesa que em 2010, no auge da crise financeira enfrentada pela empresa, vários funcionários foram demitidos, sendo necessário retificar as GFIPs para possibilitar a rescisão trabalhista e o recebimento do FGTS. Contudo, ao efetuar essa retificação, por falha do sistema operacional da CEF, as GFIPs originais foram apagadas e substituídas pela retificadoras, fato que teria induzido o auditor em erro, acreditando que a pessoa jurídica havia omitido fato gerador de contribuição previdenciária na competência pertinente.

Diante desse cenário, a fim de dirimir dúvidas, durante a instrução probatória foram requisitadas à Receita Federal todas as GFIPs constantes do período narrado pela peça acusatória (fls. 229/483). O Juízo a quo detidamente analisou essa documentação, a qual, inclusive, contribuiu para seu convencimento acerca da prática delitiva, cujo trecho merece transcrição (fl. 553v.):

(...)
Analisando atentamente os documentos, concluo que a tese não procede. A testemunha Carlos Alberto dos Santos disse em juízo que quando um funcionário se desligava da empresa, fazia-se necessário retificar as GFIPs mensais das competências compreendidas entre o ingresso do funcionário e seu desligamento, para, como isso, emitir as guias para pagamento do FGTS que não havia sido recolhido. Isso justificaria a existência de inúmeras GFIPs em cada competência no período de 2006 a 2009. Para corroborar a tese, foram juntados às fls. 517/546, com os memoriais, cópias de instrumentos de confissão de dívida, datados de 01/09/2010, relativos a verbas rescisórias de empregados desligados. Argui-se, então, que tais documentos motivaram a retificação de inúmeras GFIPs nesse mesmo mês de setembro de 2010. No entanto, para guardar coerência com a tese defensiva, os funcionários nominados nas rescisões contratuais de setembro de 2010 deveriam figurar nas GFIPs, retroativamente, de setembro de 2010 até a competência da respectiva admissão. Não obstante, as GFIPs das competências 07/2006 a 05/2009 (fls. 233 a 370), retificadas em setembro de 2010, não contemplam os empregados desligados em setembro de 2010, muitos dos quais com data de admissão bastante antiga; a título de exemplo, cito Adriana Maria Zanin, admitida em 01/07/1995, e Diandra Inácio da Silva, admitida em 01/11/2000. Curiosamente, as GFIPs das competências 06/2009 em diante (fls. 371/483), retificadas a partir de março de 2011, ostentam nomes de funcionários supostamente desligados em setembro de 2010 (p.ex. as mesmas Adriana Maria Zanin e Diandra Inácio da Silva), sem indicar data de demissão. Portanto, a tese não encontra respaldo no conjunto dos documentos constantes dos autos. Ademais, importa registrar que acolher a tese implicaria, para as GFIPs das competências 07/2006 a 05/2009 (fls. 233 a 370), retificadas em setembro de 2010, aceitar que teria havido, invariavelmente, erro de sistema, o que, conforme o próprio depoimento da testemunha, ocorre de forma ocasional. Em verdade, o quadro fático sugere que as GFIPs estavam sendo iterativamente declaradas com quadro de funcionários reduzido (sistematicamente abaixo de dez), e, a partir do início da ação fiscal no primeiro semestre de 2011, houve alteração na forma de proceder, quando as retificações de GFIPs passaram a informar um quadro de funcionários compatível com a realidade, na casa de sessenta (fls. 233 e seguintes).
(...)

Com efeito, verifica-se nas mencionadas Guias de Recolhimento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social do período constante da exordial acusatória que houve informação apenas dos funcionários que rescindiram o contrato de trabalho, tendo a empresa autuada omitido as informações acerca dos demais, incorrendo, assim, na prática delitiva imputada ao réu.

Conforme consignado pelo Parquet Federal no Parecer ofertado nesta instância observa-se que "tais ratificações em setembro de 2010, que contemplaram também as GFIP's das competências de 07/2006 a 05/2009, não apresentaram esses funcionários desligados em setembro de 2010, de modo que somente nas GFIP's retificadas a partir de 03/2011, compreendendo, portanto, as GFIP's da competência de 06/2009 em diante, apresentaram nomes dos funcionários que rescindiram o contrato em setembro de 2010. Assim, resta comprovado que o apelante omitiu o quadro de funcionários, uma vez que as GFIP's estavam sendo declaradas com o quadro de funcionários reduzido, de forma incompatível com a realidade da empresa" (fl. 624v.).

De outra parte, a testemunha arrolada pela Defesa, Adriana Maria Zanin em nada contribuiu com a versão apresentada pelo acusado, pois apenas esclareceu que trabalhou na PAULIMAQ no período de 1995 a 2010 como assistente administrativo e informou que a empresa sofreu dificuldades financeiras que levaram o proprietário Paulo a priorizar o pagamento dos funcionários em detrimento do pagamento dos tributos (mídia à fl. 226).

Como se vê, não foram fornecidos elementos pelo acusado que pudessem ilidir a presunção de veracidade, legitimidade e legalidade de que goza o Procedimento Administrativo Fiscal levado a efeito pela autarquia federal.

Ademais, os créditos tributários constantes dos autos foram definitivamente constituídos em 24 de agosto de 2011 (fl. 155), restando perfectibilizado o delito em comento, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do STF.

Dessa forma, restou comprovada nos autos a materialidade do crime previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal.

A autoria também restou demonstrada por meio do Instrumento de Contrato Social e suas alterações (fls. 123/140), nos quais se verifica que o réu consta como sócio desde a constituição da empresa Paulimaq Comércio de Máquinas e Acessórios Ltda. ME, sendo a ele atribuída isoladamente a gerência e administração (cláusula sexta - fl. 125). Além disso, o acusado afirmou em seus interrogatórios, tanto na fase policial (fls. 33/34), quanto judicial (mídia à fl. 226), que era o sócio proprietário da empresa autuada e, em que pese a existência de outras sócias formais, era o responsável por sua administração.

Dessa forma, sendo o réu o único responsável pela administração da empresa autuada, cabia-lhe a responsabilidade de informar os fatos geradores de contribuição previdenciária, restando consolidada sua autoria quanto ao crime em análise. Destaque-se que o fato de existir um contador que se encarregava do preenchimento das GFIPs não o exime de sua responsabilidade.

O elemento subjetivo do tipo consubstanciado no dolo em relação à prática de ambos os delitos igualmente restou evidenciado.

Com efeito, no delito previsto no artigo 337-A do Código Penal, restou pacificado pelo STJ o entendimento de que o dolo necessário para a caracterização do crime de sonegação de contribuição previdenciária também é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos, prescindindo de dolo específico.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, C/C O 71 DO DO CP. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO INSS. REQUERIMENTO NA FASE DO ART. 499 DO CPP. DESNECESSIDADE AFIRMADA PELO MAGISTRADO. SÚMULA 7/STJ. AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. INEXIGÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. EXPRESSIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
7. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos.
(...)
(AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016) (grifei).
PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CRIME CONTINUADO. CONCURSO MATERIAL. (...)
4. O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento.
5. O elemento subjetivo do art. 337-A do Código Penal, embora crime material , dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também o dolo genérico, como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do mesmo diploma legal. O tipo não exige nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir". Portanto, assim como no delito previsto no art. 168-A, não é necessário o animus rem sibi habendi para sua caracterização.
(...).
(TRF3 - Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR - Apelação Criminal - 5063 - Proc. nº 0000072-82.2007.4.03.6123, Órgão Julgador: 5ª Turma, Julgamento em 23/09/2013, Des. Fed. André Nekatschalow) (grifei).

Irrelevante, portanto, a existência de uma finalidade específica, perfectibilizando-se a conduta com a supressão ou redução das contribuições previdenciárias.

Assim, considerando que o acusado era responsável pela administração da empresa autuada no período dos fatos, restou comprovado que agiu de forma livre e consciente ao optar por não informar corretamente ao Fisco os fatos geradores de contribuições previdenciárias nos períodos constantes da denúncia, restando caracterizada a prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária.

Nesta toada, estão devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo, devendo ser mantida a condenação do réu pela prática do delito previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve observar os critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, o magistrado deve observar as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, atentando-se à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Atento a tais critérios o juízo a quo efetuou a dosimetria da pena nos seguintes termos (fls. 559/560v.):

(...)
Passo à dosimetria da pena.
Delito do art. 168-A, 1º, inciso I, do Código Penal: O tipo penal prevê a aplicação de pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Tratando-se de quatro crimes de igual gravidade (2006 a 2009), procedo à dosimetria de uma das infrações, para, ao final, aplicar a regra da continuidade delitiva.
Primeira fase: culpabilidade evidenciada, não sendo o grau de reprovação da conduta do réu destoante dos casos semelhantes; o réu possui maus antecedentes, na esteira da Súmula 444/STJ, pois, conforme certidão e extratos de fls. 28/32 do apenso "Folhas e Certidões de Antecedentes Criminais", foi definitivamente condenado pelo crime do art. 1º, II e V, e art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, estando em curso a respectiva execução penal (processo nº 0017447-32.2009.8.26.0019, da 2ª Vara Criminal de Americana, Justiça Estadual); não denoto maiores elementos acerca da conduta social do réu; não depreendo elementos desfavoráveis a serem considerados quanto à personalidade; os motivos do crime não apresentam peculiaridade a ser valorada; as circunstâncias do fato não são desfavoráveis; as consequências extrapenais não foram graves a justificar especial desvalor. Desta sorte, bem sopesadas as circunstâncias do art. 59 do CP, que são majoritariamente favoráveis ao réu, fixo a pena base em dois anos e quatro meses de reclusão.
Segunda fase: inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Mantenho a pena intermediária em dois anos e quatro meses de reclusão.
Terceira fase: inexistem causas de diminuição ou de aumento de pena a serem aplicadas. Fixo a pena final em dois anos e quatro meses de reclusão pela prática do crime descrito no artigo 168-A, 1º, I, do CP.
Delito do art. 337-A, I, do Código Penal: O tipo penal prevê a aplicação de pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Tratando-se de quatro crimes de igual gravidade (2006 a 2009), procedo à dosimetria de uma das infrações, para, ao final, aplicar a regra da continuidade delitiva.
Primeira fase: culpabilidade evidenciada, não sendo o grau de reprovação da conduta do réu destoante dos casos semelhantes; o réu possui maus antecedentes, na esteira da Súmula 444/STJ, pois, conforme certidão e extratos de fls. 28/32 do apenso "Folhas e Certidões de Antecedentes Criminais", foi definitivamente condenado pelo crime pelo crime do art. 1º, II e V, e art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, estando em curso a respectiva execução penal (processo nº 0017447-32.2009.8.26.0019, da 2ª Vara Criminal de Americana, Justiça Estadual); não denoto maiores elementos acerca da conduta social do réu; não depreendo elementos desfavoráveis a serem considerados quanto à personalidade; os motivos do crime não apresentam peculiaridade a ser valorada; as circunstâncias do fato não são desfavoráveis; as consequências extrapenais não foram graves a ponto de justificar especial desvalor. Desta sorte, bem sopesadas as circunstâncias do art. 59 do CP, que são majoritariamente favoráveis ao réu, fixo a pena base em dois anos e quatro meses de reclusão.
Segunda fase: inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Mantenho a pena intermediária em dois anos e quatro meses de reclusão.
Terceira fase: inexistem causas de diminuição ou de aumento de pena a serem aplicadas. Fixo a pena final em dois anos e quatro meses de reclusão pela prática do crime descrito no art. 337-A, I, do CP.
Concurso de crimes: conforme declinado na fundamentação, afasta-se o concurso material entre os crimes dos artigos 168-A, 1º, I, e 337-A, I, do CP, aplicando-se a continuidade delitiva entre todos os delitos, com base no artigo 71 do Código Penal.
Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária foram praticados, cada um, em inúmeras competências nos anos de 2006 a 2009 (de julho de 2006 a dezembro de 2008, de janeiro de 2009 a dezembro de 2009, e décimos terceiros salários de 2006, 2007 e 2009). Considerando o período durante o qual os fatos foram praticados, e em conformidade com o entendimento jurisprudencial adotado pelo E. TRF3 para fixação do critério temporal na reiteração dos delitos em questão, exaspero a pena de um dos crimes em 2/3 (dois terços), resultando na reprimenda de três (3) anos, dez (10) meses e vinte (20) dias de reclusão.
Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: Considerando serem majoritariamente favoráveis os indicadores do art. 59 do CP, e a teor do disposto no art. 33, 2 , alínea a, do CP, o regime inicial de cumprimento da pena será o aberto.
Substituição da pena privativa de liberdade: diante do patamar de pena privativa de liberdade aplicada, uma vez preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, e em conformidade com o art. 44, 2º, segunda parte, do mesmo estatuto repressivo, substituo a pena privativa de liberdade aplicada, pelas penas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida e definida no local do domicílio do condenado, de acordo com as aptidões deste, em entidade a ser indicada pelo juiz da execução competente, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e de prestação pecuniária, consistente no pagamento a entidade com destinação social (CP, art. 45, 1º) do valor de R$ 8.100,00 (oito mil e cem reais), correspondentes a 15 (quinze) salários mínimos da época em que constituído o crédito tributário (2011), que ficará, para tanto, à disposição do juízo federal das execuções penais.
Pena de multa: No que toca à pena de multa no concurso de crimes, a regra do art. 72 do Código Penal aplica-se aos concursos material e formal, sendo que para a continuidade delitiva deve-se aplicar uma única multa, por se tratar de crime único para fins de dosimetria da sanção, conforme sedimentou o STJ: "A pena de multa, aplicada no crime continuado, escapa à norma contida no art. 72 do Código Penal" (REsp nº 68.186/DF, Relator Ministro Assis Toledo, in DJ 18/12/1995; AgRg no REsp 607.929/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2007, DJ 25/06/2007, p. 309).
Destarte, em proporção com a pena dosada e exasperada pela continuidade delitiva de acordo com a fundamentação supra, estabeleço o número de 114 (cento e quatorze) dias-multa. Quanto ao valor do dia-multa, em vista dos elementos acerca da condição financeira do réu, apurados em seu interrogatório, fixo-o, nos termos dos arts. 49 e 60 do CP, em R$ 90,00 (noventa reais), que será atualizado quando da execução.
(...)

No que diz respeito à dosimetria, a Defesa pugnou pelo reconhecimento da atenuante genérica da confissão (artigo 65, inciso III, alínea "d", do CP), pela desconsideração da reincidência no agravamento da pena e pela aplicação da majoração decorrente da continuidade delitiva em seu patamar mínimo legal.

De início, deve ser observado que a pena restou majorada em face do reconhecimento de maus antecedentes (artigo 59 do CP), e não da reincidência.

De qualquer modo, em análise à Certidão de Objeto e Pé acostada à fl. 33 do Apenso (processo n.º 019.01.2009.017447-7), verifica-se que a data daqueles fatos foi 02 de outubro de 2010, posterior, portanto, aos delitos tratados neste feito, cuja última competência foi o 13º salário de 2009.

Registre-se que o réu é julgado pelos fatos e circunstâncias que ocorreram até a data do crime, motivo pelo qual, condenações por fatos posteriores ao delito em julgamento não podem ser utilizadas para agravar a pena-base, ainda que transitadas em julgado.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte, conforme exemplificam os julgados a seguir colacionados:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. FATOS POSTERIORES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/06. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.
1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais.
2. Na espécie, existe manifesta ilegalidade no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto, malgrado a empreitada criminosa tenha envolvido entorpecente de natureza altamente nociva, a quantidade apreendida - 5,5 g de crack - não se mostra expressiva, de modo que não se justifica a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria.
3. A pena-base foi exasperada com fundamento em vários processos criminais, todavia, tendo em vista que apenas as condenações por fatos anteriores ao presente e transitadas em julgado podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos antecedentes, de rigor o decote do incremento sancionatório.
4. Consoante posicionamento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas". Do mesmo modo, nos autos do EResp n.º 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento.
Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi negada por entender a Corte de origem que o paciente seria renitente em atividades criminosas, porquanto respondia, à época da condenação, a três outros processos criminais. Ressalva do entendimento da Relatora5. Tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal e diante da quantidade de pena estabelecida, é suficiente ao caso o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, à luz do art. 33, §2º, "b", do Código Penal. Mantém-se a vedação de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do não preenchimento do requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal.
6. Habeas corpus parcialmente concedido, para reduzir a pena do paciente, para o total de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
(HC 443.108/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 14/08/2018) (grifei).
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334, §1º, "C" e "D", CP (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 13.008/14). DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DESFAVORÁVEIS. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. FORMA DE CUMPRIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.
O Juízo da 1ª Vara Criminal Federal de Campinas/SP condenou o denunciado pela prática do crime previsto no art. 334, §1º, "c" e "d" do CP (redação anterior à Lei 13.008/14), por manter em depósito e ocultar, no exercício de atividade comercial, 64.500 maços de cigarros de procedência estrangeira desacompanhados de documentação legal, que sabia ser fruto de introdução clandestina no território nacional.
Materialidade e autoria incontroversas.
A condenação que ensejou o reconhecimento dos maus antecedentes refere-se a crime posterior ao fato descrito nesta denúncia. Assim, diante da inexistência de condenação transitada em julgado por fato anterior ao cometimento do delito sub examine, deve ser afastado o reconhecimento dos maus antecedentes.
A quantidade de cigarros apreendidos nestes autos (64.500 maços) constitui fator apto a elevar a pena-base a título de circunstância desfavorável. Precedentes desta Corte.
Redução do valor da prestação pecuniária para o mínimo legal, nos moldes do art. 45, §1º do CP.
Considerando que a Lei 7.210/84, em seu artigo 66, V, "a", estabelece que compete ao Juízo da Execução determinar a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar a sua execução, devem ser afastados os critérios estabelecidos pelo Juízo de origem no tocante ao cumprimento da pena de prestação pecuniária, mantida, contudo, a destinação em favor da União.
Determinada a execução provisória da pena.
Recurso ministerial provido. Apelação da defesa parcialmente provida.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76868 - 0010831-86.2012.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 06/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2018) (grifei).

Dessa forma, deve ser afastado o reconhecimento dos maus antecedentes na dosimetria dos dois crimes em análise (artigos 168-A e 337-A, ambos do Código Penal), reduzindo-se a pena-base de cada um deles para seu mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão.

Fixada a reprimenda em seu patamar mínimo, inócua a análise da atenuante genérica da confissão, considerando que, nos termos da Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Assim, ausentes agravantes, bem como causas de aumento ou de diminuição, a pena deve ser fixada até a terceira fase em 02 (dois) anos de reclusão para cada um dos delitos.

No que diz respeito ao concurso de crimes, registre-se que o entendimento deste Relator é no sentido de que deve ser aplicado o concurso material entre os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária.

Contudo, ante a ausência de recurso da acusação e tendo em vista a proibição da reformatio in pejus, deve ser mantida a aplicação do crime continuado entre ambos os delitos, tal qual fixado em primeiro grau.

Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: "de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento" (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

Assim, em que pese o reconhecimento da prescrição das competências anteriores a dezembro de 2007, no que diz respeito ao crime de apropriação indébita previdenciária, note-se que as competências remanescentes desse crime (dez/2007 a dezembro/2009, inclusive 13º de 2007 e 2009) somadas às sonegações fiscais (julho de 2006 a dezembro/2008, janeiro, julho e 13º salário de 2009), implicam em reiteração delitiva que requer a majoração da reprimenda em seu patamar máximo, não sendo possível acolher o pedido defensivo de majoração no mínimo legal.

Portanto, nos termos do artigo 71 do Código Penal, deve ser aplicada a pena de um só dos crimes, pois idênticas, aumentando-se em dois terços, o que resulta na reprimenda de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Pena de Multa

A aplicação da pena de multa deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

A disposição em tela deve ser aplicada tendo como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplica-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, pág. 37).

Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impõe-se que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção anteriormente, guarde proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda.

Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostra-se imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrário senso, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deverá ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deve guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre o aumento da pena base quanto à reprimenda corporal e o aumento da pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador.

Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniária da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que referido posicionamento encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/08/2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/07/2017).

Assim, não há como fixar a pena de multa sem se levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal a que foi citada anteriormente).

Considerando a redução da pena para o mínimo legal e a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) sobre a reprimenda de apenas um dos delitos (artigo 71 do CP), a pena de multa deve ser reduzida para 16 (dezesseis) dias-multa.

Ante a ausência de recurso, deve ser mantido o valor unitário do dia-multa em R$ 90,00 (noventa reais), que será atualizado quando da execução.

Regime Inicial do Cumprimento da Pena

Em face da pena aplicada, deve ser mantida a fixação do regime inicial de cumprimento ABERTO (alínea "c" do parágrafo 2º do artigo 33 do Código Penal), conforme fixado na sentença recorrida.

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), a pena privativa de liberdade aplicada foi substituída por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida e definida no local do domicílio do condenado, de acordo com as aptidões do réu, em entidade a ser indicada pelo juiz da execução competente, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e prestação pecuniária, nos termos do artigo 45, § 1º, CP, consistente no pagamento a entidade com destinação social do valor de R$ 8.100,00 (oito mil e cem reais), correspondente a quinze salários mínimos da época em que constituído o crédito tributário.

À míngua de recurso acerca do tema e tendo em vista que os critérios utilizados pelo juízo a quo na substituição da reprimenda corporal coadunam-se ao previsto em lei e atentaram à individualização da pena, nada há a ser modificado.

Pena Definitiva

A pena definitiva de PAULO LUIZ NOGUEIRA pela prática dos crimes previstos nos artigos 168-A, § 1º, inciso I e 337-A, inciso I, combinados com o artigo 71, todos do Código Penal, é de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime ABERTO, e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de R$ 90,00 (noventa reais), substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida e definida no local do domicílio do condenado, de acordo com as aptidões do réu, em entidade a ser indicada pelo juiz da execução competente, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e prestação pecuniária, nos termos do artigo 45, § 1º, CP, consistente no pagamento a entidade com destinação social do valor de R$ 8.100,00 (oito mil e cem reais), correspondente a quinze salários mínimos da época em que constituído o crédito tributário.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por, DE OFÍCIO, declarar a prescrição parcial da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente extinção da punibilidade do réu PAULO LUIZ NOGUEIRA quanto ao crime do art. 168-A, § 1º, do Código Penal, nos termos do artigo 109, IV, combinado com o artigo 110, §1º e 119, todos do Código Penal, no que tange às competências de julho de 2006 a novembro de 2007, inclusive o 13º salário de 2006, e DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU para reduzir a pena, em face da condenação pela prática dos delitos previstos no artigo 168-A, § 1º, e 337-A, inciso I, combinados com o artigo 71, todos do Código Penal, para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime ABERTO, e 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença recorrida, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal

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