Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, para julgar extinto o feito, sem análise do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do labor especial desempenhado junto à Prefeitura Municipal de Bebedouro no interregno de 16/02/1982 a 28/09/1989, bem como para excluir da condenação o reconhecimento do labor especial nos períodos de 05/08/1974 a 09/10/1974 e de 01/08/1975 a 09/11/1975, fixando a sucumbência recíproca, restando prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Vistos em Autoinspeção.

Trata-se de apelação interposta por OTACILIO LOURENÇO em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições especiais.

A r. sentença de fls. 264/266 julgou procedente o pedido, para reconhecer como especial os períodos de labor requeridos na petição inicial, concedendo a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da citação (07/01/2011- fl. 176), devendo os valores em atraso serem corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora. Por fim, fixou a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação até a data do decisum. Sem condenação em custas.

Em razões recursais de fls. 270/279, a parte autora requer a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo.

Contrarrazões do INSS às fls. 285/288.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, verifico que a sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 30/05/2014, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a reconhecer período laborado sob condições especiais e concedeu-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I do artigo retro mencionado e da Súmula nº 490 do STJ.

O pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Os períodos a serem analisados em razão da remessa necessária, tida por interposta, são: 05/08/1974 a 09/10/1974, 11/04/1975 a 14/05/1975, 01/08/1975 a 09/11/1975, 29/05/1978 a 10/03/1979, 16/02/1982 a 28/09/1989 e de 07/06/1994 a 09/11/2001.

Quanto aos períodos de 05/08/1974 a 09/10/1974 e de 01/08/1975 a 09/11/1975 em que o autor exerceu a função de operário junto à Citricula Brasileira Ltda. e agrícola junto à Real Sociedade de Serviços e Empreitadas Rurais S/C. Ltda., não é possível o reconhecimento da especialidade, seja em razão do laudo técnico pericial elaborado em Juízo de fls. 321/333, não indicar a exposição a qualquer agente agressivo, seja pela atividade profissional do autor não ser passível de enquadramento profissional de acordo com a legislação da época.

No tocante ao lapso de 11/04/1975 a 14/05/1975, o laudo técnico pericial elaborado em Juízo de fls. 321/333 indica que o autor exerceu a função de servente junto à Construções e Comércio Camargo Correa S/A, exposto a "poeiras minerais", areia, cal e cimento, enquadrando-se a hipótese no item 1.2.10, do Decreto nº 53.831/64. Caracterizada a atividade especial, portanto.

No que se refere ao interregno de 29/05/1978 a 10/03/1979 o referido documento dá conta de que o postulante trabalhou como servente junto à Cargil Citrus Ltda., exposto a ruído de 92,5dB, o que permite o seu enquadramento como especial.

Quanto ao período de 07/06/1994 a 09/11/2001 o laudo técnico pericial elaborado em Juízo de fls. 321/333 e o PPP de fls. 31 informam que ele laborou como vigia junto à Meta Veículos.

Entendo que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada.

Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial, não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Assim, o lapso de 07/06/1994 a 09/11/2001 merece ser reconhecido como especial.

Por fim, quanto ao lapso de 16/02/1982 a 28/09/1989 em que o autor exerceu a função de encanador junto à Prefeitura Municipal de Bebedouro, sob regime próprio, conforme Certidão de Tempo de Contribuição expedida pelo referido órgão e juntada às fl. 28 dos autos, inviável o seu reconhecimento como especial.

O desiderato do litigante encontra óbice na própria legislação previdenciária, a qual não admite a conversão da atividade especial em comum, consoante artigo 125, § 1º, do Decreto nº 3.048/99, in verbis:

Assim, não compete à autarquia securitária a apreciação da especialidade aventada e sim ao próprio ente federativo, no qual o autor desenvolvera atribuições vinculadas ao regime previdenciário próprio, que, in casu, corresponde à Prefeitura Municipal de Bebedouro.

Neste sentido já decidira esta Corte:

Assim, resta patente a ilegitimidade passiva da autarquia previdenciária quanto ao referido pleito.

E mais ainda: tendo em vista que a legitimidade das partes é uma das condições da ação, sendo matéria de ordem pública, a ser reconhecida em qualquer fase processual, independentemente de requerimento das partes, de rigor a extinção do feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do labor desempenhado de 16/02/1982 a 28/09/1989.

Nesta esteira, colhe-se de julgado desta Corte Regional:

Assim, tendo em vista o conjunto probatório dos autos, reputo enquadrado como especial os períodos de 11/04/1975 a 14/05/1975, 29/05/1978 a 10/03/1979 e de 07/06/1994 a 09/11/2001.

Vale ressaltar, ainda, que o próprio INSS reconheceu a especialidade do período de 02/10/1989 a 31/05/1993, conforme documentos de fls. 125, 136/137 e Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição de fls. 159/163.

Passo à análise do pleito de concessão da aposentadoria.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.

Conforme planilha em anexo, considerando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda com os demais períodos incontroversos (Resumo de Documentos para Cálculo de fls. 159/163, CTPS de fls. 36/43, 48/52 e 99/106 e CNIS de fl. 53/54), verifica-se que o autor contava com 30 anos, 09 meses e 17 dias de tempo de serviço quando do requerimento administrativo (28/04/2010 - fl. 166), não fazendo jus, portanto, à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, em razão do não cumprimento do "pedágio".

Resta prejudicado portanto, o pleito de alteração do termo inicial do benefício deduzido pela parte autora em sede de apelo.

Esclareço que se sagrou vitoriosa a parte autora ao ver reconhecida parte dos períodos especiais vindicados. Por outro lado, não foi concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, restando vencedora nesse ponto a autarquia. Desta feita, dou os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), e deixo de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, para julgar extinto o feito, sem análise do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do labor especial desempenhado junto à Prefeitura Municipal de Bebedouro no interregno de 16/02/1982 a 28/09/1989, bem como para excluir da condenação o reconhecimento do labor especial nos períodos de 05/08/1974 a 09/10/1974 e de 01/08/1975 a 09/11/1975, fixando a sucumbência recíproca, restando prejudicada a apelação da parte autora.

É como voto.