16- Em relação aos agentes graxa, óleo de corte, thinner, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e está inserto no item 1.2.9 do Decreto 53.831/64, que prevê expressamente a insalubridade a exposição a fumos de metais.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, apenas para afastar a especialidade do labor no período de 01/10/2006 a 12/03/2013 e condenar o INSS à verba honorária de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do decisum, mantida a aposentadoria especial concedida na sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: O e. Desembargador Federal CARLOS DELGADO apresentou minudente relatório e percuciente voto, no qual Sua Excelência deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para afastar a especialidade do labor nos períodos de 15/12/1998 a 18/11/2003 e 1º/10/2006 a 12/03/2013, condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria integral, desde a citação (11/09/2013), estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão calculados de acordo com o mesmo Manual, e para fixar a sucumbência recíproca, mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

No particular, o e. Relator asseverou o seguinte:

Com efeito, da leitura do PPP de fls. 28/54, extrai-se que a exposição ao referido agente químico deu-se de maneira qualitativa.

Portanto, embora acompanhe o i. Relator em todos os demais capítulos do voto, com a devida vênia, divirjo de Sua Excelência neste tópico, relativo aos agentes químicos.

Não se olvida que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido em 29/09/2011, de fls. 28/54, nos períodos laborados na " Máquinas Agrícolas Jacto S/A", atesta que o EPI fornecido ao autor era eficaz.

Isso, contudo, não afasta a especialidade do labor.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual ( EPI ) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".

Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.

Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]".

Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.

Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS".

Nesse sentido:

Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado no PPP juntado aos autos não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice.

Em relação aos agentes graxa, óleo de corte, thinner, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e está inserto no item 1.2.9 do Decreto 53.831/64, que prevê expressamente a insalubridade a exposição a fumos de metais:

Insta salientar, nos termos das fundamentações inicialmente consignadas, que não há comprovação de que o uso dos equipamentos de segurança tenha sido capaz de neutralizar o agente nocivo, não podendo, portanto, a especialidade das atividades em comento ser afastada pela simples anotação no PPP de utilização de EPI eficaz.

Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Por fim, ressalto que não há que se falar em violação o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus.

Ademais, nesse particular, restou consignado no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.

Diante dos fundamentos acima mencionados para o agente nocivo fumos metálicos, de maneira qualitativa, não há comprovação da eficácia do EPI.

E embora conste do PPP de fls. 28/54 que foi utilizado EPI ou EPC eficazes, a neutralização do agente nocivo não foi comprovada, prevalecendo a dúvida em favor do autor.

Ante o exposto, com a devida vênia, divirjo do e. Relator para dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, em menor extensão, apenas para afastar a especialidade do labor no período de 01/10/2006 a 12/03/2013 e condenar o INSS à verba honorária de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do decisum, mantida a aposentadoria especial concedida na sentença. Acompanho, no mais o e. Relator.

É como voto.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por ANTONIO DA SILVA TENORIO, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial, ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividades sujeitas a condições especiais.

A r. sentença de fls. 99/107 julgou procedente o pedido para considerar como especial o período de 06/03/1997 a 12/03/2013, além daqueles já reconhecidos pelo INSS, excluído do cômputo os lapsos em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença (11/12/2007 a 25/12/2007 e 03/06/2010 a 20/01/2011), e para condenar o ente autárquico a conceder o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (12/03/2013). Consignou que as prestações vencidas serão corrigidas monetariamente e acrescidas de juros, desde a citação, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor das parcelas vencidas até a sentença, excluídas as vincendas. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 111/119, postula a reforma da r. sentença, ao argumento de que não restou demonstrada a especialidade do labor, vez que não foi especificada a intensidade da exposição, nem a concentração dos agentes químicos, havendo aferição meramente qualitativa, quando, a partir de 06/03/1997, passou a ser sempre qualitativa. Acrescenta, ainda, que a exposição foi intermitente e eventual e que havia uso de EPI eficaz. Subsidiariamente, alega que o demandante permaneceu na mesma atividade nociva, de modo que a concessão da aposentadoria especial somente pode se dar a partir da cessação da referida atividade laboral e o termo inicial do pagamento dos atrasados deve ser "fixado a partir do momento em que o segurado tenha deixado ou deixe de exercer essa atividade". Insurge-se quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora, requerendo a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, alterado pela Lei nº 11.960/2009, e quanto aos honorários advocatícios.

Intimada a parte autora, transcorreu in albis o prazo para contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de período laborado em condições especiais.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Pretende a parte autora o reconhecimento da especialidade no interstício de 06/03/1997 a 12/03/2013, laborado na empresa "Máquinas Agrícolas Jacto S/A".

Para comprovar o alegado, anexou aos autos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP´s (fls. 28/57, 89/90 e 91/94), os quais dão conta de que, nas funções de montador especializado/eletricista de máquinas e equipamentos/mecâncico montador, o autor estava exposto aos seguintes agentes nocivos:

- 06/03/1997 a 30/04/2001: ruído de 86,9dB(A), graxa, thinner (solvente), óleo de corte e adesivos químicos;

- 1º/05/2001 a 31/03/2002: ruído de 86,5dB(A), ruído de 86,9dB(A), graxa, thinner (solvente), óleo de corte e adesivos químicos;

- 1º/04/2002 a 30/09/2006: ruído de 86,9dB(A), graxa, thinner (solvente), óleo hidráulico, óleo de corte e adesivos químicos;

- 1º/10/2006 a 31/05/2012: graxa e óleo mineral.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório, enquadrados como especiais os períodos de 06/03/1997 a 14/12/1998, pela exposição aos agentes químicos, cabendo o enquadramento no Anexo do Decreto 53.831/64, código 1.2.11 e no Decreto 83.080/79, Anexo 1.2.10, e de 19/11/2003 a 30/09/2006, eis que submetido a nível de pressão sonora superior ao limite de tolerância vigente à época - 85dB(A).

Inviável o reconhecimento do interstício de 15/12/1998 a 18/11/2003, tendo em vista que o fragor indicado nos documentos é inferior a 90dB(A), e de 1º/10/2006 a 31/05/2012, por inexistir o agente físico ruído, não sendo possível, ainda, em ambos, a configuração da especialidade pela exposição aos agentes químicos, eis que o PPP´s acostados expressamente consignaram que havia uso de EPI eficaz, cuja relevância se denota para o período de 15/12/1998 em diante.

Assevero que o documento de fl. 89 não indica a exposição a qualquer agente nocivo para o lapso de 1º/06/2012 a 12/03/2013.

Relativamente ao uso de EPI, cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada.

Portanto, a partir de 15/12/1998, nos períodos em que está comprovada a utilização de equipamentos individuais de proteção eficazes, como no caso em apreço, fica afastada a insalubridade.

Esta Turma julgadora já se pronunciara a respeito, em julgado anterior, cujo excerto ora se colaciona:

Ademais, não prospera o fundamento contido na r. sentença de que apenas há registro de uso de proteção auricular (abafador de ruído), isto porque nos documentos expressamente constou a tentativa de implementação de medidas de proteção, bem como a observância de condições de funcionamento e de uso do EPI ao longo do tempo, de modo que havendo previsão de equipamento de proteção individual de forma eficaz, em período após 14/12/1998, há de ser afastada a nocividade, ainda que ausente a relação de quais equipamentos foram fornecidos.

Cumpre mencionar que a ausência de informação, no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, em nada prejudica o segurado, na medida em que tal campo específico não integra o formulário.

Confira-se, a respeito:

Ademais, não é por demasiado acrescer que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Conforme tabela anexa, somando-se a atividade especial ora reconhecida (06/03/1997 a 14/12/1998 e 19/11/2003 a 30/09/2006) ao tempo já computado como especial pelo INSS e, portanto, incontroverso (fl. 90), verifica-se que o autor alcançou 23 anos e 08 meses de serviço especial, na data do requerimento administrativo (12/03/2013), tempo insuficiente à concessão da aposentadoria especial.

Contudo, somando-se o tempo comum e as atividades especiais reconhecidas aos períodos comuns incontroversos, constantes no "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" (fl. 90), verifica-se que o demandante alcançou 37 anos, 02 meses e 26 dias de tempo de contribuição, fazendo jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, em se tratando de segurado do sexo masculino, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (11/09/2013 - fl. 71), momento em que consolidada a pretensão resistida, eis que, quando do requerimento administrativo, o autor expressamente consignou que não aceitava a aposentadoria por tempo de contribuição, embora já preenchido os requisitos para tanto (fl. 29).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Dou os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), e deixo de condenar qualquer delas no reembolso das custas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para afastar a especialidade do labor nos períodos de 15/12/1998 a 18/11/2003 e 1º/10/2006 a 12/03/2013, condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria integral, desde a citação (11/09/2013), estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão calculados de acordo com o mesmo Manual, e para fixar a sucumbência recíproca, mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.