Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, Posto isso, REJEITAR AS QUESTÕES PRELIMINARES e, DE OFÍCIO, CONCEDER ORDEM de habeas corpus para trancar a ação penal quanto ao crime de associação para o tráfico transnacional de drogas, com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, ante a ocorrência de flagrante ilegalidade consistente no bis in idem; NEGAR PROVIMENTO à apelação da acusação; DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa de ANDRÉ e JEFFERSON, apenas para reduzir a pena-base fixada na sentença para cada um deles e fixar em 1/6 (um sexto) a causa de aumento de pena decorrente da transnacionalidade do delito; NEGAR PROVIMENTO à apelação de GILCIMAR e, DE OFÍCIO, reduzir a pena-base fixada na sentença e fixar em 1/6 (um sexto) a causa de aumento de pena decorrente da transnacionalidade do delito. Em razão disso, as penas de JEFFERSON MOREIRA DA SILVA e GILCIMAR DE ABREU ficam definitivamente fixadas em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/2 (metade) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, para cada um, e a pena de ANDRÉ OLIVEIRA MACEDO fica definitivamente fixada em 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 975 (novecentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/2 (metade) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O feito havia sido relatado e submetido ao e. Revisor, que confirmou o relatório e pediu sua inclusão em pauta para julgamento.

Incluído na pauta da sessão de 12 de março de 2020, foi adiado por uma sessão, a pedido dos novos defensores do apelante ANDRÉ DE OLIVEIRA MACEDO, que, no dia anterior (11.03.2020), haviam sido constituídos mediante substabelecimento sem reserva de poderes. No entanto, em razão das medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrentes dos riscos de infecção humana pelo novo coronavírus (Covid-19), principalmente a suspensão do expediente externo do Tribunal, o feito não pôde ser apresentado para julgamento nas sessões de 26 de março e de 23 de abril de 2020, que se realizaram na forma eletrônica, tendo em vista o pedido de sustentação oral formulado por esses defensores e a ausência, naqueles momentos, de previsão normativa e disponibilização, pelo Tribunal, de sistema de videoconferência a ser utilizado para tal fim.

Resolvidas essas questões, o feito incluído para julgamento na sessão extraordinária de 7 de maio de 2020, realizada em ambiente virtual com a possibilidade de sustentação oral por videoconferência. Todavia, os defensores do apelante ANDRÉ DE OLIVEIRA MACEDO enviaram petição e documentos, no dia 30 de abril de 2020, por correio eletrônico, por meio da qual requereram a retirada do feito da pauta de julgamento dessa sessão, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa, ao argumento de que, no dia 17 de março de 2020, não puderam ingressar no prédio do Tribunal para acessar os autos, que são físicos, em razão das medidas adotadas para enfretamento da pandemia de Covid-19. Afirmaram, então, que permaneciam sem acesso aos autos.

Além disso, no dia 4 de maio de 2020, foi enviada por correio eletrônico petição que noticiava a renúncia dos defensores constituídos do apelante JEFFERSON MOREIRA DA SILVA. Em razão disso, o feito foi retirado da pauta da sessão extraordinária de 7 de maio de 2020, tendo sido determinada a intimação pessoal de JEFFERSON para que constituísse novo defensor ou, caso não o fazendo, fosse designada a Defensoria Pública da União para defendê-lo.

No dia 7 de maio de 2020, entretanto, foi apresentada, também por correio eletrônico, procuração dos novos defensores de JEFFERSON, bem como pedido de acesso aos autos.

Após isso, foi comunicada a prolação de decisão monocrática pelo Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 185.443/SP, determinando a soltura de JEFFERSON. Em cumprimento a essa decisão, determinei a expedição de alvará de soltura clausulado em favor deste apelante. Também autorizei vista dos autos aos defensores de ANDRÉ e JEFFERSON, dada a excepcionalidade da situação e considerando tratar-se de processo em que há réus presos.

O alvará foi expedido no dia 27 de maio de 2020 e encaminhado à Subseção Judiciária de Avaré/SP, para cumprimento.

Por fim, os defensores dos apelantes ANDRÉ e JEFFERSON tiveram pleno acesso aos autos, inclusive retirando-os em carga.

É o relatório complementar.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal (MPF) e pelos corréus ANDRÉ OLIVEIRA MACEDO, JEFFERSON MOREIRA DA SILVA e GILCIMAR DE ABREU em face da sentença proferida pela 5ª Vara Federal de Santos/SP, no âmbito da denominada Operação Oversea, que os condenou pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas ocorrido em 17.12.2013 (evento nº 13) e, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, os absolveu da imputação da prática do delito de associação para o narcotráfico internacional.

A sentença, publicada em 11.10.2016 (fls. 743), julgou parcialmente procedente a denúncia, nos seguintes termos (fls. 689/742):

Em suas razões recursais, assim se manifestaram:

O MPF sustenta que: a) "o Juízo equivocou-se desde o princípio, ao exigir para o reconhecimento da associação para o tráfico vínculo estável e permanente". Destacou, ainda, que seria impossível a execução do delito de tráfico relativo ao evento nº 13 sem o auxílio de uma estrutura criminosa organizada. Pleiteia a reforma da sentença e a condenação dos corréus pelo crime do art. 35 c.c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06; b) a pena aplicada merece rigoroso aumento, diante da "natureza e gigantesca quantidade" da droga apreendida e do modus operandi utilizado na execução do crime. Requer, ainda, que os mesmos vetores sejam considerados na fixação da pena do crime de associação para o narcotráfico internacional (fls. 745/754v).

A defesa de GILCIMAR, preliminarmente, alega: a) a inépcia da denúncia; b) cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento, genérico e precário, das diligências requeridas em sede de resposta à acusação. No mérito, aduz, em síntese, que sequer as interceptações telefônicas relacionam, concretamente, o acusado ao crime, impondo-se sua absolvição. Sustenta que o depoimento prestado pela autoridade policial ficou "enfraquecido", pois apoiou-se totalmente na denúncia apresentada pelo MPF (fls. 798/812).

A defesa de ANDRÉ e JEFFERSON também aponta a existência de nulidades, com fundamento: a) na inépcia da denúncia; b) no fato de o Delegado de Polícia Federal Rodrigo Paschoal Fernandes ter testemunhado apenas o que constava na denúncia "e não o que efetivamente investigou"; c) nas sucessivas prorrogações das interceptações das comunicações telefônicas; d) na não observância do Tratado de Cooperação Penal entre Brasil e Canadá, no tocante às interceptações telemáticas efetuadas do sistema blackberry messenger; e) na decisão que concedeu "senhas abertas" para acesso a dados de usuários das operadoras de telefonia.

No mérito, argumenta que não há provas suficientes para a condenação, destacando que não se pode atribuir aos apelantes a autoria das mensagens interceptadas, pois os aparelhos de telefone celular supostamente a eles pertencentes não foram localizados dentre seus pertences.

Caso mantida a condenação, sustenta: a) o apontamento existente em face de ANDRÉ não configura maus antecedentes, pois já decorrido mais de cinco anos desde o cumprimento da pena; b) a finalidade lucrativa é ínsita ao tipo penal, não configurando, portanto, fundamento à exasperação da pena; c) "nos autos nº 0004039-51.2014.403.6104 foram aplicadas penas inferiores a aplicada nestes autos, sendo certo que as fundamentações são idênticas e os processos são vertentes da mesma operação"; d) ser inaplicável, no tocante a ANDRÉ, a circunstância agravante do art. 62, I, do Código Penal; e) deve ser reduzido o padrão de aumento decorrente da transnacionalidade do delito para 1/6 (um sexto); f) deve ser aplicada a causa de diminuição estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (fls. 851/896).

Contrarrazões a fls. 774/794, 814/817, 822/829 e 931/937v.

A Procuradoria Regional da República, em seu parecer, opinou pelo provimento da apelação da acusação e pelo desprovimento dos recursos defensivos (fls. 941/948).

Apesar do pleno acesso das partes ao conteúdo da interceptação telefônica nº 0002800-46.2013.403.6104, foi determinada a juntada aos autos de cópia das mídias contendo todos os áudios e mensagens pertinentes à interceptação telefônica/telemática (fls. 955/963), disso tendo sido as partes cientificadas.

Em 15.09.2019, houve o cumprimento dos mandados de prisão preventiva expedidos em desfavor de ANDRÉ e JEFFERSON (fls. 982/985).

É o relatório.

À revisão.