Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares suscitadas pelas defesas, dar parcial provimento ao recurso do réu WAGNER DA SILVA, negar provimento às apelações dos réus VICENTE ALVES DE SOUZA; JANIO ALVES DE SOUZA; RENATO XAVIER KOTI; LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA, DAR POR PREJUDICADO o Agravo Regimental interposto pela defesa de LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO e, nos termos do artigo 316 do Código de Processo Penal, confirmar a revogação da prisão preventiva do réu WAGNER DA SILVA, dispensando-o da necessidade de obter autorização judicial para se ausentar da sua residência, bem como analisar as prisões preventivas dos réus, determinando, de ofício, a revogação destas em relação aos acusados CLAUDEMIR SILVA SANTOS e ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS, expedindo-se alvará de soltura clausulado em favor dos réus CLAUDEMIR SILVA SANTOS e ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS, nos termos do voto do Des. Fed. Relator; prosseguindo, a Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento ao recurso do réu CLAUDEMIR SILVA SANTOS e, de ofício, fazer incidir o artigo 33, § 4º da Lei n° 11.343/2006 para o réu ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS, e fixar as penas definitivas em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa para WAGNER e em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa para CLAUDEMIR e ORIVELTON, nos termos do voto do Des. Fed. Relator, com quem votou o Des. Fed. Fausto De Sanctis, vencido o Des. Fed. Nino Toldo que negava provimento à apelação de CLAUDEMIR SILVA SANTOS, deixava de aplicar para os acusados CLAUDEMIR e WAGNER, bem como a ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e fixava as penas definitivas em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa para WAGNER e em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão e 655 dias-multa para CLAUDEMIR e ORIVELTON.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: Trata-se de Apelações criminais interpostas pelos réus WAGNER DA SILVA, VICENTE ALVES DE SOUZA, JANIO ALVES DE SOUZA, RENATO XAVIER KOTI, CLAUDEMIR SILVA SANTOS, LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO, ORIVELTON GONCALVES DE JESUS e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA em face de sentença prolatada pelo Juízo Federal da 5ª Vara de Santos/SP, que os condenou como incursos no delito tipificado no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/2006 e os absolveu da prática do delito tipificado no artigo 35 c.c. o artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas.

Na sessão de 28.05.2020 pedi vista dos autos para melhor análise do acervo probatório.

Após examinar detidamente as provas colacionadas ao processo, chego à mesma conclusão esposada pelo e. Relator no voto acostado às fls. 1478/1506.

Ante o exposto, voto no sentido de acompanhar integralmente o e. Relator.

É o voto.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO: Na sessão de 28 de maio de 2020, o e. Relator, Desembargador Federal José Lunardelli: rejeitou as preliminares suscitadas pelas defesas; deu parcial provimento às apelações de WAGNER DA SILVA e CLAUDEMIR SILVA SANTOS; de ofício, fez incidir a da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS; negou provimento às apelações de VICENTE ALVES DE SOUZA, JANIO ALVES DE SOUZA, RENATO XAVIER KOTI, LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA; julgou prejudicado o agravo regimental interposto pela defesa de LEANDRO ALFREDO e, nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, confirmou a revogação da prisão preventiva de WAGNER, dispensando-o da necessidade de obter autorização judicial para se ausentar da sua residência; e, de ofício, revogou as prisões preventivas de CLAUDEMIR e ORIVELTON (fls. 1.478/1.506).

Na ocasião, o e. Desembargador Federal Fausto De Sanctis pediu vista, tendo apresentado seu voto na sessão de 23 de julho de 2020, no qual acompanhou integralmente o e. Relator.

Então, pedi vista dos autos em razão das peculiaridades do caso. Apresento agora o meu voto.

Acompanho os meus pares quanto à rejeição das preliminares e ao mérito, divergindo, porém, com a devida vênia, apenas quanto à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 aos acusados WAGNER, CLAUDEMIR e ORIVELTON.

O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê que as penas do tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, devendo esses quatro requisitos concorrer cumulativamente para que a minorante seja aplicada.

O juízo de origem não aplicou essa causa de diminuição, com a seguinte fundamentação:

Pois bem. No caso, o modus operandi utilizado na prática do delito, consistente na facilidade de acesso dos acusados a navio que iria à Europa, para inserir em container a ser por ele transportado, relevante quantidade de droga (25,42 kg de cocaína), acondicionada em tabletes, que demandou expressivo investimento, denota tratar-se de tráfico organizado, ao qual se integraram os acusados.

Considerando que a situação retratada nos autos não é de "mula" do tráfico, mas, repito, de tráfico realizado por organização criminosa, a que WAGNER, CLAUDEMIR e ORIVELTON, ainda que circunstancialmente, integraram, não é possível a aplicação dessa minorante.

Ademais, em relação a WAGNER há, ainda, a indicação nos autos de vários apontamentos criminais em seu nome, que, embora não permitam a elevação da pena-base, ante a ausência de condenação transitada em julgado, são suficientes a afastar a minorante, visto indicarem a dedicação desse acusado a atividades criminosas.

Outrossim, o fato de o acusado exercer atividade lícita no momento da sua prisão, como apontou o e. Relator em seu voto, é irrelevante para tal fim, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, não aplico a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ficando as penas definitivamente fixadas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para WAGNER e em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa para CLAUDEMIR e ORIVELTON.

É o voto.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Cuida-se de apelações criminais interpostas pelas defesas de WAGNER DA SILVA; VICENTE ALVES DE SOUZA; JANIO ALVES DE SOUZA; RENATO XAVIER KOTI; CLAUDEMIR SILVA SANTOS; LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO; ORIVELTON GONCALVES DE JESUS e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA nos autos de ação penal pública movida pelo Ministério Público Federal contra os réus pela prática, em tese, dos delitos previstos nos artigos 33, caput, e 35, combinados com o art. 40, incisos I e III, todos da Lei nº 11.343/2006.

Consta na denúncia que, em 01/10/2018, por volta das 7 horas, no pátio de operação da empresa Brasil Terminal Portuário S.A. - BTP, mediante prévio conserto de vontades, os acusados adquiriram, transportaram e trouxeram consigo, para fins de exportação ou remessa ao exterior, 25,42 kg de cocaína, acondicionados em tabletes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com a denúncia, a droga seria colocada em um dos contêineres embarcados no Navio MELINE, local onde os denunciados cumpririam sua jornada de trabalho, e que, consoante informações obtidas junto à Brasil Terminais Portuários - BTP, tinha por destino portos localizados na Europa - Las Palmas e Valência/Espanha

A denúncia foi recebida em 18 de dezembro de 2018 (fls. 527/530).

Regularmente processado o feito, sobreveio a sentença (fls. 977/1.044), que julgou parcialmente procedente o pedido para:

a) Condenar VICENTE ALVES DE SOUZA e JANIO ALVES DE SOUZA como incursos no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 9 (nove) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 906 (novecentos e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos;

b) Condenar LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão e pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos;

c) Condenar RENATO XAVIER KOTI e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA como incursos no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos;

d) Condenar CLAUDEMIR SILVA SANTOS e ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS como incursos no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos;

e) Condenar WAGNER DA SILVA como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos;

f) Absolver VICENTE ALVES DE SOUZA, JANIO ALVES DE SOUZA, RENATO XAVIER KOTI, ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS, CLAUDEMIR SILVA SANTOS, DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA, LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO e WAGNER DA SILVA das imputadas práticas de condutas amoldadas ao tipo do art. 35, c.c. art. 40, incisos I e III, todos da Lei n.º 11.343/2006.

O Regime prisional inicial fixado para todos os réus foi o fechado.

Sentença publicada em Secretaria no dia 29/04/2019 (fl. 1.045).

A acusação opôs embargos de declaração à fls. 1.049/1.051, apreciados às fls. 1.056/1057v, que integraram a sentença, esta publicada em Secretaria no dia 10/05/2019 (fl. 1.058).

A defesa de DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA apelou às fls. 1.082/1.114, sustentando 1) preliminarmente, nulidade da sentença por ausência de fundamentação idônea, pois não teriam sido apreciadas todas as teses defensivas; 2) absolvição quanto ao crime de tráfico, por insuficiência probatória acerca da participação do apelante na prática do crime; 3) a redução da pena-base para o mínimo legal; 4) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/2006, no grau máximo; 5) o afastamento da majorante da internacionalidade (artigo 40, I, da Lei de Drogas); 6) fixação de regime prisional inicial semiaberto ou aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A defesa de WAGNER DA SILVA apelou às fls. 1.122/1.146, alegando e requerendo: 1) preliminarmente, inépcia da denúncia, por não trazer em bojo todas as circunstâncias fáticas atinentes ao suposto fato criminoso; 2) absolvição quanto ao crime de tráfico, por insuficiência probatória acerca da participação do apelante na prática do crime; 3) ausência de fundamentação para majorar a pena-base para o mínimo legal; 4) a incidência da atenuante da confissão espontânea; 5) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/2006; 5) o afastamento da majorante da internacionalidade (artigo 40, I, da Lei de Drogas); 6) o direito de recorrer em liberdade.

A defesa de CLAUDEMIR SILVA SANTOS apelou às fls. 1.152/1.161, alegando e requerendo: 1) absolvição quanto ao crime de tráfico, por insuficiência probatória acerca da participação do apelante na prática do crime; 2) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/2006, na fração máxima; 3) o afastamento da majorante da internacionalidade (artigo 40, I, da Lei de Drogas); 4) ao substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A defesa de LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO recorreu às fls. 1.162/1.168, alegando e requerendo: 1) absolvição quanto ao crime de tráfico, por insuficiência probatória acerca da participação do apelante na prática do crime; 2) fixação da pena-base no mínimo legal.

A defesa de RENATO XAVIER KOTI apelou às fls. 1.213/1.215, alegando e requerendo: 1) absolvição quanto ao crime de tráfico, por insuficiência probatória acerca da participação do apelante na prática do crime; 2) o afastamento da valoração negativa dos antecedentes criminais na primeira fase da dosimetria, em razão de ter sido ultrapassado o período depurador previsto no art. 64, I do CP.

A defesa de ORIVELTON GONCALVES DE JESUS recorreu às fls. 1.239/1.259, alegando e requerendo: 1) absolvição quanto ao crime de tráfico, por insuficiência probatória, alegando, inclusive, a invalidade dos depoimentos prestados pelos guardas e policiais responsáveis pelas investigações.

A defesa de VICENTE ALVES DE SOUZA recorreu às fls. 1.269/1.286, alegando e requerendo: 1) absolvição quanto ao crime de tráfico, por insuficiência probatória, alegando, inclusive, a invalidade da perícia realizada em relação às imagens obtidas das câmeras de vigilância do local dos fatos.

A defesa de JANIO ALVES DE SOUZA recorreu às fls. 1.162/1.168, alegando e requerendo: 1) a necessidade de conversão do feito em diligência, para apensamento a estes autos do feito n° 0001707-65.2018.4.03.6104, que versa sobre pedido de restituição de veículo apreendido, formulado por terceiro, ao fundamento de que o referido processo provaria a impossibilidade da aplicação da pena de perdimento em relação ao automóvel objeto do pedido de liberação; 2) absolvição quanto ao crime de tráfico, por insuficiência probatória; 2) fixação da pena-base no mínimo legal.

Contrarrazões da acusação às fls. 1.289/1.1317 e 1.398/1.403, pugnando pelo não provimento do apelo adverso.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República, em seu parecer (fls. 1.405/1.425), opina pelo parcial provimento do recurso interposto pela defesa do réu WAGNER DA SILVA, apenas para que seja afastada a valoração negativa da sua conduta social e personalidade, nos termos da Súmula n° 444 do STJ e pelo não provimento dos apelos defensivos dos demais réus.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

PRELIMINARES

Da preliminar de nulidade da sentença, em razão de omissão, uma vez que esta não teria enfrentado todas as teses de nulidade da prova suscitadas em alegações finais.

A defesa de DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA apelou sustentando, preliminarmente, nulidade da sentença por ausência de fundamentação idônea, pois não teriam sido apreciadas todas as teses defensivas.

Pois bem, a sentença se encontra formalmente em ordem, provida de relatório, fundamentação e dispositivo e, logo, não padece de vício de nulidade .

Da análise da sentença proferida nestes autos, verifica-se que o magistrado de Primeiro Grau analisou todas as preliminares suscitadas, bem como o mérito foi analisado e, a seguir, foi realizada a dosimetria da pena.

Não se deve confundir ato fundamentado mas contrário aos interesses da parte com aquele carente de fundamentação. Nesse sentido:

E, ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 93, IX, da Constituição Federal não compele o magistrado a analisar exaustivamente todos os argumentos pretendidos pelas partes, mas sim que a fundamentação da decisão seja coerente com o teor da prestação jurisdicional.

Nesse sentido:

Assim, não merece acolhida a preliminar de nulidade da r. sentença por violação do princípio da motivação das decisões.

Da inépcia da denúncia

A defesa de WAGNER DA SILVA apelou requerendo, preliminarmente, a inépcia da denúncia, alegando que a mesma não trouxe em seu bojo todas as circunstâncias fáticas atinentes ao suposto fato criminoso.

Sem razão.

A inicial acusatória contém a exposição circunstanciada do fato criminoso, a qualificação do acusado e a classificação do crime que é imputado aos réus, consoante determina o artigo 41 do Código de Processo Penal, pelo que se conclui que a referida peça processual não possui defeitos que impeçam o exercício regular do direito constitucional de ampla defesa pelo apelante.

Tanto é assim que foi possível a apresentação de alegações finais com teses absolutórias que atacavam os fatos expostos na denúncia, não tendo sido demonstrado qualquer prejuízo ao réu na ocasião ou, posteriormente, nas razões de apelação.

Assim, rejeito a preliminar de inépcia da denúncia.

Da alegação de nulidade dos laudos periciais

A defesa do réu VICENTE ALVES DE SOUZA alegou a invalidade da perícia realizada em relação às imagens obtidas das câmeras de vigilância do local dos fatos, por não ter o perito se dirigido pessoalmente ao local dos fatos para coletar as imagens, mas sim trabalhado com o material que lhe foi fornecido pelo terminal portuário.

As imagens sistema de segurança-CTV do terminal BTP, gravadas em mídias, foram objeto de perícia, conforme informação técnica de fl. 167, lavrada com base nas imagens/vídeos registrados na mídia de fl. 186, que identificou os acusados e os Laudos de Áudio e Imagens nº 520/2018-NUTEC/DPF/STS/SP, juntados às fls. 221/313, e nº 527/2018-NUTEC/DPF/STS/SP, juntados às fls. 314/329, elaborados com base nas imagens/vídeos registrados nas mídias juntadas às fls. 186 e 348.

Como muito bem destacado pelo juiz prolator da sentença apelada, "o simples fato de as imagens terem sido encaminhadas à Polícia Federal pelo terminal portuário detentor do material analisado, não é capaz, por si só, de viciar as constatações expendidas no laudo pericial. Para tanto, seria necessário que a defesa apontasse irregularidades ou defeitos específicos, o que não ocorreu".

O Juízo a quo agiu corretamente, eis que os laudos foram confeccionados com observância aos arts. 159 e 160 do Código de Processo Penal.

Os argumentos da defesa são constituídos de ilações para desqualificar os laudos periciais, documentos dotados de fé pública.

A defesa não apontou qualquer montagem nas imagens que foram submetidas à perícia, simplesmente alegou a nulidade quanto ao procedimento, o que não se observa na hipótese.

Portanto, além de não fundamentar a tese da invalidade em fatos concretos, a defesa limitou-se a apresentar alegações genéricas e desprovidas de qualquer elemento de convicção.

As perícias realizadas obedeceram ao disposto nos artigos 158, 159, 170, 172 e 175, todos do Código de Processo Penal, razão pela qual não vislumbro alguma irregularidade.

Assim, resta afastada a alegação de invalidade dos laudos periciais.

Do pedido de conversão em diligência para apensamento de pedido de restituição de bem formulado por terceiro

A defesa do réu JANIO ALVES DE SOUZA requer em sua apelação (fls. 1.356/1.383), preliminarmente, a conversão do julgamento em diligência para o apensamento dos autos n° 0001701-65.2018.4.03.6104 a este feito, alegando que o veículo apreendido (Fox, cor preta, placa ERU 4410-SP) cujo decreto de perdimento foi fundamentado no artigo 243 da Constituição, no artigo 63, da Lei n° 11.343/2006 e no artigo 91, II, a, do Código Penal.

Alega o apelante que "para que a decisão de perdimento decretada quando do julgamento de Embargos Declaratórios ministeriais possa ter a matéria devolvida a este Colendo Sodalício, necessário que venha aos autos o inteiro teor do Procedimento n° 0001701-65.2018.4.03.6104".

Antes de apreciar os embargos de declaração opostos pelo réu, o Juízo de primeiro grau determinou o apensamento dos autos n° 0001701-65.2018.4.03.6104 ao presente feito, todavia, o feito em questão não veio a esta Corte, pois ainda não foi julgado em primeiro grau de jurisdição.

Pois bem, as razões de apelação não veicularam o pedido em relação ao perdimento do veículo e, ademais, os autos n° 0001701-65.2018.4.03.6104 são fruto de pedido formulado por terceiro de boa-fé, o que nada tem a ver com a questão discutida nestes autos.

Assim, rejeito a preliminar em questão.

Do delito de tráfico transnacional de drogas

Todos os réus apelaram, requerendo a absolvição quanto ao crime de tráfico, por insuficiência probatória.

Da materialidade

A materialidade do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 está comprovada pelos Autos de Apreensão acostados às fls. 143/144 e 185 de 25,42 kg de cocaína, assim como pelo Laudo Pericial de Química Forense juntado às fls. 208/211. De acordo com tais laudos, as amostras dos materiais apreendidos resultaram positivo para a substância citada.

Da Autoria e do Dolo

Dos interrogatórios e depoimentos

Em Juízo, a Coordenadora da Guarda Portuária, KARINA GOMES DE OLIVEIRA VIANNA (mídia de fl. 667) relatou que estava em ronda quando recebeu um acionamento via rádio, em caráter geral, dando conta de que alguns estivadores estariam portando droga dentro do terminal da BTP, mais especificamente dentro do vestiário do OGMO. Contou que se dirigiu ao local da ocorrência em companhia de seu parceiro, EVERTON, juntamente com outros dois guardas portuários, JONES e DALVA, que retornavam de outra ronda.

Afirmou que, ao chegarem ao local, JONES e EVERTON entraram no vestiário, enquanto ela e DALVA aguardavam no lado de fora, oportunidade em que receberam outro aviso pelo rádio, alertando-os de que um dos estivadores, o acusado WAGNER DA SILVA, estaria se evadindo por detrás de alguns ônibus.

Disse que após o abordarem, constataram que ele estava utilizando uma cinta e portava 4 (quatro) tabletes presos ao corpo e que, em seguida, dirigiu-se ao banheiro para dar apoio aos seus colegas JONES e EVERTON, pois sabia que havia mais pessoas lá dentro e que ao chegar os viu abordando VICENTE ALVES DE SOUZA, que tentava resistir à prisão.

Asseverou que após as abordagens conduziram todos os estivadores ao saguão e passaram a realizar um trabalho de conferência de escalas dos trabalhadores e checagem dos armários. Aduziu que foi convidada pelo chefe de segurança a assistir as imagens das câmeras de vigilância, oportunidade em que viu os veículos utilizados pelos acusados na noite dos fatos - um Volkswagen Fox preto, um Fiat Pálio Weekend e um Fia Fiorino branco e que -, os quais foram preservados até a chegada da Polícia Federal. Relatou, ainda, que encontrou uma cinta modeladora no armário de LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO. Declarou que, de acordo com as escalas de trabalho consultadas, o único estivador que não deveria estar ali era o acusado JANIO ALVES DE SOUZA. Asseverou que todos estavam portando documentos de identidade e que foram apreendidos no vestiário diversos tabletes de entorpecentes. Por fim, explicou que no local havia, além dos acusados, mais umas oito pessoas.

O guarda portuário JONES FERREIRA DE ARAÚJO (mídia de fl. 667) relatou que, no dia dos fatos, ele e sua parceira receberam um chamado, pelo qual foram alertados acerca da possibilidade de algumas pessoas estarem adentrando com droga nas dependências do terminal BTP.

Disse que, após entrar no banheiro, presenciou um indivíduo descartando alguns tabletes de drogas e que além dos acusados havia mais umas cinco ou seis pessoas no local, e que os estivadores estavam saindo dos sanitários, quando solicitou que se dirigissem até a parte principal do vestiário e aguardassem sentados.

Afirmou que quando chegou ao recinto o réu VICENTE ALVES DE SOUZA rapidamente entrou no banheiro, sendo seguido prontamente por ela e seu colega EVERTON e que quando EVERTON foi abordar VICENTE ALVES DE SOUZA, percebeu que o acusado estava com tabletes de droga dentro da roupa, e tentava se desfazer deles jogando pela janela do banheiro. Contou que, enquanto EVERTON imobilizava o acusado, se dirigiu para o lado de fora do vestiário para recuperar a droga e que ao revistar o local encontrou diversos tabletes de droga atrás dos vasos sanitários e no interior de lixeiras.

O guarda portuário EVERTON RODRIGUES OLIVEIRA (mídia de fl. 711) disse que, no dia dos fatos, foi acionado pela central de monitoramento do terminal, sendo informado de que alguns trabalhadores tentariam inserir droga em um navio naquela noite. Relatou que, junto com seus parceiros, se dirigiu ao local indicado e, ao entrar no recinto, abordou um dos estivadores, o acusado VICENTE ALVES E SOUZA, que se encontrava em um dos boxes do banheiro e que, a princípio, ofereceu certa resistência. Afirmou que durante a revista localizou um volume nas costas do acusado, ato em que ele se prontificou a retirá-lo para entregá-lo, mas que VICENTE ALVES DE SOUZA retirou o tijolo do próprio corpo e o jogou pela janela do banheiro. Disse que então o guarda portuário JONES, que realizava a abordagem junto com ele, se dirigiu para o lado de fora para recuperar o objeto e que em seguida deteve o estivador e o colocou com os demais suspeitos que aguardavam no saguão.

Afirmou que o banheiro foi vistoriado, oportunidade na qual foram encontrados diversos tijolos de drogas no local - dentro dos boxes e no interior de lixeiras -, bem como um invólucro com dois lacres de contêiner e um papel com a localização dos mesmos. Ao analisar as imagens dos réus, identificou pelo nome o acusado VICENTE ALVES DE SOUZA e se recordou de pelo menos mais cinco que estavam presente no local no dia dos fatos.

Em Juízo, o Perito Criminal da Polícia Federal, Eduardo Augusto Comenda Cotrim, responsável pela análise das imagens das câmeras do terminal BTP da dia dos fatos, relatou que confeccionou o laudo a partir do exame das imagens gravadas e encaminhadas pelo terminal BTP (fl. 666, mídia de fl. 667):

O estivador MARCELO GONÇALVES LIMA aduziu que a roupa do trabalhador portuário é pesada e que em algumas vezes alguns colegas ajudam outros a arrumar o macacão.

ELLYCE CRISTINA FRANCO LOBO, vizinha do acusado ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS, disse sempre vê-lo sair para laborar trajando o uniforme de trabalho, e ter presenciado a esposa dele e amigos auxiliando-o a arrumar a vestimenta na rua.

JANETH IRMA VALENZUELA SANTANA, disse que é vizinha de ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS há sete anos e que o via sair para trabalhar ou chegando do trabalho, sempre uniformizado e que não sabe de nada que o desabone.

MONICA BARBOSA DE OLIVEIRA, vizinha do denunciado RENATO XAVIER KOTI, asseverou que ele não ostentava sinais de riqueza, pelo contrário, estava passando necessidade. Declarou que ele nunca teve carro próprio e que a casa em que morava com a família era alugada. Afirmou que, de forma rotineira, costumava presenciar RENATO XAVIER KOTI saindo para trabalhar, sempre uniformizado. No mais, afirmou não saber de nada que o desabonasse.

ELSON DA SILVA FILHO, cunhado de RENATO XAIER KOTI, disse que o acusado nunca ostentou riqueza e com frequência pedia dinheiro emprestado, mas sempre honrava seus compromissos. Afirmou que o réu não tinha moradia própria ou automóvel, não tendo conhecimento de nada que o desabonasse.

LUCIANO FERREIRA SILVA narrou que o acusado CLAUDEMIR SILVA SANTOS mora em um barraco situado em uma área invadida, que ele tem um filho e sustenta outros dois de sua companheira. No mais, afirmou não ter conhecimento de nada que o desabone.

Em Juízo, o réu VICENTE ALVES DE SOUZA afirmou que um sujeito conhecido como "Polaco" o abordou na cantina e lhe disse que havia drogas, lacres e uma serra no banheiro do terminal BTP - Brasil Terminais Portuários e que se ele tivesse interesse em participar daquele tráfico, bastava se dirigir ao banheiro do terminal e pegar o material.

O réu disse que falou ao "Polaco" que não mexia com drogas e que este lhe respondeu que então poderia pegar apenas a serra e os lacres. Relatou que se dirigiu ao vestiário, quando visualizou os lacres, a serra e um tablete atrás de uma lixeira e que quando examinava os materiais dentro de uma sacola, os guardas portuários entraram no recinto e o acusaram de traficância.

Alegou que quando foi abordado ficou apavorado e pegou o 1 kg de droga que portava e jogou fora, mas que o tablete não estava preso em suas costas e que isso seria impossível, pois usava o macacão sem vestir cueca. Afirmou que foi agredido pelo agente e que frequentemente se envolvia em confusão com a Guarda Portuária devido à participação em movimentos grevistas.

Disse que a droga estava "esperando para quem quisesse pegar" no banheiro do terminal e que "Polaco" sempre convidava todo mundo para participar de "empreitadas", mas somente tomava parte quem desejasse.

O réu RENATO XAVIER KOTI afirmou em Juízo que, no dia dos fatos, foi ao terminal no carro de seu diretor, JANIO ALVES DE SOUZA. Disse que, quando chegaram ao local, desceu do carro e foi até o saguão de entrada para aguardar a liberação de acesso e que, em seguida, a guarda portuária apareceu e pediu para ele ficar esperando no local. Por fim, afirmou que, pelo que se lembra, não entrou no vestiário e que é prática comum entre os estivadores um ajudar o outro a colocar o macacão e o colete de trabalho.

Em seu interrogatório judicial, o acusado WAGNER DA SILVA afirmou que, após ter sido escalado para trabalhar, parou em uma cantina, onde uma pessoa conhecida como "Polaco" o convidou para levar quatro tabletes de droga para um navio, mas que o "convite" lhe pareceu uma "intimação" e que receberia mil reais por cada peça transportada. Afirmou que, então, foi conduzido até um veículo onde recebeu os tabletes e uma cinta, e, em seguida, se dirigiu ao terminal BTP e parou seu carro no estacionamento do terminal.

Ao chegar à antessala da portaria, esperou do lado de fora, quando avistou três viaturas da guarda portuária chegando. Disse que nesse momento contornou um ônibus para ir embora e, enquanto fazia o percurso, foi se desfazendo dos tabletes. Contudo, um tablete ficou preso em suas costas. Afirmou que uma policial o perseguiu, o alcançou e mandou que se deitasse no chão, após isso pegou a barra de suas costas e o conduziu para dentro da viatura. Afirmou que sua função era levar a droga para dentro do navio.

O acusado JÂNIO ALVES DE SOUZA narrou em Juízo que, na data dos fatos, entrou no terminal da BTP conduzindo um veículo Fox preto. Disse que por ser diretor de estiva escalou os estivadores para trabalhar naquele dia, entretanto dois deles não deviam estar ali, motivo pelo qual foi ao terminal.

Afirmou que deu carona para o seu fiscal, o corréu RENATO XAVIER KOTI, bem como para o outro corréu, LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO e que quando chegou ao pátio externo, passou a procurar pelos dois trabalhadores que não deveriam estar na BTP, mas sim no terminal da Ecoporto, como não os encontrou, pediu para seu fiscal procurá-los na sala de espera.

Asseverou que nesse momento um trabalhador veio lhe pedir um capacete, e que DOUGLAS REINALDO SILVA OLIVEIRA lhe pediu um par de luvas e de óculos, enquanto seu irmão VICENTE ALVES DE SOUZA lhe pediu um macacão e que sempre carrega conjuntos completos em seu carro de uniforme em seu carro.

Salientou que, em seguida, se dirigiu à sala de espera para procurar os dois trabalhadores, ocasião em que apareceu a guarda portuária.

Disse que não tinha como esclarecer o motivo de terem sido encontrados tabletes de cocaína e cinta abdominal no interior do seu veículo - VW Fox de cor preta.

Em seu interrogatório em sede judicial, o réu CLAUDEMIR SILVA SANTOS negou as acusações. Afirmou que, quando a guarda portuária entrou no banheiro, estava usando o mictório, então foi conduzido para a sala de espera. Disse que foi revistado, mas nada foi encontrado em seu poder e que no dia dos fatos foi trabalhar de carona com ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS e que, chegando ao terminal, pegou uma luva emprestada com WAGNER DA SILVA.

O acusado ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS também negou as acusações perante o Juízo. Sustentou que pegou do interior do seu veículo - um palio weekend 1998 - apenas uma carteira, uma luva, um aparelho de telefonia celular e um jornal. Disse ter colocado colocou esses objetos na bermuda que estava vestindo por baixo da calça, isso porque a calça que usava estava rasgada justamente no elástico e que neste momento estava apenas com CLAUDEMIR SILVA SANTOS.

Afirmou que ao chegar ao BTP se encontrou com JANIO ALVES DE SOUZA e que este lhe disse não possuir outra veste para lhe emprestar, porém o ajudou a levantar a calça que estava usando e a colocar a blusa para dentro. Alegou que por ser matriculado não sabia se iria trabalhar naquele dia, razão pela qual não poderia ser alvo de aliciadores.

Em seu interrogatório judicial, o réu LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO afirmou que a cinta que foi encontrada em seu armário era uma tira que utilizava para trabalhar, pois tem problemas na coluna cervical. Disse que, no dia dos fatos, foi até o terminal de carona com JANIO ALVES DE SOUZA e RENATO XAVIER KOTI, e, após chegar ao local, colocou seu EPI-Equipamento de Proteção Individual e sentou em frente ao seu armário, aguardando a liberação da entrada.

Asseverou que RENATO XAVIER KOTI o ajudou a colocar o EPI e que, enquanto vestia as botas e a calça, RENATO XAVIER KOTI arrumava sua jaqueta. Sustentou que para o trabalho que iria executar naquele dia não precisava da tira que utiliza para proteção da coluna cervical.

Disse que foi aliciado por um gringo conhecido como "Polaco", que lhe ofereceu quatro mil reais por cada "peça" de droga que transportasse para dentro do navio MELINE, e lhe disse que as "peças" estariam dentro do banheiro, mas que não aceitou a proposta.

O acusado DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA afirmou que foi até o terminal com sua moto, mas que ao chegar percebeu que estava sem seu equipamento de proteção, motivo pelo qual pediu ao seu diretor um par de luvas emprestado.

Afirmou que, enquanto aguardava na portaria, começou a ouvir um alvoroço vindo de dentro do banheiro e que, em seguida, várias pessoas entraram no banheiro e ele as seguiu, sendo que logo atrás dele veio um guarda portuário, quando foi revistado e orientado a aguardar na sala de espera.

Disse que apenas na sede da Polícia Federal ficou sabendo que a confusão envolvia droga. Afirmou não ter entrado no carro de JANIO ALVES DE SOUZA para pegar as luvas e os óculos, e que só colocou meio corpo dentro do veículo para pegar os objetos que estavam no chão. Indagado se chegou a sentar no banco de trás do automóvel, disse que assim procedeu porque colocou os óculos no bolso da frente do seu uniforme e a luva na parte de trás de sua calça.

Do laudo pericial das imagens

As imagens sistema de segurança-CTV do terminal BTP, gravadas em mídias foram objeto de perícia, conforme informação técnica de fl. 167, lavrada com base nas imagens/vídeos registrados na mídia de fl. 186, que identificou os acusados e os Laudos de Áudio e Imagens nº 520/2018-NUTEC/DPF/STS/SP, juntados às fls. 221/313, e nº 527/2018-NUTEC/DPF/STS/SP, juntados às fls. 314/329, elaborados com base nas imagens/vídeos registrados nas mídias juntadas às fls. 186 e 348.

Destaco a conclusão do Laudos de Áudio e Imagens nº 520/2018-NUTEC/DPF/STS/SP, juntados às fls. 221/313:

"V- CONCLUSÃO

Em 01/10/2018, foram trazidos até a sede da DPF/STS/SP 9 (nove) indivíduos suspeitos de envolvimento em ocorrência de tráfico de substância ilícita entorpecente.

Este signatário visualizou pessoalmente os mesmos antes de proceder a análise das imagens gravadas a fim de identifica-los nas gravações, para que se pudesse determinar as ações e condutas de cada indivíduo durante os acontecimentos que precederam o encontro das substâncias ilícitas, por equipes da guarda Portuária.

Assim, o exame das imagens gravadas se baseou em comparação feita com as imagens reais dos indivíduos, com as mesmas roupas e aparência das imagens gravadas, vistas pessoalmente pelo perito, no mesmo dia em que foram gravadas, apenas algumas horas após.

Todos os fatos relevantes que se puderam observar nas imagens gravadas, estão ilustrados e descritos na subseção anterior, nas imagens 1 a 154.

Analisando a dinâmica dos fatos acontecidos e registrados no estacionamento externo, bem como na sala de espera e nas entradas do prédio e do vestiário, este perito conclui que:

a) Os indivíduos suspeitos, retro identificados na subseção IV.1, de prenome CLAUDEMIR, DOUGLAS, JANIO, LEANDRO, ORIVELTON, RENATO, VICENTE e WAGNER, por suas condutas nas imagens analisadas, demonstraram estar agindo de forma combinada e coordenada, desde o seu encontro no estacionamento externo, até a abordagem feita pelos agentes da Guarda Portuária; (...)" (fl. 313 - destaques originais)

Considerando que as condutas destes réus estão entrelaçadas e se deram no mesmo contexto, analisarei a autoria destes em conjunto, com os devidos destaques para as condutas individuais na prática criminosa

Réus JANIO ALVES DE SOUZA - RENATO XAVIER KOTI - CLAUDEMIR SILVA SANTOS - LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO - ORIVELTON GONCALVES DE JESUS - DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA - WAGNER DA SILVA - VICENTE ALVES DE SOUZA

Das provas acostadas aos autos, tudo analisado e reunido, extrai-se a autoria de todo réus.

Os réus foram condenados pela prática de tráfico transnacional de entorpecentes, pois, como consta na denúncia que, em 01/10/2018, por volta das 7 horas, no pátio de operação da empresa Brasil Terminal Portuário S.A. - BTP, mediante prévio conserto de vontades, adquiriram, transportaram e trouxeram consigo, para fins de exportação ou remessa ao exterior, 25,42 kg de cocaína, acondicionados em 23 tabletes retangulares, encontrados no banheiro do terminal BTP (na lixeira e atrás do vazo sanitário), presos ao corpo dos réus WAGNER DA SILVA e VICENTE ALVES DE SOUZA e no interior do veículo FOX, Placas ERU 4410, de propriedade do réu JANIO ALVES DE SOUZA.

De acordo com a denúncia, a droga seria colocada em um dos contêineres embarcados no Navio MELINE, local onde os denunciados cumpririam sua jornada de trabalho, e que, consoante informações obtidas junto à Brasil Terminais Portuários - BTP, tinha por destino portos localizados na Europa - Las Palmas e Valência/Espanha.

A descoberta dos fatos criminosos ocorreu após guardas portuários receberem um alerta geral pelo rádio e comparecerem ao terminal da BTP, mais especificamente das dependências do Órgão Gestor de Mão-de-Obra, onde abordaram WAGNER DA SILVA e VICENTE ALVES DE SOUZA.

O acusado VICENTE ALVES DE SOUZA estava no banheiro, onde foram encontrados tabletes jogados atrás do vaso sanitário e na lixeira, como já mencionado e, em sua posse, uma lâmina de serra e dois lacres de contêineres amarelos. O réu WAGNER DA SILVA foi detido na área externa, quando tentava se evadir do local. Após a chegada da Polícia Federal, foram analisadas as imagens das câmeras do terminal portuário, que mostraram os demais corréus, JANIO ALVES DE SOUZA; RENATO XAVIER KOTI; CLAUDEMIR SILVA SANTOS; LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO; ORIVELTON GONCALVES DE JESUS e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA, levantando as roupas de trabalho e guardando objetos sobre elas.

Em que pese a apelação da defesa do acusado WAGNER DA SILVA, pleiteando a sua absolvição, fato é que ele confessou a prática do crime (fl. 752). Ademais, a testemunha, Guarda Portuária Karina Gomes de Oliveira Vianna (fl. 667), confirmou a prática do crime. Reitero o trecho:

Não bastasse isso, as já mencionadas imagens captadas pelas câmeras de segurança, que foram objeto de perícia judicial, registraram o momento da abordagem de WAGNER DA SILVA (mídias de fls. 186 e 348).

Acrescente-se que os depoimentos dos policiais que participaram do flagrante do réu, principalmente quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em harmonia com os demais elementos de prova, como ocorreu no presente caso concreto, são hábeis a embasar a condenação (Cf. STJ, HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018).

Em decorrência, reconhecida a autoria do réu WAGNER DA SILVA na prática do crime objeto desta Ação Penal.

A defesa de VICENTE ALVES DE SOUZA recorreu às fls. 1.269/1.286, requerendo a absolvição por insuficiência probatória, alegando, inclusive, a invalidade da perícia realizada em relação às imagens obtidas das câmeras de vigilância do local dos fatos.

As alegações relativas à invalidade dos laudos periciais já foram rechaçadas quando da análise das preliminares, pelo que passo à autoria.

VICENTE ALVES DE SOUZA foi surpreendido por guardas portuários dentro banheiro do terminal BTP com uma sacola de plástico que continha uma lâmina de serra e dois lacres de contêineres amarelos, o que foi reconhecido por ele em seu interrogatório (fl. 752), cujo trecho reproduzo novamente:

"Relatou que se dirigiu ao vestiário, quando visualizou os lacres, a serra e um tablete atrás de uma lixeira e que quando examinava os materiais dentro de uma sacola, os guardas portuários entraram no recinto e o acusaram de traficância. Alegou que quando foi abordado ficou apavorado e pegou o 1 kg de droga que portava e jogou fora (...)"

O guarda portuário Everton Rodrigues Oliveira declarou em juízo que, ao revistar o réu, encontrou preso às suas costas um tablete de cocaína e que VICENTE se prontificou a retirar o pacote de droga do seu corpo, mas assim não procedeu e jogou o tablete de cocaína pela janela do banheiro (depoimentos de Jones e Everton - fls. 667 e 711).

As alegações do réu não são críveis, ademais foi encontrado com a sacola com a serra e os lacres, o que já seria o suficiente para caracterizar a sua participação no crime.

De fato, além de tais alegações serem inverossímeis, não se coadunam com os demais elementos de provas antes apontados, notadamente os depoimentos dos guardas portuários Jones, Everton e Karina (fls. 667 e 711), e os laudos periciais de áudio e imagens (fls. 221/347).

Também aqui, repita-se, os depoimentos dos policiais que participaram do flagrante do réu, principalmente quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em harmonia com os demais elementos de prova, como ocorreu no presente caso concreto, são hábeis a embasar a condenação.

Assim, verificada a autoria do acusado VICENTE ALVES DE SOUZA na prática do delito.

Relativamente ao réu JANIO ALVES DE SOUZA, destaca-se que em veículo (VW, Fox, placas ERU4410) foram encontrados mais 1,8 Kg de cocaína, bem como uma cinta abdominal de cor bege do mesmo tipo das encontradas para atar os tabletes de entorpecentes nos corpos dos envolvidos (fl. 185) e o acusado não teve explicação para o fato em seu depoimento, pois perguntado em Juízo, respondeu que não tinha como esclarecer o motivo de terem sido encontrados tabletes de cocaína e cinta abdominal no interior do seu veículo.

As já citadas imagens das câmeras de segurança do terminal mostram que os veículos conduzidos pelos acusados WAGNER (Fiorino), JANIO (Fox) e ORIVELTON (Pálio Weekend) foram estacionados um ao lado do outro. Da análise de tais imagens é possível verificar, também, que os corréus RENATO XAVIER KOTI e LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO eram passageiros do veículo Fox, e CLAUDEMIR SILVA SANTOS do automóvel Pálio Weekend.

A eles se juntaram os corréus VICENTE ALVES DE SOUZA e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA e, apesar de todos já vestidos com o macacão, as imagens mostram que passaram a se ajudar mutuamente para arrumarem algo na região das costas, sob o macacão.

Após isso, quando da chegada da viatura da Guarda Portuária, o réu Jânio se afastou do grupo dos corréus e retornou depois fazendo gestos bruscos para que os outros se dirigissem ao interior do prédio

Como muito bem anotado pelo Juiz prolator da sentença apelada, as câmeras de segurança registraram a movimentação:

Como já destacado, em Juízo, a Coordenadora da Guarda Portuária, KARINA GOMES DE OLIVEIRA VIANNA, afirmou que foi convidada pelo chefe de segurança a assistir as imagens das câmeras de vigilância, oportunidade em que viu os veículos utilizados pelos acusados na noite dos fatos - um Volkswagen Fox preto, um Fiat Pálio Weekend e um Fia Fiorino branco e que -, os quais foram preservados até a chegada da Polícia Federal.

Relatou, ainda, que encontrou uma cinta modeladora no armário de LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO.

De outro lado, a alegação da defesa do réu LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO de que a cinta encontrada em seu armário era por ele utilizada em razão de problema na coluna cervical, não foi acompanhada de qualquer prova, o que também se deu em relação aos outros réus, que se limitaram a reiterar o já alegado em primeiro grau.

Vale acrescentar, ainda, que o réu DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA foi flagrado pelas câmeras do terminal (fls. 221/347 do IPL) quando se encontrou com os corréus no estacionamento daquele local e acoplou um objeto em seu corpo, por baixo do uniforme de trabalho e, após a movimentação ocorrida com a chegada dos guardas portuários, ele e os corréus CLAUDEMIR SILVA SANTOS, JANIO ALVES DE SOUZA e RENATO XAVIER KOTI ingressaram no banheiro, local onde foram encontrados os tabletes de cocaína.

Portanto, todo o conjunto probatório (depoimentos, câmeras de segurança, laudo pericial a própria droga apreendida) demonstram a autoria dos réus.

Pelo exposto, resta demonstrado que os réus WAGNER DA SILVA; VICENTE ALVES DE SOUZA; JANIO ALVES DE SOUZA; RENATO XAVIER KOTI; CLAUDEMIR SILVA SANTOS; LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO; ORIVELTON GONCALVES DE JESUS e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA, de forma livre, voluntária e consciente, praticaram o crime de tráfico de entorpecentes, vez que suas condutas se amoldam, como supra destacado, ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06.

DOSIMETRIA DA PENA DE WAGNER DA SILVA

Primeira fase.

A pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O magistrado apontou como desfavorável apenas a personalidade e a conduta social voltadas à prática de ilícitos. A quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos não foi considerada para este réu.

O réu alega ausência de fundamentação para majorar a pena-base para o mínimo legal.

Ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente, o Juízo assim tratou o tema:

"WAGNER DA SILVA possui registros de antecedentes criminais (confiram-se fls. 96/97 dos autos apensos), o que denota personalidade e conduta social voltadas à prática de ilícitos, de sorte que a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal: em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (aumento de 1/6), e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa".

Ocorre que o réu estava trabalhando, inclusive foi preso no local de trabalho e antecedentes são apenas isso, antecedentes, mas não determinam a personalidade ou a conduta social atual do réu, portanto não são fundamentos idôneos a autorizar a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, é uma atecnia concluir que condenações anteriores podem refletir negativamente na personalidade ou na conduta social do agente, já que a técnica penal define diferentemente cada uma das circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal.

Acrescente-se que a personalidade se refere ao caráter do agente. Deve ser entendida como a "agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito" (HC 200501956588, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:06/08/2007 PG:00550 REVFOR VOL.:00394 PG:00434 ..DTPB).

A conduta social diz respeito ao estilo de vida do agente, bem como ao seu comportamento perante a sociedade, no ambiente familiar e de trabalho, e na vizinhança (HC - HABEAS CORPUS - 409775 2017.01.84068-6, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA: 24/08/2018) e não se confundem com os seus antecedentes criminais, de forma que tal não pode ser utilizado para valorar negativamente a sua conduta social.

Nesse sentido tragos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

Ademais, "a pena-base não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com fundamento em referências vagas, genéricas e em dados não explicitados, sem a motivação devida": (HC 201102916533, ROGERIO SCHIETTI CRUZ, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:24/02/2014 ..DTPB).

Também nesse sentido:

Acrescente-se a tudo o quanto mencionado que, como bem observado pelo Ministério Público Federal em seu parecer, apesar de vários registros de antecedentes criminais em nome do réu, não há prova de qualquer um deles tenha transitado em julgado e utilizá-los contraria a Súmula 444 do STJ.

Em decorrência, afasto as valorações negativas relativas à conduta social e a à personalidade do réu.

Da natureza e quantidade do entorpecente

Apesar de haver determinação legal para que a natureza e a quantidade da substância ou do produto (art. 42 da Lei nº 11.343/06) sejam consideradas para exasperação da pena-base, tal não foi feito pelo Juiz prolator da sentença e esta Corte não pode fazê-lo para não incorrer em "reformatio in pejus", já que ausente apelo da acusação.

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não são desfavoráveis ao réu e considerando que restaram afastadas as circunstâncias quanto à personalidade e conduta social, bem como não ter sido valorada em primeiro grau de jurisdição a quantidade e natureza do entorpecente, reduzo a pena-base ao mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante considerou a atenuante da confissão espontânea e fixou a pena no mínimo legal.

A defesa pede seja considerada a atenuante da confissão espontânea, o que já ocorreu na sentença apelada, mas como bem lá salientado, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, d, do CP) não pode conduzir à redução para patamar inferior ao mínimo legal, como preconiza a Súmula 231 do STJ.

Assim, mantida a pena na segunda fase da dosimetria em 05 (cinco) anos reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

A defesa de WAGNER DA SILVA apelou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/2006e o afastamento da majorante da internacionalidade (artigo 40, I, da Lei de Drogas).

Da causa de aumento prevista no artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06 (internacionalidade)

Consoante o artigo 40, I, da Lei n° 11.343/2006 é necessário somente que "a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito", e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países.

Neste sentido, é caso de incidência da Súmula 607 do Superior Tribunal de Justiça, de recente edição em 11.04.2018:

No mesmo sentido, a decisão do Supremo Tribunal federal :

Aplicada, portanto, com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, pois que amplamente configurada nos autos, na fração mínima de 1/6 (um sexto).

Em decorrência, a pena fixada passa a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.

Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta da apelante se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa. É possível verificar isso até pela maneira como os fatos ocorreram, de forma completamente desorganizada os réus tentaram se livrar de poucos tabletes que haviam prendido ao corpo.

Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.

Trata-se de apelante primário, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.

Nesse sentido:

(HC 124107, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11- 2014 PUBLIC 24-11-2014)

(RHC 118.008, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 18-11- 2013 PUBLIC 19-11-2013)

Quanto aos registros constantes da Certidão de Distribuição de ações criminais de fls. 96/99, exceto pelo processo n° 000220-31.1981.8.26.0562 (procedimento especial da lei antitóxicos, com data do fato em 19/08/1981 e baixa em 21/10/1981 por extinção ou pena privativa de liberdade cumprida), não há registros de trânsito em julgado ou o mesmo foi absolvido.

Portanto, o réu faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.

Nesse sentido:

Assim, aplicada a redução em 1/6 (um sexto), resta fixada a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

A sentença fixou o regime inicial fechado.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal.

Destaco que se trata de réu primário, que não ostenta maus antecedentes. A pena-base foi fixada no mínimo legal, o que favorece seja fixado o regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Isso porque, assim dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06:

Assim, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, pois o réu foi preso em 01/10/2018, data dos fatos, assim permaneceu até a data da sentença, em 29/04/2019. Descontando tal lapso da pena aqui estabelecida, esta continua superior a 04 (quatro) anos.

DOSIMETRIA DA PENA - RÉU VICENTE ALVES DE SOUZA

Primeira fase

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à natureza e quantidade de entorpecente envolvida e os antecedentes criminais.

A defesa não apelou da dosimetria aplicada

Da natureza e quantidade do entorpecente

De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

O réu registra antecedentes criminais, como é possível verificar às fls. 102/103 do apenso.

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis, portanto mantida a pena-base como fixada em primeiro grau, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante considerou a agravante da reincidência na fração de 1/6 (um sexto) e não aplicou a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena nesta fase em 07 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

De fato, não houve confissão espontânea

De outro lado, o réu é reincidente, conforme demonstrado às fls. 63/64 do apenso.

Assim, mantida a pena na segunda fase tal como fixado na sentença apelada em 07 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 9 (nove) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 906 (novecentos e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, que prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Tratando-se de requisitos que devem ser preenchidos cumulativamente, ausente um deles, deve ser afastada a causa de diminuição. Consoante já restou salientado, não se trata de réu primário, pelo que correta a não incidência da benesse legal.

Assim, a pena do réu VICENTE ALVES DE SOUZA resta fixada definitivamente em 9 (nove) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 906 (novecentos e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

Observo que a sentença fixou o regime inicial fechado, o qual deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3° do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, isto porque o réu é reincidente.

DOSIMETRIA DA PENA - RÉU JANIO ALVES DE SOUZA

Primeira fase

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à natureza e quantidade de entorpecente envolvida e os antecedentes criminais.

A defesa apelou pela fixação da pena-base no mínimo legal.

Da natureza e quantidade do entorpecente

De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

O réu registra antecedentes criminais, como é possível verificar às fls. 102/103 do apenso.

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis, portanto mantida a pena-base como fixada em primeiro grau, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante considerou a agravante da reincidência na fração de 1/6 (um sexto) e não aplicou a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena nesta fase em 07 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

De fato, não houve confissão espontânea

De outro lado, o réu é reincidente, conforme demonstrado às fls. 145/149 do apenso.

Assim, mantida a pena na segunda fase tal como fixado na sentença apelada em 07 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 9 (nove) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 906 (novecentos e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, que prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Tratando-se de requisitos que devem ser preenchidos cumulativamente, ausente um deles, deve ser afastada a causa de diminuição. Consoante já restou salientado, não se trata de réu primário, pelo que correta a não incidência da benesse legal.

Assim, a pena do réu JANIO ALVES DE SOUZA resta fixada definitivamente em 9 (nove) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 906 (novecentos e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

Observo que a sentença fixou o regime inicial fechado, o qual deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3° do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, isto porque o réu é reincidente.

DOSIMETRIA DA PENA - LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO

Primeira fase

A pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à natureza e quantidade de entorpecente envolvida.

A defesa apelou pela fixação da pena-base no mínimo legal.

Da natureza e quantidade do entorpecente

De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

Apesar de ter mencionado os antecedentes criminais, o magistrado claramente não os considerou, pois quando o fez, como na análise da dosimetria dos réus VICENTE ALVES DE SOUZA E JANIO ALVES DE SOUZA, fixou a pena-base em patamar superior.

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis, portanto mantida a pena-base como fixada em primeiro grau, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante considerou a agravante da reincidência na fração de 1/6 (um sexto) e não aplicou a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena nesta fase em 06 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

De fato, não houve confissão espontânea

De outro lado, o réu é reincidente, conforme demonstrado às fls. 108 do apenso.

Assim, mantida a pena na segunda fase tal como fixado na sentença apelada em 06 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão e pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, que prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Tratando-se de requisitos que devem ser preenchidos cumulativamente, ausente um deles, deve ser afastada a causa de diminuição. Consoante já restou salientado, não se trata de réu primário, pelo que correta a não incidência da benesse legal.

Assim, a pena do réu LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO resta fixada definitivamente em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão e pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

Observo que a sentença fixou o regime inicial fechado, o qual deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3° do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012, isto porque o réu é reincidente.

DOSIMETRIA DA PENA - RENATO XAVIER KOTI

Primeira fase

A pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à natureza e quantidade de entorpecente envolvida.

A defesa apelou pedindo o afastamento da valoração negativa dos antecedentes criminais na primeira fase da dosimetria, em razão de ter sido ultrapassado o período depurador previsto no art. 64, I do CP.

Dos maus antecedentes

Compartilho entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que "condenações com trânsito em julgado há mais de cinco anos não ensejam reincidência, mas fundamentam maus antecedentes ".

A reincidência e os "maus antecedentes " são institutos jurídicos distintos: a reincidência configura um plus de censurabilidade na vida pregressa do autor do crime quando comparada aos "maus antecedentes ", pois constitui um regime jurídico mais gravoso que o segundo.

Ainda que o trânsito em julgado tenha ocorrido há mais de 5 anos, para fins de avaliação dos maus antecedentes do réu, isso não viola o postulado da 'presunção de inocência', pois se trata apenas da verificação de uma circunstância que diz respeito à vida anterior do acusado.

Nesse sentido:

Ademais, no caso em tela, apesar de ter mencionado os antecedentes criminais do réu como algo negativo, o magistrado sentenciante não os valorou, tanto é assim que a pena na primeira fase de dosimetria foi a mesma fixada para os corréus em que considerada somente a natureza e quantidade de entorpecente, com elevação de apenas 1/6 (um sexto) em relação ao mínimo legal.

Acrescente-se, ainda, que às fls. 79/80v o réu tem situação de "procurado".

Da natureza e quantidade do entorpecente

De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis, portanto mantida a pena-base como fixada em primeiro grau, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante não qualquer agravante ou atenuante, as quais não estão presentes, pelo que resta mantida a pena como fixada em primeiro grau de jurisdição, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, que prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Tratando-se de requisitos que devem ser preenchidos cumulativamente, ausente um deles, deve ser afastada a causa de diminuição.

Assim, a pena do réu RENATO XAVIER KOTI resta fixada definitivamente em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

Observo que a sentença fixou o regime inicial fechado, o qual deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3° do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012.

DOSIMETRIA DA PENA - DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA

Primeira fase

A pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à natureza e quantidade de entorpecente envolvida.

A defesa apelou pedindo a redução da pena-base para o mínimo legal.

No caso em tela, apesar de ter mencionado os antecedentes criminais do réu como algo negativo, o magistrado sentenciante não os valorou, tanto é assim que a pena na primeira fase de dosimetria foi a mesma fixada para os corréus em que considerada somente a natureza e quantidade de entorpecente, com elevação de apenas 1/6 (um sexto) em relação ao mínimo legal.

Da natureza e quantidade do entorpecente

De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis, portanto mantida a pena-base como fixada em primeiro grau, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante não qualquer agravante ou atenuante, as quais não estão presentes, pelo que resta mantida a pena como fixada em primeiro grau de jurisdição, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, que prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Tratando-se de requisitos que devem ser preenchidos cumulativamente, ausente um deles, deve ser afastada a causa de diminuição.

Assim, a pena do réu DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA resta fixada definitivamente em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

Observo que a sentença fixou o regime inicial fechado, o qual deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3° do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012.

DOSIMETRIA DA PENA - CLAUDEMIR DA SILVA SANTOS

Primeira fase

A pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à natureza e quantidade de entorpecente envolvida.

Da natureza e quantidade do entorpecente

De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis, portanto mantida a pena-base como fixada em primeiro grau, em 05 (cinco) anos 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante não qualquer agravante ou atenuante, as quais não estão presentes, pelo que resta mantida a pena como fixada em primeiro grau de jurisdição, em 05 (cinco) anos 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 dias de reclusão e pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.

Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta do réu se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.

Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.

Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fossem integrante dele.

Nesse sentido:

Portanto, o réu faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.

Nesse sentido:

Assim, aplicada a redução em 1/6 (um sexto), a pena passa para 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

A sentença fixou o regime inicial fechado.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal.

Destaco que se trata de réu primário, que não ostenta maus antecedentes. A pena-base foi fixada no mínimo legal, o que favorece seja fixado o regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Isso porque, assim dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06:

Assim, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, pois o réu foi preso em 01/10/2018, data dos fatos, assim permaneceu até a data da sentença, em 29/04/2019. Descontando tal lapso da pena aqui estabelecida, esta continua superior a 04 (quatro) anos.

DOSIMETRIA DA PENA - ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS

Primeira fase

A pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à natureza e quantidade de entorpecente envolvida.

Da natureza e quantidade do entorpecente

De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis, portanto mantida a pena-base como fixada em primeiro grau, em 05 (cinco) anos 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante não qualquer agravante ou atenuante, as quais não estão presentes, pelo que resta mantida a pena como fixada em primeiro grau de jurisdição, em 05 (cinco) anos 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 dias de reclusão e pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.

Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta do réu se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.

Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.

Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fossem integrante dele.

Nesse sentido:

Portanto, o réu faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.

Nesse sentido:

Assim, de ofício aplicada a redução em 1/6 (um sexto), a pena passa para 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa, pois, apesar de não ter apelado quanto à dosimetria, o réu tem as mesmas condições que o corréu Claudemir da Silva Santos, a quem foi reconhecido tal direito, em decorrência de sua apelação.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

A sentença fixou o regime inicial fechado.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal.

Destaco que se trata de réu primário, que não ostenta maus antecedentes. A pena-base foi fixada no mínimo legal, o que favorece seja fixado o regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Isso porque, assim dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06:

Assim, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, pois o réu foi preso em 01/10/2018, data dos fatos, assim permaneceu até a data da sentença, em 29/04/2019. Descontando tal lapso da pena aqui estabelecida, esta continua superior a 04 (quatro) anos.

Da Prisão Preventiva

Consoante se depreende do parágrafo único do artigo 316, do Código Processual Penal, com as alterações estabelecidas pela Lei n.º 13.964/2019, cabe ao órgão prolator da decisão que decretou a segregação cautelar, de ofício, proceder à revisão desta, para aferir a necessidade de sua manutenção, a cada 90 (noventa) dias, sob pena de transmutar a prisão em ilegal.

Em que pese esta Corte não tenha decretado a prisão preventiva em desfavor dos réus, é certo que a norma insculpida no art. 316 do Diploma Processual Penal igualmente se aplica aos Tribunais, após remessa dos autos para julgamento dos recursos interpostos na origem, impondo a revisão periódica da medida de segregação cautelar.

Além disso, as defesas dos réus WAGNER DA SILVA e LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO formularam pedidos de concessão do regime aberto, prisão domiciliar ou revogação da prisão preventiva sob o argumento de que a Resolução nº 62, de 17 de março de 2.020, do Conselho Nacional de Justiça é aplicável ao seu caso, pois é inegável que as condições sanitárias dos presídios favorecem o alastramento da novel doença COVID-19, pelo que estariam cumpridos os requisitos para a concessão da prisão domiciliar.

O pedido intercorrente da defesa de WAGNER DA SILVA foi deferido nos seguintes termos:

Por força do artigo 316 do Código de Processo Penal, confirmo a revogação da prisão preventiva do réu WAGNER DA SILVA, dispensando-o da necessidade de obter autorização judicial para se ausentar da sua residência.

Estendo, de ofício, a revogação da prisão preventiva aos réus ORIVELTON GONCALVES DE JESUS e CLAUDEMIR SILVA SANTOS, pois primários e de bons antecedentes, com endereço fixo constante nos autos, destacando-se que quando cometeram o crime tinham trabalho fixo, assim ausente qualquer comprovação de que sua libertação possa ofender a garantia à ordem pública ou aplicação da lei penal, até porque o crime cometido foi sem violência ou grave ameaça à pessoa e a instrução criminal já foi encerrada, não sendo mais necessária a manutenção de suas segregações, até em razão da Recomendação contida na Resolução n. 62/2020 do CNJ.

Já o pleito intercorrente formulado pela defesa do réu LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO foi indeferido em decisão cujos fundamentos transcrevo a seguir:

A Defensoria Pública da União se insurgiu contra o indeferimento do pleito de LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO, em Agravo Regimental interposto por correio eletrônico, nos termos das Portarias Conjuntas 1-2-3, todas de 2020, da Presidência deste Tribunal Regional Federal e Corregedoria Regional da Terceira Região, o qual determino que seja materializado e juntado aos autos pela zelosa Subsecretaria da 11ª Turma.

Argumenta a Defensoria Pública que de que a premissa de que o agravante se encontra em grupo de risco não é exigida pela Recomendação n.º 62/2020 do CNJ.

Sustenta que a necessidade da revogação da prisão provisória não se dá apenas pelo risco especial em relação ao Agravante, mas pela possibilidade que seu caso oferece de aliviar a superlotação do sistema carcerário nacional, resguardando sua integridade física e a saúde pública como um todo.

Aduz que a população carcerária, até mesmo a que não compõe o grupo de risco para a COVID-19, está em posição de extrema vulnerabilidade durante a pandemia, cujos riscos são ampliados em razão da concentração excessiva de pessoas e da dificuldade de higiene (falta de água potável e de produtos de higiene básicos, além da ausência de limpeza adequada das celas).

Alega que inspeções nas unidades prisionais brasileiras realizadas pelo Conselho Nacional do Ministério Público dão conta que 31% dessas unidades não oferecem assistência médica interna.

Afirma que o Agravante está encarcerado na Penitenciária Geraldo A. Viera em São Vicente, cuja população, segundo dados da Secretaria da Administração Penitenciária do Governo do Estado de São Paulo - SAP, é de 1.461 presos, enquanto sua capacidade é de apenas 1048 presos e que não há qualquer possibilidade de que os presos desta unidade prisional consigam se proteger e seguir todas as recomendações sanitárias necessárias para prevenir o contágio descontrolado do coronavírus.

Prossegue destacando que o recorrente está preso provisoriamente há mais de 90 dias. Ainda que essa Corte se preocupe em dar celeridade ao caso, o fato é que, certamente não será proferida decisão colegiada tão cedo, já que os tribunais operam em regime de suspensão de prazos, teletrabalho e adiamento de audiências.

A despeito do descontentamento da defesa, a prisão preventiva deve ser mantida.

Reitero as razões já explanadas por ocasião do pedido agravado e vou mais além. Além de ausente a indicação de autoridade sanitária para que se proceda à soltura de presos, provisórios ou não; não há notícia de que o acusado pertença a grupo de risco; inexiste laudo médico apontando a necessidade de cuidados especiais; não restou demonstrado que o risco no estabelecimento prisional onde se encontra seja maior do que o suportado pelas pessoas não presas de contrair o coronavírus; não há comprovação de que o Estado não disponha de meios de prontamente oferecer tratamento, em caso de eventual infecção pelo novo coronavírius (Sars-Cov-2), em observância, inclusive, à regra jurídica expressamente disposta no artigo 41, inciso VII, da Lei das Execuções Penais, garantida pelo artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal.

Na mesma linha, acrescento, também, trecho de decisão Monocrática proferida, no dia 08/05/2020, pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n° 184.644:

Ademais, ao contrário do que afirma a Nobre Defensora Pública, a decisão colegiada está sendo proferida mesmo em meio à suspensão dos prazos, com a celeridade que o caso exige, em razão disso, o agravo regimental resta prejudicado, já que realizada a análise da manutenção da prisão preventiva, nos termos do artigo 316 do Código de Processo Penal já expostos por ocasião da prolação da decisão monocrática denegatória, os quais restam aqui reafirmados, portanto mantida a prisão preventiva de LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO, para garantir a manutenção da ordem pública e a aplicação da lei penal.

RÉUS VICENTE ALVES DE SOUZA; JANIO ALVES DE SOUZA; RENATO XAVIER KOTI e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA

Mantenho, igualmente, a prisão preventiva dos réus VICENTE ALVES DE SOUZA; JANIO ALVES DE SOUZA; RENATO XAVIER KOTI e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA, pois todos ostentam maus antecedentes e os acusados Vicente e Janio, além disso, são reincidentes, o que leva a crer estarem presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.

Embora já tenha sido encerrada a instrução criminal, entendo necessária a prisão preventiva para garantir a manutenção da ordem pública e a aplicação da lei penal.

Inaplicáveis, portanto, as medidas cautelares introduzidas pela Lei 12.403/2011.

Ante o exposto, resta mantida a prisão preventiva dos réus VICENTE ALVES DE SOUZA; JANIO ALVES DE SOUZA; RENATO XAVIER KOTI e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA e LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO.

Por todo o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELAS DEFESAS e DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS RÉUS WAGNER DA SILVA e CLAUDEMIR SILVA SANTOS, de ofício faço incidir o artigo 33, § 4º da Lei n° 11.343/2006 para o réu ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS e NEGO PROVIMENTO às apelações dos réus VICENTE ALVES DE SOUZA; JANIO ALVES DE SOUZA; RENATO XAVIER KOTI; LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO e DOUGLAS REINALDO SILVA DE OLIVEIRA, DOU POR PREJUDICADO o Agravo Regimental interposto pela defesa de LEANDRO ALFREDO CASARTELLI PINHEIRO e, nos termos do artigo 316 do Código de Processo Penal, confirmo a revogação da prisão preventiva do réu WAGNER DA SILVA, dispensando-o da necessidade de obter autorização judicial para se ausentar da sua residência, bem como analiso as prisões preventivas dos réus, determino, de ofício, a revogação destas em relação aos acusados CLAUDEMIR SILVA SANTOS e ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS.

Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor dos réus CLAUDEMIR SILVA SANTOS e ORIVELTON GONÇALVES DE JESUS.

Oficie-se o Juízo das Execuções Criminais.

É o voto.