PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MÉRITO. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, I, AMBOS DA LEI 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS COM RELAÇÃO A AMBOS OS RÉUS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI DE DROGAS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO COM DEVIDO ANIMUS ASSOCIATIVO COM PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE ENTRE OS DOIS ACUSADOS EM QUESTÃO. POSSÍVEL COAUTORIA E CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. ARTIGOS 386, INCISOS II E VII, DO CPP. LAVAGEM DE DINHEIRO. ART. 1º, CAPUT, LEI Nº 9.618/1998. DELITO SUBJACENTE. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUBJACENTES ACERCA DA SUA EXISTÊNCIA. DENÚNCIA QUE SEQUER EXPLICITA, DE MANEIRA PRECISA E INDIVIDUALIZADA, DELITOS SUBJACENTES À LAVAGEM. EVENTUAL BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS RELACIONADO A UM TRÁFICO DE DROGAS EM CONCRETO. BENS NÃO DESCRITOS NA DENÚNCIA, INCLUÍDOS NO MOMENTO DA SENTENÇA A QUO. AFASTAMENTO. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. DELIMITAÇÃO TEMPORAL NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. ITEM NÃO DECLARADO PERDIDO PELA SENTENÇA. ITEM NÃO ANALISADO PELA SENTENÇA A QUO. AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. BEM EM NOME DO PRÓPRIO RÉU. NÃO CONFIGURAÇÃO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. MERO PROVIMENTO DE BENEFÍCIO DE EVENTUAL INFRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU ADEMIR QUANTO AO DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. IN DUBIO PRO REO. ART. 386, VII, DO CPP. LAVAGEM DE DINHEIRO QUANTO AO RÉU EDSON. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, VII, DO CPP. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO AO RÉU EDSON DA LAVAGEM PARA O DELITO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299 DO CP). TESE LEVANTADA SOMENTE EM SEDE DE APELAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MUTATIO LIBELLI. SÚMULA 453 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NOVA ELEMENTAR DO TIPO, ACERCA DA QUAL NÃO HOUVE DEFESA DURANTE A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE EDSON. DOSIMETRIA DA PENA. 107 KG DE COCAÍNA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO EM CONCRETO. LABORATORIO DE REFINO DE COCAÍNA. MANUTENÇÃO NO PATAMAR ELEITO PELA SENTENÇA. CULPABILIDADE MAIS EXACERBADA DE ADEMIR. AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL QUANTO A ESTE PONTO. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. SEGUNDA FASE. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO A JUAN JOSÉ. SÚMULA 545 DO STJ. CONFISSÃO UTILIZADA PARA O CONVENVIMENTO DO JULGADOR. PRISÃO EM FLAGRANTE QUE NÃO MACULA O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. AUSENTES ATENUANTES OU AGRAVANTES PARA O RÉU ADEMIR. TERCEIRA FASE. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. ART. 40, INCISO I, DA LEI DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PENA DE MULTA. MANUTENÇÃO TAL COMO FIXADO PELO R. JUÍZO SENTENCIANTE. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REGIME FECHADO PARA AMBOS OS RÉUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. QUANTIDADE DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PERDIMENTO DE BENS.

- É certo que a transnacionalidade do tráfico de drogas enseja a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 70 da Lei nº 11.343/2006 c.c. art. 109, V, da CF. Para a configuração da transnacionalidade, cujo alcance é mais dilatado, o delito deve, tão-somente, ultrapassar os limites da soberania nacional, com ou sem identificação de vínculo entre nacionais e estrangeiros, de modo que serão as circunstâncias do fato, a natureza e a procedência da substância que servirão para evidenciar se a hipótese é ou não de delito transnacional. O caráter transnacional do delito não depende, necessariamente, de os próprios autores do tráfico terem transposto fronteiras estatais no curso de sua conduta, mas sim de um vínculo de internacionalidade que a envolva de maneira minimamente próxima. Assim, basta que a droga seja originária de outro país e que não tenha havido interrupção do fluxo de comércio com o exterior, sem outros questionamentos, para que se identifique a transnacionalidade do tráfico de entorpecentes. Se ao menos um dos atos executórios se iniciar fora do território nacional, a competência será da Justiça Federal.

- NO CASO CONCRETO, grande quantidade de cocaína foi encontrada no laboratório da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, Ponta Porã, o que culminou na prisão em flagrante de JUAN JOSÉ e posterior prisão do corréu ADEMIR. JUAN JOSÉ confirmou, tanto em juízo como informalmente para os policiais que participaram de sua abordagem, que havia sido contratado para o "refino" da droga recebida no laboratório, pelo que receberia em torno de mil dólares por "trabalho". Assim, considerando-se a quantidade expressiva de entorpecente, a proximidade com a fronteira paraguaia e a forte relação dos réus com aquele país, resta evidente que a droga realmente era importada do país vizinho e refinada no referido laboratório para posterior venda.

- Atente-se que, in casu, não se há de falar em interrupção do fluxo do comércio com o exterior, o que só poderia ocorrer, em tese, a partir do momento em que a venda da cocaína fosse concretizada e, consequentemente, fosse iniciada sua distribuição em território nacional. O liame entre a droga e seus fornecedores paraguaios apenas se romperia no destino final do entorpecente, isto é, depois que a droga fosse efetivamente entregue aos compradores em território nacional. Rejeitada, portanto, a preliminar de incompetência da Justiça Federal e competente, portanto, a Justiça Federal, nos termos do art. 109, V, da Constituição Federal.

- A materialidade e a autoria do tráfico ilícito de entorpecentes restou devidamente demonstrada com relação a ambos os réus, uma vez que a prova testemunhal produzida na fase judicial (mídias às fls.1438 e 1517), corroborada pelo flagrante delito, endossa os fatos descritos na denúncia.

- As versões apresentadas pelos acusados que isentaram a participação de ADEMIR, ficaram isoladas nos autos e não encontraram respaldo em nenhum outro meio de prova produzido, tendo restado evidente, ao contrário, que efetivamente ADEMIR estava envolvido e utilizava-se da mão-de-obra de JUAN JOSÉ, réu confesso e preso em flagrante delito, para a importação e refino de cocaína no laboratório montado na Rua Edevaldo Carpes, nº 83.

- Registre-se que em crimes de tal jaez, não é incomum que a execução perfaça-se às escondidas, ou seja, oculta às vistas alheias, devendo-se salientar ser rotineiro o cuidado de seus agentes, especialmente dos traficantes de maior escalão, não entrarem em contato direto com o entorpecente e não falarem ao telefone sobre os negócios escusos, como evidenciado na presente hipótese, em que compraram telefones "ponto-a-ponto" com a finalidade exclusiva de conversarem entre si, tudo como forma de se eximirem de suas responsabilidades, o que reforça ainda mais a convicção da prática delitiva no caso ora sob análise.

- Em tais circunstâncias, o levantamento das provas revela nuances intrinsecamente mais dificultosas, sendo certo que, a fim de amparar uma condenação criminal, a força dos indícios assume notável importância, tratando-se, sim, de elemento de prova, o qual, em consonância com os demais elementos de convicção do julgador, autorizam um édito condenatório. De rigor, portanto, a manutenção da condenação de ambos os acusados pelo cometimento do delito do art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, da Lei de Drogas, em razão da importação dos 107 kg (cento e sete quilos) de cocaína encontrados no mencionado laboratório de refino de cocaína em Ponta Porã.

- Associação para o tráfico ilícito de entorpecentes. Trata-se de crime formal, que se consuma no momento da constituição da associação, independentemente da prática efetiva de atos criminosos. Para a caracterização deste crime, exige-se finalidade específica de praticar os delitos previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34, ambos da Lei de Drogas, bem como o agrupamento de pelo menos duas pessoas, além de ajuste prévio e certa estabilidade de propósito (animus associativo), isto é, dolo de se associar com permanência e estabilidade. Para que o crime de associação para o tráfico de droga esteja configurado é, portanto, imprescindível que haja prova inconteste que os acusados estavam associados de forma estável e duradoura para a prática do delito. Neste caso, é necessário que o animus associativo seja separado da convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que determinaria, ao revés, a co-autoria e concurso de agentes.

- NO CASO CONCRETO, entretanto, apesar de estar evidente a participação de ambos os acusados na importação e refino dos 107 kg de cocaína encontrados na casa da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, não restou demonstrado o animus associativo de forma estável e duradoura para o cometimento dos delitos da Lei de Drogas. A participação dos acusados, em realidade, aproxima-se mais da situação de duas pessoas que aderiram conjuntamente à prática de uma empreitada criminosa, convergindo suas ações para a perfeita concretização de um crime em coautoria, do que efetivamente a caracterização do tipo penal do art. 35 da Lei de Drogas.

- Inclusive, a própria denúncia, para caracterizar a associação, limita-se a narrar, de maneira genérica, que: no período de julho de 2016 a meados de outubro de 2016, na região do município de Ponta Porã-MS, ADEMIR e JUAN, com unidade de desígnios dolosos, associaram-se de forma estável para o fim de promoverem tráfico internacional de drogas. ADEMIR atuava no comando das atividades, exercendo o controle do ciclo (importação, preparo e refino da droga e revenda da droga) do tráfico de drogas. JUAN exercia função subalterna de assistente de ADEMIR. Associados, ADEMIR e JUAN importavam para o Brasil cocaína adquirida de fornecedores paraguaios. Mantinham em depósito a cocaína (em forma de pasta base) em imóvel pertencente a ADEMIR na cidade de Ponta Porã, local onde funcionava verdadeiro laboratório de preparo e refino de cocaína. Ali a cocaína era transformada em forma de pó e misturada a outras substâncias. O preparo final envolvia a colocação de 'marca' (para identificação da qualidade) e a embalagem. Os destinatários da droga eram traficantes sediados em outros Estados da Federação, especialmente Minas Gerais, com quem ADEMIR mantinha contatos (fl. 433). Assim, vê-se que, em verdade, os elementos trazidos pela inicial acusatória também estão restritos ao tráfico internacional dos 107 kg de cocaína, em concurso de agentes, e não à efetiva descrição de uma associação com devido animus associativo.

- Embora o tipo penal em comento contenha a expressão "reiteradamente ou não", exige-se, para sua configuração, a comprovação do ânimo de permanência e estabilidade, não havendo que se falar em reconhecimento do delito de associação quando o indivíduo, de maneira ocasional e episódica, une esforços a outros para a perpetração de tão somente um único delito específico, mesmo que para a concretização da empreitada criminosa tal união de interesses deva se protrair ao longo de determinado período considerável de tempo.

- Tal confusão advém da cláusula "reiteradamente ou não", que, em uma interpretação literal, poderia conduzir à equivocada ideia de que é suficiente a convergência ocasional de vontades para que ocorra a caracterização de tal crime. Tal expressão, entretanto, não dispensa de maneira alguma a exigência de estabilidade e estruturação de uma sociedade criminosa que vise permanecer em funcionamento para a prática de crimes futuros com certa habitualidade, nos mesmos termos dos requisitos exigidos ao crime de associação criminosa previsto no art. 288 do Código Penal. Obviamente, é possível que os associados eventualmente cheguem a concretizar somente um único crime ou nem mesmo cheguem a cometer uma única infração penal, porém é imprescindível a comprovação da intenção de manutenção de vínculo entre os membros da organização criminosa, o que não restou devidamente comprovado no presente caso. Precedentes.

- Vale ressaltar ainda que as provas amealhadas nos Relatórios de Análise de Materiais Apreendidos (fls. 112/178), referentes a conversas armazenadas no Whatsapp em celulares apreendidos na residência de ADEMIR, em verdade, trazem indícios de tratativas suspeitas deste réu com terceiros desconhecidos tais quais "Willi", "Buda" e "Tiago Borges". Tais elementos, somados ao patrimônio injustificado de ADEMIR, inclusive, poderiam ser indicativos da dedicação contumaz deste acusado ao tráfico ilícito de entorpecentes, porém, à míngua de investigação mais detalhada nesse sentido e ausente qualquer menção à associação de ADEMIR com tais contatos na descrição delitiva presente na denúncia, a análise de suposta associação criminosa para o tráfico ilícito de entorpecentes deve restringir-se ao liame apontado pelo órgão acusatório entre ADEMIR e JUAN JOSÉ.

-Assim, embora não haja prova contundente da inocência dos acusados, especialmente no caso de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, o qual, ao que tudo indica, realmente dedicava-se de maneira contínua ao tráfico de entorpecentes, ao menos se põe em dúvida a efetiva configuração de uma associação especificamente entre ADEMIR e JUAN, imperando-se a aplicação do princípio in dubio pro reo.

- A prova indiciária quando indicativa de mera probabilidade, como ocorre in casu, não serve como prova substitutiva e suficiente de autoria não apurada de forma concludente no curso da instrução criminal.A doutrina é firme a respeito da certeza na convicção do julgador ao emitir decreto condenatório.

- Assim, a r. sentença que condenou os réus merece ser reformada para que ambos sejam absolvidos quanto ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, já que ausentes provas suficientes para a caracterização do tipo penal e a não comprovação da efetiva existência de associação criminosa não eventual entre ADEMIR e JUAN JOSÉ, nos termos do artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

- O crime de lavagem de dinheiro está contido no art. 1º da Lei nº 9.613, de 03.03.1998, dispositivo este alterado pela edição da Lei nº 12.683, de 09.07.2012, que acabou por findar com uma lista fixa de crimes subjacentes, de molde que atualmente qualquer infração penal pode ensejar o reconhecimento de lavagem (ilação que deve ser compreendida em coerência com a aplicação dos postulados da fragmentariedade e da mínima intervenção do Direito Penal).

- A tipificação deste delito surge como medida tendente a cercear o proveito e o uso de bens adquiridos com as vantagens de infrações. É, pois, delito derivado de outro, não existindo sem a existência de uma infração subjacente, da qual provêm os recursos ocultados, dissimulados ou integrados. Neste diapasão, necessariamente terá que ser feita, em maior ou menor grau, alguma conexão entre a lavagem de dinheiro e a ocorrência concreta de um delito subjacente.

- Tendo em vista a especial efetividade de que a persecução estatal deve imbuir-se no combate à criminalidade organizada, consagrou-se a percepção de que a repressão à lavagem de dinheiro não exige de antemão prova cabal exaustiva da ocorrência do delito subjacente para que se perfaça a justa causa necessária à deflagração da ação penal, de sorte que o legislador pátrio o fez refletir na Lei nº 9.613/1998, no art. 2º, inc. II e § 1º.

- Entretanto, ainda que para a configuração da lavagem não seja necessária a demonstração cabal de todos os elementos do delito subjacente, deve ao menos haver indícios suficientes acerca de sua existência, de modo a permitir a prolação de um édito condenatório no tocante ao crime derivado. Precedentes.

- NO CASO CONCRETO, a lavagem de dinheiro somente poderia restar caracterizada com relação a eventuais bens diretamente relacionados ao tráfico de drogas em concreto do dia 13.10.2016, o que será apreciado posteriormente, devendo o réu, entretanto, ser absolvido da prática de branqueamento de capitais com relação aos demais bens descritos na denúncia. Ainda que, como já mencionado anteriormente, no delito de lavagem de dinheiro, não haja necessidade de um édito condenatório no tocante ao crime subjacente, e se pudesse cogitar a condenação de ADEMIR na lavagem de dinheiro com a existência de meros indícios suficientes, no caso concreto, sequer houve a demonstração de tais indícios com relação a crimes outros que não aquele relacionado ao laboratório de refino de cocaína.

- De fato, sequer a denúncia logrou apontar explicitamente, de forma precisa e individualizada, quais seriam os delitos subjacentes que subsidiaram o ganho ilícito e ocultação da maioria dos bens ali descritos, e, com exceção do delito de tráfico internacional relacionado ao laboratório de refino de drogas, não houve sequer menção à existência de qualquer outra conduta delituosa em concreto.

- O fato de, como já explicitado anteriormente, a jurisprudência dominante entender não haver necessidade de comprovação cabal do crime subjacente, não exime o órgão acusatório de indicar de maneira certa, específica e individualizada quais os crimes subjacentes levaram à conclusão de que os recursos provinham de origem ilícita, de modo a permitir ao acusado sua ampla defesa e o respeito ao princípio do contraditório.

- A devida caracterização do tipo penal do art. 1º da Lei nº 9.613/1998 exige que os fatos delituosos descritos não tenham caráter genérico e indeterminado, sendo devida a demonstração ao menos do vínculo, direto ou indireto, entre algum crime em concreto e a lavagem de dinheiro. Precedentes.

- A simples descrição da conduta de ocultar ou dissimular a titularidade dos bens não é suficiente para que se saiba qual é a origem daqueles valores, não autorizando a presunção de que se trata de valores originados de atividades ilícitas.

- Assim, não tendo no presente caso a denúncia, ou qualquer outra diligência efetuada durante a instrução probatória, logrado reunir elementos informativos mínimos que demonstrassem a materialidade dos delitos subjacentes em concreto desde 2014 dos quais proveriam os recursos, impossível a presunção de que provenham de tráfico transnacional de entorpecentes ou de associação para o tráfico que sequer tenham sido descritos na inicial acusatória.

- A única possibilidade de condenação por branqueamento de capitais seria, então, de bens relacionados ao exclusivo tráfico de drogas em concreto a que se tem notícias, qual seja, aquele relacionado ao laboratório de refino de cocaína flagranciado em 13.10.2016.

- Primeiramente, é importante ressaltar que o r. juízo sentenciante, no momento da prolação da sentença, acabou por incluir, além daqueles imóveis, veículos e valores descritos na denúncia, bens outros que não estavam ali listados, mas que vieram aos presentes autos por conta do Incidente de Sequestro de Bens nº 0011835-46.2016.403.6000. Tais bens foram também analisados pela r. sentença a quo como possíveis frutos de atos de branqueamento de capitais, sendo decretado o perdimento daqueles que o magistrado sentenciante entendeu pertinente. Tal conduta deve ser, entretanto, afastada de plano por ferir cabalmente o princípio da correlação entre acusação e sentença, que obriga a sentença a estar adstrita somente aos fatos descritos na peça acusatória. A imputação da lavagem de dinheiro deve, portanto, limitar-se aos bens elencados na inicial acusatória, fatos acerca dos quais o acusado ADEMIR pôde defender-se no curso de toda a instrução probatória.

- Assim sendo, para a devida análise acerca da possível relação dos 22 itens elencados na denúncia com o já mencionado delito de tráfico internacional de drogas em concreto flagrado no dia 13.10.2016, o primeiro aspecto a perquirir-se é a delimitação temporal do suposto branqueamento dos bens.

- Tal determinação temporal da prática do tráfico ilícito de entorpecentes enquanto delito subjacente mostra-se necessária, especialmente no caso em concreto em que há o envolvimento do patrimônio de terceiros, a fim de delimitar com maior clareza quais bens eventualmente têm ou não relação com os ganhos ilícitos advindos da infração penal.

A teor da legislação de regência aplicável em situações de lavagem de dinheiro, mostra-se necessário que o crime tido como subjacente seja pretérito aos atos apontados como de lavagem dos proveitos econômicos auferidos - em outras palavras, não seria possível cogitar-se de lavagem tendo como base patrimônio amealhado anteriormente à prática do primeiro crime que potencialmente teria gerado lucro econômico ao seu agente

- O ato de branqueamento de capitais deveria, por óbvio, dar-se posteriormente, ou ao menos com certa proximidade, à data do crime subjacente considerado e, no caso em concreto, como já dito, o único tráfico de drogas em concreto a que se tem notícia nos presentes autos ocorreu em 13.10.2016. Impede-se, assim, que todas as transações comerciais dos bens apontadas na denúncia que tenham sido efetuadas longinquamente antes dessa data, e não relacionadas a esse delito concreto, sejam consideradas para fins da caracterização do delito do art. 1º da Lei 9.613/1998. Inclusive, a própria Operação Urânia foi instaurada por Portaria pela Polícia Federal tão somente em janeiro de 2016, não tendo sequer sentido que transferências de bens a terceiros ocorridas antes disso sejam consideradas ilegais, sem a demonstração de qualquer ligação com o já mencionado tráfico em questão.

- Quando da análise dos veículos (fl. 1800), o r. juízo sentenciante consignou que "vários dos veículos foram restituídos, uns pela condição de terceiros de boa-fé, a exemplo dos que entraram no pagamento do preço do imóvel da Av. Brasil (matrícula 040.463), outros por não guardarem vinculação com os crimes antecedentes ou com a lavagem". Assim, não há como fundamentar-se, indene de dúvidas como é requerido para justificar-se uma condenação, que tais itens realmente foram objeto de lavagem de dinheiro se não há acesso a informações relevantes acerca dos mesmos, já que não foram individualmente descriminados quando da fundamentação da sentença e tampouco os referidos Embargos de Terceiros foram apensados aos presentes autos, mesmo após pedido expresso nesse sentido.

- Ainda que se pudesse cogitar uma eventual implicação de lavagem de dinheiro relacionado a este item 2.20 a partir das conversas de Whatsapp descritas na denúncia entre ADEMIR e "Willi", fato é que a instrução processual e a sentença não se debruçaram sobre este item, que sequer foi mencionado pelo decreto condenatório de primeira instância. Diante de tal lapso, e ausente recurso ministerial quanto a este ponto, em respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus, a análise de tal item na lavagem de dinheiro deve ser desconsiderada.

- Referida motocicleta encontra-se em nome do próprio réu ADEMIR, o que, por si só, já obstaria sua consideração para condenação no delito de lavagem de dinheiro. Isto porque, o mero aproveitamento do benefício da infração antecedente não é capaz de configurar o delito de lavagem de capitais. Nesse sentido é o entendimento de Renato Brasileiro de Lima, que assim leciona: "Com as mudanças produzidas pela Lei 12.683/12, admitindo que, doravante, qualquer infração penal possa figurar como antecedente de lavagem de capitais, é extremamente importante ressaltar que a tipificação da figura delituosa prevista no caput do art. 1º da Lei n. 9.613/98, na modalidade de ocultação ou dissimulação, demanda a prática de mascaramento do produto direto ou indireto da infração antecedente. Isso significa dizer que o uso aberto do produto da infração antecedente não caracteriza a lavagem de capitais. Logo, se determinado criminoso utiliza o dinheiro obtido com a prática de crimes patrimoniais para comprar imóveis em seu próprio nome, ou se gasta o dinheiro obtido com o tráfico de drogas em viagens ou restaurantes, não há falar em lavagem de capitais. Em síntese, o simples usufruto do produto ou proveito da infração antecedente não tipifica o crime de lavagem de capitais. [...] Portanto, se o agente se limita a comprar um imóvel com o produto da infração antecedente, registrando-o em seu nome, não há falar sequer na prática do tipo objetivo de lavagem de capitais, porquanto aquele que pretende ocultar ou dissimular a origem de valores espúrios jamais registraria a propriedade do imóvel em seu nome. No entanto, se o agente registra o imóvel em nome de um "laranja", a fim de ocultar o rastreamento dos valores ilícitos, aí sim dar-se-á o juízo de tipicidade do crime de lavagem de capitais". (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. JusPodivm. 2. ed. 2014. p. 306-307).

- Conclui-se que, apesar de o patrimônio injustificado de ADEMIR e seus familiares indicarem a probabilidade de que este se dedique "há tempos" a atividades criminosas, não exsurge dos elementos de convicção a comprovação da existência de tipo subjacente a permitir a integração necessária com o delito de lavagem de dinheiro. Além disso, tampouco foi possível a manutenção da condenação relacionada a quaisquer bens relacionados à empreitada criminosa de importação dos 107kg (cento e sete quilos) de cocaína em 13.10.2016. Assim, em respeito ao princípio in dubio pro reo, com base no art. 387, inciso VII, do Código de Processo Penal, de rigor a absolvição do acusado com relação ao branqueamento de capitais e bens previsto no art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/1998.

- Primeiramente, é importante ressaltar que se concluiu não haver provas suficientes do crime de lavagem de dinheiro com relação ao réu ADEMIR. Por conseguinte, obviamente a mesma conclusão deve ser extraída com relação ao réu EDSON JORGE CORREA ZATORRE.

- Ainda que assim não fosse, corroboro o entendimento do r. juízo sentenciante no sentido de que o inquérito policial e a instrução processual probatória não se aprofundaram o suficiente para permitir-se inferir que o acusado estivesse imbuído de dolo, ainda que eventual, para o cometimento do crime de lavagem de dinheiro. Em se tratando de envolvimento de terceiros nos delitos de lavagem ou ocultação de bens, no qual este não esteja diretamente envolvido também pelo delito subjacente, deve restar plenamente demonstrada a ciência deste da origem criminosa do bem ou valor objeto da suposta lavagem (dolo direto), ou, ao menos, que tinha meios para saber da ilicitude da origem (dolo eventual).

- Ainda que a conduta de EDSON de facilitar a cooptação de terceiros para colocarem em seus nomes veículos cuja propriedade não lhes pertencia possa consubstanciar sua participação na prática de eventuais crimes, com os elementos trazidos nos presentes autos pela instrução probatória, remanesce razoável dúvida acerca da existência de dolo por parte do acusado, ainda que de maneira eventual, no tocante à prática dos delitos previstos na Lei n.º 9.613/1998.

- Desclassificação para o delito do art. 299 do Código Penal. Segundo a denúncia, houve nos documentos assinados pelo réu ADEMIR e Giselle, secretária da empresa Caravelas, a inserção de informações que não retratam a verdade dos fatos, uma vez que veículos de propriedade de ADEMIR constavam em nome de Giselle. De fato, a própria Giselle Frank, quando ouvida perante a autoridade policial e judicial (mídia fl. 1517), confirmou que os veículos mencionados (itens 2.13 e 2.14 da inicial acusatória) estavam em seu nome sem de fato lhe pertencer, o que teria sido feito a pedido de ADEMIR. Entretanto, para permitir a possível condenação do corréu EDSON em tal empreitada mostrar-se-ia essencial perquirir acerca do dolo da conduta do acusado, bem como pormenores como quem de fato inseriu a declaração falsa; qual foi exatamente a participação de EDSON na negociação entre ADEMIR e Giselle, entre outras questões relevantes. Ocorre que tais questões não foram aventadas em nenhum momento durante a instrução probatória, tratando-se de pedido formulado pelo Ministério Público Federal tão somente em sede de Apelação.

- Segundo o art. 384 do Código de Processo Penal, encerrada a instrução probatória, se entende cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos, de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia, no prazo de 05 dias, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Esta situação de mutatio libelli é permitida em nosso ordenamento jurídico, mas sempre abarcada pelo princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, onde, realizando a mudança de capitulação, o juízo deverá intimar tanto o Ministério Público, quanto o acusado, para tecerem comentários a respeito de tal mudança, inclusive, permitindo a juntada de novos elementos probatórios, conforme previsto no §2º do mesmo artigo. Sendo assim, não se pode admitir que, em via recursal, o Ministério Público solicite tal alteração ou pedido subsidiário de condenação, uma vez que a possibilidade de produção de provas em sede de Apelação é reduzida.

- Nesse sentido, a Súmula nº 453 do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, segundo a qual, "não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, em denúncia ou queixa". Em suma, ao pretender condenação subsidiária do Apelado no crime previsto no art. 299 do Código Penal, o Ministério Público Federal está alterando totalmente a elementar do tipo que, antes era ocultação de bens, passa a ser falsidade ideológica.

- Dessa forma, não tendo tal discussão ocorrido em nenhum momento da instrução probatória, há que ser rejeitado tal pedido de condenação subsidiária em sede de Apelação de EDSON pela imputação de cometimento do delito estampado no art. 299 do Código Penal.

- Dosimetria da pena. Primeira fase. Ainda que parte da argumentação utilizada pelo r. juízo sentenciante para exasperar a pena, como, por exemplo, a personalidade dos acusados ser altamente conflitante com a harmonia da sociedade em razão do tráfico matar por atacado, como um genocídio não merecer guarida por tratar de aspecto ínsito ao tipo penal, não há que se falar em redução da pena no caso concreto. De fato, a natureza e a quantidade total da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei Federal nº 11.343/2006, devem ser consideradas para exasperação da pena-base. As circunstâncias do caso concreto, com elevado grau de profissionalismo e a existência de um laboratório de refino, bem como a qualidade e expressiva quantidade de drogas apreendidas (107 kg de cocaína) justificam o aumento da pena para além do mínimo legal. Considerando-se os patamares desta C. 11ª Turma julgadora, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, verifica-se que a pena-base em casos semelhantes deveria, inclusive, ter sido fixada pelo r. juízo sentenciante em patamar superior, o que, entretanto, não pode ser feito à míngua de recurso da acusação quanto a este ponto.

- Ainda a esse respeito, é importante apontar que a pena de ADEMIR realmente deve ser mantida em patamar superior quando comparada com aquela imposta ao corréu JUAN JOSÉ, como o fez a r. sentença a quo, uma vez que sua culpabilidade mostrou-se mais exacerbada. Restou comprovado durante a instrução probatória que ADEMIR era o chefe de JUAN JOSE, com clara posição de subordinação sobre este, além de dono do imóvel em que funcionava o laboratório de refino de drogas.

-É importante ressaltar que a proibição da reformatio in pejus não implica necessariamente na manutenção de todas as considerações utilizadas pelo r. juízo sentenciante, desde que a situação final do acusado não seja agravada quando existente recurso exclusivo da defesa. Nesse sentido é o entendimento das Cortes Superiores, em precedentes nos quais autorizam, inclusive, que, diante do efeito devolutivo amplo da Apelação, instada a rever a individualização da pena, a Corte revalore negativamente novas circunstâncias, desde que a situação final do réu não seja agravada

- O réu JUAN JOSÉ, nascido em 12.05.1997, possuía à época dos fatos (13.10.2016), 19 (dezenove) anos de idade e, portanto, de rigor a aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal), o que conduziu sua pena a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

- Em seu interrogatório judicial (mídia - fl. 1526) JUAN JOSÉ admitiu a acusação, aduzindo que, realmente era o responsável pelo refino de entorpecentes no laboratório existente no imóvel da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, em Ponta Porã, o que ensejaria sim o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a consequente redução da pena do acusado na segunda fase da dosimetria da pena.

- Ressalte-se o teor da súmula nº. 545 do STJ no sentido de que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. No presente caso, tem-se que a confissão do réu foi utilizada como fundamento da comprovação da autoria do delito, sendo devido o reconhecimento da referida atenuante genérica.

- O fato de ter sido preso em flagrante não macula por si só a aplicação da atenuante da confissão espontânea, uma vez que, além de facilitar a apuração dos fatos, a assunção de responsabilidade pelo crime, por aquele que tem a seu favor o direito constitucional a não se auto incriminar, revela a consciência do descumprimento de uma norma social, de suas consequências e de um desejo de colaborar com a Justiça, devendo ser devidamente recompensada. Precedentes.

- Diante disso, reconheço, com relação a JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ, a pertinência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, o que, entretanto, não repercute na pena deste réu, uma vez que já fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, uma atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal.

- A pena de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, a seu turno, permanece fixada em 07 (sete) anos de reclusão, já que inexistentes qualquer impugnação defensiva ou acusatória nesta fase da dosimetria da pena.

- Transnacionalidade do delito. Como já explanado quando da análise da competência da Justiça Federal, no caso em concreto, restou suficientemente comprovada a transnacionalidade do delito. A enorme quantidade de entorpecente, a proximidade com a fronteira paraguaia e a forte relação dos réus com aquele país evidencia, indene de dúvidas, que a droga realmente era importada do país vizinho e refinada no referido laboratório para posterior venda. Logo, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, o que eleva a pena do réu ADEMIR para 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e de JUAN para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

- Causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. De fato, a despeito de os réus não possuírem antecedentes criminais, denota-se, do contexto fático, indícios de que suas contribuições para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deram de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que se dedicam a atividades criminosas ou integram, ainda que eventualmente para os fins da presente causa de aumento, organização criminosa. É de se ressaltar as circunstâncias particulares do caso, uma vez que os acusados envolveram-se em empreitada dotada de surpreendente profissionalismo e meticuloso planejamento, inclusive, com a construção de um laboratório de refino de entorpecentes no imóvel em Ponta Porã. Dessa forma, o modus operandi utilizado (destacando-se o alto valor relacionado à quantidade expressiva de entorpecente e a própria existência de um elaborado laboratório de refino de entorpecente), afastam a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

- Pena de multa. O cálculo proporcional da pena de multa a partir da pena privativa de liberdade estabelecida para os réus resultaria em 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa para ADEMIR LOURENÇO DE MORAES e 583 (quinhentos e oitenta e três) para JUAN JOSÉ, porém verifico que o r. juízo sentenciante fixou as penas de multa, respectivamente, em 300 (trezentos) e 100 (cem) dias-multa. O Ministério Público Federal, em suas razões de Apelação, não teceu qualquer comentário acerca da pena de multa estabelecida aos réus. Assim, não tendo sido requerido pelo recurso ministerial que a pena de multa fosse aumentada com base no cálculo proporcional à pena privativa de liberdade, a pena de multa deve ser mantida nos exatos termos em que fixada pelo r. juízo sentenciante, em respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus.

- A pena definitiva de JUAN JOSÉ resta mantida, portanto, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes previsto no artigo 33, caput, c.c o artigo 40, inciso I, da Lei Federal de n° 11.343/2006, além da pena de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

- A pena de ADEMIR pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, previsto no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei Federal n° 11.343/2006, por sua vez, resta mantida em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e à pena de multa de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais).

- Regime inicial de cumprimento de pena. Para determinação do regime inicial, deve-se observar o artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 59 do mesmo Codex, de forma que a fixação do regime inicial adeque-se às circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que, especificamente quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas, também se considerará a natureza e quantidade de entorpecentes como fundamentação idônea para a fixação do regime inicial para cumprimento de pena, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006.

- In casu, tem-se que a pena privativa de liberdade de JUAN foi fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão, ao passo que a de ADEMIR foi fixada em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão. É o caso de manter a fixação de regime inicial FECHADO para ambos os réus, já que, ao analisarem-se as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifica-se a pena-base ter sido elevada em patamar considerável em razão das circunstâncias concretas do caso. Tratou-se de empreitada criminosa com elevado grau de profissionalismo, inclusive com a elaboração de um laboratório de refino de cocaína. Some-se a isso a grande quantidade de entorpecente encontrada em poder dos acusados (107kg de cocaína), que desborda das usualmente apreendidas em casos quejandos, e, por isso, também deve ser considerada para fins de fixação de regime. Precedentes.

- Efetuada a detração de que trata o artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.736/2012, verifica-se que, com relação a JUAN, esta não influencia no regime já que, ainda que descontado o período da prisão preventiva entre a data dos fatos (13.10.2016) e a data da sentença (31.07.2017), a pena remanescente continua superando 04 (quatro) anos de reclusão. Com relação a ADEMIR, por sua vez, apesar de, uma vez procedida a detração, a pena remanescente ser inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o que, em tese, poderia permitir a eventual fixação do regime inicial semiaberto, porém, como já fundamentado anteriormente, considerando-se as circunstâncias específicas do caso em concreto, a qualidade e quantidade de droga, e inclusive a culpabilidade exacerbada de ADEMIR, que detinha posição de liderança na empreitada criminosa, há de ser aplicado regime inicial mais gravoso que a regra legal, qual seja, regime inicial FECHADO.

- Substituição da pena privativa de liberdade. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade de ambos os acusados em penas restritivas de direitos, uma vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 e incisos do Código Penal.

- Perdimento de bens. Uma vez que o presente voto procedeu a absolvição do réu ADEMIR quanto ao delito de lavagem de dinheiro, há de ser afastado o perdimento dos bens decretado na r. sentença a quo, exceto com relação aos bens que estiveram diretamente relacionados ao delito de tráfico transnacional de drogas em 13.10.2016 e foram utilizados como seu instrumento ou proveito.

- Com relação aos petrechos apreendidos no laboratório (fls. 09/10), por sua vez, como bem apontou a r. sentença a quo, podem ser estes destruídos, caso não sirvam para doação. Em razão do exposto, de rigor a manutenção do perdimento dos mencionados bens (imóvel da rua Edevaldo Carpes, nº 83- Matrícula 12.001; Veículo Ford F250, ano 2010, placas HTV-5372; valores -US$ 6.200,00; US$ 600,00; R$ 1.500,00; R$ 5.300,00; G$ 100.000,00 e US$ 2.075,00) em favor da União.

- Com relação a todos os demais itens que tiveram seu perdimento declarado pelo r. juízo sentenciante, os quais são, em sua maioria, bens em nomes de terceiros com relação familiar com o acusado ADEMIR LOURENÇO, considerando-se a absolvição pelo delito de lavagem de dinheiro no presente voto, após o trânsito em julgado, quando não mais pertinentes à instrução processual, devem ter sua constrição levantada, mediante comprovação de aquisição lícita, inclusive, com a apresentação das respectivas DIRF´s.

- Apelação do Ministério Público Federal desprovida. Apelação defensiva dos acusados parcialmente provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ para absolver o acusado da imputação do delito de associação para o tráfico de drogas, com base no art. 386, incisos II e VII, ambos do Código de Processo Penal, além de reconhecer a pertinência da atenuante da confissão espontânea, que, entretanto, não repercute na pena; e também DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu ADEMIR LOURENÇO DE MORAES para absolvê-lo tanto da imputação do delito de associação para o tráfico de drogas, com base no art. 386, incisos II e VII, ambos do Código de Processo Penal, como da imputação do delito de lavagem de dinheiro, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, determinando, por conseguinte, a liberação da constrição dos demais bens elencados na r. sentença a quo, exceto aqueles expressamente consignados no presente voto (imóvel da rua Edevaldo Carpes, nº 83- Matrícula 12.001; Veículo Ford F250, ano 2010, placas HTV-5372; valores -US$ 6.200,00; US$ 600,00; R$ 1.500,00; R$ 5.300,00; G$ 100.000,00 e US$ 2.075,00; além dos instrumentos encontrados no laboratório de cocaína). Assim, a pena definitiva de JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ resta fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial FECHADO, além da pena de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ao passo que a pena de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES resta mantida em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial FECHADO, e à pena de multa de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), ambos pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, previsto no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei Federal n° 11.343/2006, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de recursos de Apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos réus ADEMIR LOURENÇO DE MORAES (nascido aos 04.03.1978) e JUAN JOSÉ BAEZ GONZALES (nascido aos 12.05.1997) contra a r. Sentença encartada às fls. 1758/1829, alterada pelos Embargos de Declaração acolhidos às fls. 1888/1893, oriunda da 3ª Vara Federal Criminal de Campo Grande, especializada em crimes contra o sistema financeiro nacional e em lavagem de dinheiro, lavrada pelo Exmo. Juiz Federal Odilon de Oliveira, que:

a) Absolveu EDSON JORGE CORREA ZATORRE da prática do crime de lavagem de dinheiro, previsto no artigo 1°, caput, da Lei Federal n° 9.613/1998, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal;

b) Condenou JUAN JOSÉ BAEZ GONZALES a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes previsto no artigo 33, caput, c.c o artigo 40, inciso I, da Lei Federal de n° 11.343/2006, além da pena de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); e a 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e à pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pela prática do crime de associação criminosa para o tráfico, previsto no artigo 35, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei Federal n° 11.343/06), devendo a pena ser cumprida em regime inicial FECHADO;

c) Condenou ADEMIR LOURENÇO DE MORAES a 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e à pena de multa de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, previsto no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei Federal n° 11.343/2006; a 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e à pena de multa de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) pela prática do crime de associação criminosa para o tráfico, previsto no artigo 35, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei Federal n° 11.343/2006; e a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão pela prática do crime de lavagem de bens e ocultação de patrimônio, previsto no artigo 1°, caput, da Lei Federal n° 9.613/1998, devendo a pena ser cumprida em regime inicial FECHADO.

Na propositura da ação penal, o Ministério Público Federal denunciou: 1) ADEMIR LOURENÇO DE MORAES como incurso nas penas do artigo 33 e 35 c.c artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06 e artigo 1°, caput, da Lei 9.613/98; 2) JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ como incurso nas penas do artigo 33 e 35 c.c artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06; 3) EDSON JORGE CORREA ZATORRE, como incurso nas penas do artigo 1°, caput, da Lei 9.613/98; e 4) EDMAR MARCIAL DOS SANTOS JUNIOR como incurso nas penas do art. 1º, caput, da Lei 9.613/1998. Para tanto, a inicial acusatória narra os seguintes fatos (fls. 432/446):

1- TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (art. 33 e 35 c.c art. 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/2016)

No período de julho de 2016 a meados de outubro de 2016, os réus ADEMIR LOURENÇO DE MORAES e JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ, com unidade de desígnios dolosos, teriam se associado de forma estável para o fim de promoverem o tráfico internacional de drogas.

Consta que o réu ADEMIR atuava no comando das atividades, sendo o responsável pelo controle do ciclo do tráfico de drogas, enquanto o réu JUAN exercia a função subalterna de assistente de ADEMIR.

Associados, os dois importavam cocaína oriunda do Paraguai para o Brasil, mantendo-a em depósito em um imóvel de propriedade de ADEMIR, situado na Rua Edevaldo Carpes, n.83, na cidade de Ponta Porã - MS, local este onde funcionava uma espécie de laboratório para o preparo e refinação da droga. Ali, de acordo com o que é narrado, a cocaína era transformada em forma de pó e misturada a outras substâncias, sendo que o preparo final envolvia a colação de uma "marca" (para identificação da qualidade) e a embalagem.

No dia 13.10.2016, os policiais federais teriam apreendido, no referido endereço onde funcionava o laboratório, grande quantidade de substancia entorpecente (107kg de cocaína), bem como maquinários e instrumentos utilizados para o preparo da droga (diversas formas plásticas de símbolos tais como "escorpião", "touro", e "logotipo esportivo da empresa Nike", além de outras substâncias usadas para a mistura do entorpecente -rifamicina e fenacetina).

A inicial acusatória narra que, no momento da abordagem policial, apenas JUAN encontrava-se no imóvel, admitindo prontamente que realmente cuidava e trabalhava no laboratório de refino de drogas há aproximadamente 06 (seis) meses pelo valor mensal de U$S 1.000,00 (mil dólares), sem revelar a identidade de seu patrão. Tal patrão, de acordo com a denúncia, tratar-se-ia do corréu ADEMIR LOURENÇO DE MORAES que, na mesma data, foi preso por ordem judicial, no Posto Fiscal Aquidaban (rodovia MS 164), tendo sido com ele encontrada uma folha em papel com o símbolo impresso do "logotipo esportivo da empresa Nike", nas mesmas dimensões da mencionada forma plástica para "marcação da droga" apreendida no citado laboratório.

2 - LAVAGEM DE DINHEIRO (art. 1°, caput, da Lei 9.613/1998)

Também consta da denúncia que os elementos colhidos ao longo de 2016 levaram à conclusão que ADEMIR LOURENÇO DE MORAES se dedicava ao tráfico há tempos, período anterior ao inicio daquele ano quando do início das investigações, o que se corroboraria pela suspeita de ilicitude em virtude dos sinais exteriores de riqueza fácil, gerada por crimes anteriores.

Narra-se que, a partir de 2014, foram adquiridos por ADEMIR, veículos luxuosos e imóveis de alto padrão, sem que o acusado tenha exercido atividade lícita a justificar tamanha evolução patrimonial para o acúmulo de um patrimônio de mais de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), restando evidente, segundo a acusação, que tal evolução patrimonial seria resultado dos lucros auferidos pelo tráfico de drogas.

A inicial acusatória segue apontando que parte significativa desses bens e valores foram submetidos a atos de ocultação de propriedade, movimentação e localização típicos de lavagem de capitais, com a transferência da propriedade formal dos bens (imóveis, veículos e valores em contas bancárias) para terceiros, em sua maioria seus próprios familiares.

A denúncia passa, então, à descrição de cada um desses atos de lavagem de dinheiro, quais sejam:

2.1. Ocultação da propriedade do imóvel "Casa na Rua Edevaldo Carpes, n. 333, qd. 19, lote 3-A, BOSQUE, PONTA PORÃ-MS (matrícula n. 051.745) - Casa Azul", no período de outubro de 2014 a novembro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que sua mãe Elza Antônio Lourenço figurasse como formal proprietária do bem em Registro de Imóveis por ela supostamente adquirido em 19.10.2014 pelo valor declarado de 150 mil reais;

2.2. Ocultação da propriedade do imóvel "Casa na Rua Edevaldo Carpes, n. 349, qd. 19, lote 3-B, BOSQUE, PONTA PORÃ-MS (matrícula n. 051.746) - Casa Marrom", no período de novembro de 2014 a novembro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que sua irmã Ivani Lourenço de Moraes figurasse como formal proprietária do bem em Registro de Imóveis por ela supostamente adquirido em 28.11.2014 pelo valor declarado de 150 mil reais;

2.3. Ocultação da propriedade do imóvel "Casa na Rua Jamil Saldanaha Derzi, n. 537, qd. 19, lote 3C, BOSQUE, PONTA PORÃ", no período de outubro de 2014 a novembro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que sua irmã Adriana Lourenço de Moraes figurasse como formal proprietária do bem em Registro de Imóveis por ela supostamente adquirido em 27.10.2014 pelo valor declarado de 120 mil reais;

2.4. Ocultação da propriedade do imóvel "Casa na rua Edvaldo Carpes, n. 83, qd15, lote 03, BOSQUE, PONTA PORÃ-MS (matrícula 12.001)", no período de julho de 2014 até o mês de novembro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que seu pai Almir Lopes de Moraes figurasse como formal proprietário do bem em Registro de Imóveis por ele supostamente adquirido em 09.07.2014 pelo valor declarado de 50 mil reais;

2.5 Ocultação da propriedade do imóvel "Casa na rua General Andrade Neves, n. 607, Ponta Porã-MS (matrícula n. 5.181)", no período de setembro de 2015 até o mês de novembro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que sua mãe Elza Antônio Lourenço figurasse como formal proprietária do bem em Registro de Imóveis por ela supostamente adquirido em 01.09.2015 pelo valor declarado de 35 mil reais;

2.6. Ocultação da propriedade do imóvel "Casa na Av. Estoril, n. 397, ad 46, lote 06, PONTA PORÃ-MS (matrícula n. 14.892)", no período de 15.02.2016 a novembro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que sua irmã Adriana Lourenço de Moraes figurasse como formal proprietária do bem em Registro de Imóveis por ela supostamente adquirido em 15.02.2016 pelo valor declarado de 60 mil reais;

2.7. Ocultação da propriedade do imóvel "Casa na Rua Fortaleza, n. 585, qd. 34, lote h, PONTA PORÃ-MS (matrícula n. 27.882)", no período de setembro de 2013 até meados de outubro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que sua irmã Ivani Lourenço de Moraes figurasse como formal proprietária do bem em Registro de Imóveis por ela supostamente adquirido em 12.09.2013 pelo valor declarado de 55 mil reais;

2.8. Ocultação da propriedade do imóvel "Casa na Rua Nogueira, s/n, qd. 25, lote 08, BOSQUE, PONTA PORÃ-MS (matrícula n. 30.426)", no período de setembro de 2014 até meados de 2015, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que sua irmã Sandra Lourenço de Moraes figurasse como formal proprietária do bem em Registro de Imóveis por ela supostamente adquirido em 05.09.2014 pelo valor declarado de 65 mil reais;

2.9. Ocultação da propriedade do imóvel "Casa na Rua Ismal (12 de outubro), n. 1250, qd. 01, lote d, Vila Áurea, PONTA PORÃ-MS (matrícula n. 20.679)", no período de dezembro de 2014 até novembro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que sua irmã Sandra Lourenço de Moraes figurasse como formal proprietária do bem em Registro de Imóveis por ela supostamente adquirido de Elza Antônio Lourenço em 15.12.2015, pelo valor declarado de 140 mil reais;

2.10. Ocultação da propriedade do veículo "Volvo/VM 210 4XR (caminhão frigorífico), placas HHk-5377", no período de 09.05.2016 a 07.07.2016, durante o qual o veículo pertencia de fato ao réu ADEMIR, mas era registrado em nome de um "laranja", chamado Paulo Henrique Costa de Oliveira. Antes de 09.02.2016, segundo narra a inicial acusatória, referido veículo estaria registrado em nome de Eliane Costa Rodrigues, esposa de um conhecido traficante (Willian Borges de Oliveira, que foi preso com carregamento de 100kg de cocaína em 14.10.2015 na cidade de Ituiutaba-MG);

2.11. Ocultação da propriedade do veículo "GM MONTANA, placas NRQ-6510", no período de março de 2016 até novembro de 2016, durante o qual ADEMIR fez com que "laranja", in casu, o corréu EDMAR MACIEL DOS SANTOS JUNIOR, figurasse como real proprietário do veículo no Detran/MS como se tivesse realmente adquirido o bem, quando, em verdade, teria restado evidenciado que o corréu EDMAR trabalhava para ADEMIR e tinha plena ciências das atividades criminosas relacionadas ao tráfico internacional de drogas desenvolvidas por aquele;

2.12. Ocultação da propriedade do veículo "VW/VIR 17250 CLC 6x2, placas EFO-7138", no período de 24.08.2016 a meados de outubro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR, com o auxílio do corréu EDSON JORGE CORREA ZATORRE na qualidade de despachante, registraram o veículo pertencente de fato a ADEMIR, em nome de duas "laranjas". Na data de 24.08.2016, o bem teria sido passado ao nome de Elisa Maria Sena dos Santos e, em 28.09.2016, Gisele Franck teria passado a figurar como formal proprietária do carro;

2.13. Ocultação da propriedade do veículo "TOYOTA HILUZ, placas AWZ-7025", no mês de outubro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR, com o auxílio do corréu EDSON JORGE CORREA ZATORRE, na qualidade de despachante, registraram o veículo pertencente de fato a ADEMIR, em nome de Gisele Franck, que passou a figurar como formal proprietária do carro;

2.14. Ocultação da propriedade do veículo "CHEVROLET CAMARO, placas OPZ-9696", no período de setembro de 2016 a meados de outubro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR, com o auxílio do corréu EDSON JORGE CORREA ZATORRE, na qualidade de despachante, registraram o veículo pertencente de fato a ADEMIR, em nome de duas "laranjas". Na data de 14.09.2016, o bem teria sido passado ao nome de Elisa Maria Sena dos Santos e, em 15.09.2016, Gisele Franck teria passado a figurar como formal proprietária do carro;

2.15. Ocultação da propriedade do veículo "Land Rover Evoque, placas OGK-9110", no período de 20.06.2016 a meados de outubro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que José Wagner Alvarenga de Oliveira figurasse como formal proprietário desse veículo;

2.16. Ocultação da propriedade do veículo "Veículo Ford F-350, placas OOU-3644", no período de 20.06.2016 a meados de outubro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR teria feito com que Aldorindo da Silva Correa figurasse como formal proprietário desse veículo;

2.17. Ocultação da propriedade do veículo "Caminhão VOLKSWAGEN 15.180, placas EJW-2958", no período de 09.06.2016 a meados de outubro de 2016, durante o qual o réu ADEMIR, com o auxílio do corréu EDSONJORGE CORREA ZATORRE, na qualidade de despachante, registraram o veículo pertencente de fato a ADEMIR, em nome da "laranja" Renata Pinazo Batista. Até o mês de junho de2016, o caminhão estaria registrado em nome de Elisangela Costa Rodrigues, esposa de um conhecido traficante (Willian Borges de Oliveira, que foi preso com carregamento de 100kg de cocaína em 14.10.2015 na cidade de Ituiutaba-MG);

2.18. Ocultação da propriedade do veículo "Toyota Hilux, placas NSF-4445", no período de 15.06.2016 a 01.08.2016, durante o qual o réu ADEMIR, com o auxílio do corréu EDSONJORGE CORREA ZATORRE, na qualidade de despachante, registraram o veículo pertencente de fato a ADEMIR, em nome da "laranja" Renata Pinazo Batista.

2.19. Ocultação da propriedade do veículo "Honda CBR, placa NRO-9155", no mês de outubro de 2016, quando o corréu EDSON JORGE CORREA ZATORRE ocultou a localização da motocicleta, adquirida como proveito de tráfico internacional de drogas praticado por ADEMIR;

2.20. Ocultação de valores proveniente direta ou indiretamente do tráfico internacional de drogas pelo réu ADEMIR, que teria feito uso da conta bancária " n. 16.684-7, ag. 2475, Banco Bradesco, em nome de Paulo Henrique Ferraz- EPP (CNPJ 25.159.339/001-66)", no período de 12.10.2016 e 13.10.2016;

2.21. Ocultação de valores proveniente direta ou indiretamente do tráfico internacional de drogas pelo réu ADEMIR, que teria feito uso da conta bancária " n. 6167-0, ag. 211-3, Banco Bradesco, em nome de Jessica Scatena Pinho (CPF 421.870.078-80)", no mês de abril de 2016.

2.22. Ocultação de valores proveniente direta ou indiretamente do tráfico internacional de drogas pelo réu ADEMIR, que teria feito uso da conta bancária "n. 10.285-7, ag. 0046-9, Banco Bradesco, em nome de MCM Empreendimentos e Construções (CNPJ 04.720.680/0001-79)", no mês de abril de 2016.

A peça acusatória foi recebida em 21.11.2016 (fls. 451/453).

Às fls. 1395/1408, o recebimento da denúncia foi parcialmente retificado para: rejeitar as preliminares de incompetência, inépcia e nulidade, e, quanto ao mérito, absolver sumariamente o corréu EDMAR MACIAL DOS SANTOS JUNIOR, com base no art. 397, III, do Código de Processo Penal.

Processado regularmente o feito quanto aos demais réus (ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ e EDSON JORGE CORREA ZATORRE), a sentença a quo foi proferida, baixando em secretaria em 31.07.2017 (fl. 1830).

A defesa de JUAN JOSÉ BAEZ GONZALES interpôs embargos de Declaração (fls. 1880/1183), que foram acolhidos parcialmente para modificar a dosimetria da pena, e ajustar o dispositivo tão somente quanto a este réu.

Em suas razões de Apelação, o Ministério Público Federal pretende a reforma parcial da sentença apenas para que o réu EDSON JORGE CORREA ZATORRE seja condenado pela pratica do crime de lavagem de dinheiro (art. 1º, caput, da Lei n. 9.613/1998), por sete vezes, em concurso material (art. 69 do Código Penal), com o argumento de que existem nos autos provas concretas de sua prática criminosa. Subsidiariamente, requer que EDSON seja condenado como incurso no crime do artigo 299 do Código Penal, primeira parte, por sete vezes, em concurso material, na forma do artigo 384 do Código de Processo Penal (fls. 1919/1923).

A defesa de JUAN JOSÉ BAEZ GONZALES postula, preliminarmente: 1) a incompetência da Justiça Federal para julgamento do feito; No mérito, 2) a absolvição do acusado quanto à imputação do crime de associação ao tráfico de drogas; 3) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; 4) a redução da pena de JUAN em termos gerais, em razão de seu perfil social favorável; 5) o afastamento da causa de aumento da transnacionalidade do delito de tráfico e associação; 6) o reconhecimento do bis in idem na aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006, já que aplicada tanto para o delito do art. 33 como do art. 35 da Lei de Drogas (fls. 1933/1945).

Em seu apelo, ADEMIR LOURENÇO DE MORAES sustenta: Preliminarmente,1) a nulidade do processo diante da incompetência da Justiça Federal, com a consequente remessa dos autos para a Justiça Estadual de Mato Grosso do Sul; No mérito, 2) a absolvição de ADEMIR de todas as imputações contra ele formuladas, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal; 3) a revogação do confisco dos bens da família, com o consequente levantamento do sequestro de todos os bens, e de terceiros que adquiriram os bens, que sequer foram citados para apresentarem defesa; Subsidiariamente, caso seja mantida a condenação, 4) a redução das penas importadas a todos os delitos, de forma geral; 5) a fixação de regime inicial menos gravoso que o fechado; 6) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito; 7) o não perdimento dos bens que estavam em nome do acusado ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, e do imóvel da Avenida Brasil, matrícula nº 40.463, uma vez que não houve ocultação e lavagem de dinheiro (fls. 1947/2055).

Contrarrazões apresentadas pela defesa de EDSON às fls. 2162/2169 e pelo Ministério Público Federal às fls. 2173/2175.

A Procuradoria Regional da República, em seu parecer, opinou pelo provimento da Apelação do Ministério Público, para que o réu EDSON seja condenado pela prática do crime de lavagem de dinheiro, e subsidiariamente, em caso de manutenção da absolvição, entende que deve prosperar o pedido de condenação pela prática do delito do artigo 299 do Código Penal, por sete vezes, opina também pelo desprovimento dos recursos apresentados pelos réus, devendo a sentença ser mantida, nos termos ulteriores. (fls. 2210/2224).

É o Relatório.

À Revisão.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

DA IMPUTAÇÃO

Segundo consta do inquérito policial, a partir de uma denúncia anônima (fls. 26/28), a autoridade policial de Ponta Porã/MS instaurou investigação com o objetivo de apurar a prática do crime de tráfico transnacional de drogas. No bojo dos autos nº 0000833-79.2016.403.6000, uma vez autorizada a quebra do sigilo telefônico pela Justiça Federal (fl. 96), teria sido constatada a associação dos réus ADEMIR LOURENÇO DE MORAIS e JUAN JOSÉ BAEZ GONZALES, de forma estável, para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, ao menos no período de julho a outubro de 2016.

As investigações prosseguiram e, em 13 de outubro de 2016, foi deflagrada a Operação Urânia (fls. 48/92), resultando na prisão em flagrante de ADEMIR e JUAN, bem como na apreensão de documentos e no sequestro de diversos bens móveis e imóveis, quais sejam: 16 (dezesseis) bens imóveis, entre residências e terrenos; 14 (catorze) veículos, entre motocicletas, automóveis e caminhões; U$ 8.875,00 em espécie; R$ 5.300,00 em espécie; G$100.000,00 (cem mil guaranis) em espécie; além de diversos equipamentos e acessórios automotivos e de informática.

Diante dos elementos colhidos no inquérito policial, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face dos ora réus com base nos seguintes fatos:

Diante disso, na propositura da ação penal, ADEMIR LOURENÇO DE MORAES foi denunciado como incurso nas penas dos artigos 33 e 35, c.c artigo 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/2006, e artigo 1°, caput, da Lei nº 9.613/1998; JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ como incurso nas penas dos artigos 33 e 35, c.c artigo 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/2006; EDSON JORGE CORREA ZATORRE, como incurso nas penas do artigo 1°, caput, da Lei nº 9.613/1998; e EDMAR MARCIAL DOS SANTOS JUNIOR como incurso nas penas do art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/1998.

Às fls. 1395/1408, o corréu EDMAR MARCIAL DOS SANTOS JUNIOR foi absolvido sumariamente, com base no art. 397, III, do Código de Processo Penal, prosseguindo o feito regularmente quanto aos demais réus (ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ e EDSON JORGE CORREA ZATORRE), acerca dos quais se refere os presentes recursos.

PRELIMINARES

DA LEGALIDADE DAS DILIGÊNCIAS POLICIAIS

Consta dos autos que o Inquérito Policial que deu origem à presente ação penal foi instaurado por meio de Portaria visando a apuração da prática dos delitos previstos no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, artigo 1º, caput, da Lei nº 9.613/1998, e artigo 2º, caput, da Lei nº12.850/2013, a partir de informação anônima de que ADEMIR LOURENÇO DE MORAES encabeçaria organização criminosa responsável pelo envio de cocaína (produzida no Paraguai) a diversos estados da federação, dentre eles, São Paulo, Santa Catarina e Minas Gerais. Ademais, dava conta a informação de que, na posse dos lucros oriundos do tráfico internacional de entorpecentes, ADEMIR estaria adquirindo bens móveis e imóveis, os quais estaria registrando em nome de terceiros, a fim de ocultar seu patrimônio das autoridades estatais (fl. 358 - Relatório Final da Delegacia de Polícia Federal da Superintendência Regional do Mato Grosso do Sul).

Foram realizadas, então, uma série de diligências preliminares, sobretudo para coletar indícios da prática do crime de lavagem de dinheiro noticiada, restando evidenciado que o patrimônio de ADEMIR e de seus familiares mais próximos era incompatível com suas capacidades financeiras presumidas.

Com base nos elementos iniciais colhidos e na necessidade de investigação mais aprofundada, foi requerida a quebra de sigilo de dados telemáticos, bancário e fiscal dos investigados, além da realização de diligências de campo, pesquisas em banco de dados e requisições de documentos.

Primeiramente, ainda que não tenha sido objeto de recurso por nenhum dos réus, em se tratando de matéria processual apta a gerar eventual nulidade absoluta, é importante ressaltar a regularidade e legalidade da investigação policial procedida, em especial no que se refere às quebras de sigilo determinadas.

Os pedidos de quebra de sigilo telefônico, bancário e fiscal foram autuados sob os números 0000833-79.2016.403.6000 e 0000041-13.2016.403.6005, dependentes da presente ação penal. Nos termos da certidão expedida pelo i. Diretor de Secretaria dessa r. Vara, o presente feito foi encaminhado ao TRF3 em 22.01.2018, com 2.204 folhas, não constando, entretanto, o encaminhamento de tais autos em apenso.

Diante disso, nos termos do Provimento nº 64/2005-CORE (atualizado pelo Provimento CORE nº 01/2020), foi solicitado à 3ª Vara Federal de Campo Grande o envio de todos os autos dependentes para a Subsecretaria da 11ª Turma deste Eg. Tribunal, o que foi prontamente atendido, com o envio dos links para o acesso dos autos digitalizados, bem como das mídias relacionadas aos áudios interceptados, conforme consta da troca de e-mails entre aquela r. Serventia e este Gabinete, devidamente ora acostada a estes autos.

Em referidas mídias constam as decisões fundamentadas autorizadoras das quebras de sigilo telefônico, as quais demonstraram satisfatoriamente a necessidade da medida, bem como todo o trâmite do procedimento e relatórios de interceptação telefônica, tudo realizado rigorosamente em respeito à Lei nº 9.296/1996, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade as maculando.

Válido apontar ainda que, no caso concreto, restou demonstrado que os pedidos de quebra de sigilo foram precedidos por diversas diligências feitas pela Polícia Federal. A representação formulada pela autoridade policial para a quebra de sigilo telefônico dos investigados não foi calcada em denúncia anônima, mas sim em elementos colhidos de investigações preliminares.

De fato, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que, precedentemente à realização das interceptações telefônicas, são necessárias diligências para que a notitia criminis possa ser corretamente avaliada antes de invadir a intimidade de indivíduos, o que foi devidamente respeitado no presente caso.

Assim, ainda que não tenha sido arguida por nenhuma das partes, é de se ressaltar a regularidade das investigações policiais procedidas no bojo da presente Operação Urânia.

DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

As defesas dos réus alegaram que o suposto laboratório de cocaína estava localizado em território brasileiro, não havendo comprovação que os acusados tenham participado da internalização de qualquer entorpecente. Pleitearam, assim, a nulidade do processo diante da incompetência da Justiça Federal, com a consequente remessa dos autos para a Justiça Estadual de Mato Grosso do Sul.

Primeiramente, é certo que a transnacionalidade do tráfico de drogas enseja a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 70 da Lei nº 11.343/2006 c.c. art. 109, V, da CF, in verbis:

Para a configuração da transnacionalidade, cujo alcance é mais dilatado, o delito deve, tão-somente, ultrapassar os limites da soberania nacional, com ou sem identificação de vínculo entre nacionais e estrangeiros, de modo que serão as circunstâncias do fato, a natureza e a procedência da substância que servirão para evidenciar se a hipótese é ou não de delito transnacional.

O caráter transnacional do delito não depende, necessariamente, de os próprios autores do tráfico terem transposto fronteiras estatais no curso de sua conduta, mas sim de um vínculo de internacionalidade que a envolva de maneira minimamente próxima.

Assim, basta que a droga seja originária de outro país e que não tenha havido interrupção do fluxo de comércio com o exterior, sem outros questionamentos, para que se identifique a transnacionalidade do tráfico de entorpecentes. Se ao menos um dos atos executórios se iniciar fora do território nacional, a competência será da Justiça Federal.

Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, a despeito da apreensão da cocaína ter se dado em território brasileiro, o conjunto probatório desvela a nítida transnacionalidade do tráfico.

NO CASO CONCRETO, grande quantidade de cocaína foi encontrada no laboratório da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, Ponta Porã, o que culminou na prisão em flagrante de JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ e posterior prisão do corréu ADEMIR. JUAN JOSÉ confirmou, tanto em juízo como informalmente para os policiais que participaram de sua abordagem, que havia sido contratado para o "refino" da droga recebida no laboratório, pelo que receberia em torno de mil dólares por "trabalho".

Assim, considerando-se a quantidade expressiva de entorpecente, a proximidade com a fronteira paraguaia e a forte relação dos réus com aquele país, resta evidente que a droga realmente era importada do país vizinho e refinada no referido laboratório para posterior venda.

A esse respeito, bem analisou a r. sentença a quo, a saber:

Atente-se que, in casu, não se há de falar em interrupção do fluxo do comércio com o exterior, o que só poderia ocorrer, em tese, a partir do momento em que a venda da cocaína fosse concretizada e, consequentemente, fosse iniciada sua distribuição em território nacional. O liame entre a droga e seus fornecedores paraguaios apenas se romperia no destino final do entorpecente, isto é, depois que a droga fosse efetivamente entregue aos compradores em território nacional.

Rejeitada, portanto, a preliminar de incompetência da Justiça Federal e competente, portanto, a Justiça Federal, nos termos do art. 109, V, da Constituição Federal.

MÉRITO

DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006)

Da materialidade

A materialidade do delito de tráfico de drogas relacionada aos 107 kg (cento e sete quilos) de cocaína encontrados no laboratório da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, Ponta Porã, restou devidamente comprovada pelos seguintes documentos:

1. Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/08);

2. Auto de Apreensão (fls. 09/10), no qual constam: diversas formas plásticas contendo resquícios de substância característica de cocaína; panelas; outros produtos químicos envoltos por uma embalagem com os dizeres de rinozina, rifamicina, sual 1%, antibiótico bactericida; balança eletrônica; diversos materiais plásticos em formato de logomarcas; 107 kg de pasta base de cocaína, em forma de tabletes; U$S 600,00 (seiscentos dólares americanos).

3. Laudo Preliminar de Constatação nº 0377/2016 (fls. 12/14);

4. Laudo Pericial nº 941/2016 (fls. 1282/1286).

Da autoria (ADEMIR LOURENÇO DE MORAES e JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ)

Como bem ressaltou a r. sentença a quo, a autoria do tráfico ilícito de entorpecentes restou devidamente demonstrada com relação a ambos os réus, uma vez que a prova testemunhal produzida na fase judicial (mídias às fls.1438 e 1517), corroborada pelo flagrante delito, endossa os fatos descritos na denúncia.

O Relatório Circunstanciado 650/2016-DPF-PPA-MS (fls. 49/79) aponta que nos dias que precederam a prisão dos acusados:

Tais informações foram corroboradas pelas testemunhas de acusação ouvidas em juízo (mídias às fls.1438 e 1517).

O condutor do Auto de Prisão em Flagrante, o policial federal José Carlos Gava Filho, contou com riqueza de detalhes que a ora denominada Operação Urânia iniciou-se com a informação por colaboradores de que o réu ADEMIR se tratava de conhecido traficante de drogas na cidade de Ponta Porã e ostentava diversos bens que não condiziam com sua declarada renda. Tanto o referido condutor, como o policial federal Rodrigo Fernando Pereira Freitas, afirmaram, de maneira uníssona, que já vinham investigando a atuação de JUAN JOSÉ e ADEMIR quando, no dia dos fatos (13.10.2016), notaram uma movimentação estranha por parte de JUAN no imóvel da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, o que os levou a realizar a abordagem. Prontamente, JUAN JOSÉ lhes teria franqueado a entrada da casa, confessando que ali funcionava um laboratório de refino de entorpecente e que recebia mil dólares por "trabalho" de seu "patrão", cuja identidade não quis revelar. Na residência em questão, os policiais confirmaram terem sido encontrados 107 kg (cento e sete quilos) da substância entorpecente conhecida como cocaína, originando a prisão em flagrante de JUAN e a posterior busca e prisão por ADEMIR LOURENÇO. Sobre a participação de ADEMIR, o policial José Carlos Gava Filho afirmou que, no decorrer da investigação, restou evidente que ADEMIR LOURENÇO era, de fato, o patrão de JUAN JOSÉ, coordenando as atividades para a concretização do tráfico internacional de drogas, e que JUAN JOSÉ acompanhava diariamente e quase que de maneira integral as atividades do "chefe", sempre com clara relação de subordinação. Dentre os indícios citados pelo policial federal, este destacou que a casa em que funcionava o laboratório de refino pertencia de fato ao corréu ADEMIR. Ademais, ressaltou de maneira especial o fato de ter sido encontrada, em poder de ADEMIR LOURENÇO, uma folha sulfite com o símbolo da "Nike", em medidas exatamente iguais àquelas de moldes de plástico encontradas no laboratório de refino e usadas para "marcar" a droga. Além disso, o policial condutor confirmou que, tanto em poder de ADEMIR, como de JUAN, foram encontrados dois celulares do tipo "bombinha" ou "ponto a ponto", comprados e habilitados no mesmo dia, em nome de terceiros, em outras cidades, tudo a indicar que foram adquiridos com o fim exclusivo de comunicação entre os envolvidos, técnica muito utilizada na tratativa de negócios escusos por dificultar a interceptação dos números. O policial segue afirmando ainda que, em celulares antigos apreendidos na residência de ADEMIR, foram encontradas fotos de entorpecentes, além de ter sido localizada uma máquina de embalar a vácuo, no valor de 12 mil reais, que provavelmente seria utilizada para o empacotamento da droga.

No dia do flagrante, JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio (fls. 07/08 do IPL 0377), mas, ouvido posteriormente, manifestou-se perante a autoridade policial e alegou que é arrendatário de lava-jato, auferindo renda mensal aproximada de R$ 2.000,00; (...) que conhece ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, o qual é seu amigo; que andava no dia a dia com ADEMIR; que inquirido a respeito de como trabalhava em um lava-jato e andava com ADEMIR ao mesmo tempo, respondeu que no lava-jato ficavam pessoas de sua confiança cuidando; QUE não prestava quaisquer tipos de serviços para ADEMIR, mas só andavam juntos em relação de amizade; (...) Que confirma que ADEMIR morava em uma casa verde, na Rua Edevaldo Carpes, neste município; QUE perguntado sobre a propriedade das casas adjacentes à de ADEMIR, respondeu que, pelo que sabe, tais casas pertencem a sua família; QUE a família de ADEMIR o incumbiu de vender as casas para eles; QUE nunca participou da venda de qualquer uma dessas casas; QUE nunca mostrou estas casas para ninguém; QUE tem ciência de que ADEMIR encomendou uma máquina de embalar a vácuo até a sua residência; QUE, pelo que sabe, ADEMIR iria dar esta máquina a sua mãe, para que ela utilizasse no sítio; QUE, pelo que sabe, ADEMIR trabalha com compra e venda de imóveis e automóveis (fls. 239/242).

Em juízo, a seu turno, afirmou ter sido contratado para refinar drogas por pessoa de codinome "Careca", acerca do qual não sabe mais informações. "Careca" seria o real dono do entorpecente, ao passo que a responsabilidade de JUAN era, uma vez recebida a droga na casa da Rua Edevaldo Carpes, processar seu refino. A esse respeito, aduziu nunca ter transportado drogas do Paraguai e que receberia mil dólares por cada serviço de refino que realizasse, sendo que o presente caso dos autos era o primeiro "trabalho" que realizava. Afirmou enfaticamente que o corréu ADEMIR LOURENÇO DE MORAES não teve nenhum envolvimento com seus atos de traficância, sendo que este sequer teria participado das tratativas do aluguel do imóvel da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, que pertencia ao pai de ADEMIR (Almir de Moraes), que diretamente o alugou a JUAN por mil reais por mês (mídia - fl. 1526).

Ainda acerca da propriedade do imóvel da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, perante a autoridade policial (fl. 247), ADEMIR LOURENÇO DE MORAES alegou que seu pai Almir teria sido o responsável pela compra do referido imóvel de sua mãe, Elza Antônio Lourenço, sendo que só teria acompanhado tal negócio para auxiliar sua mãe, que não tem estudos, com a documentação. Confirmou, entretanto, ser o responsável por pagar as contas de IPTU, luz e água do imóvel, estando com os documentos do aludido imóvel, e também era o responsável por sua venda. Instado a explicar o motivo de neste local ter funcionado um laboratório de refino de cocaína respondeu que: não tem nada a ver com isso; que estava alugando este imóvel para o Juan, por R$ 2.000,00 (dois mil reais) o mês; que não fez contrato de aluguel deste imóvel, pois Juan sempre pagou certinho; que não sabe se Juan estava morando no local, só sabendo dizer que ele sempre esteve por lá.

Em seu interrogatório judicial, contrariando suas próprias afirmações em sede policial, o réu ADEMIR LOURENÇO DE MORAES aduziu que o imóvel em que funcionava o laboratório de drogas era de propriedade de seu pai, o qual teria diretamente acordado o aluguel com o corréu JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ por meio de um "contrato de gaveta". Afirmou, inclusive, que as contas de luz e água eram pagas por JUAN e que não teve nenhum envolvimento com tal transação comercial (mídia fl. 1526).

Tais afirmativas, entretanto, mostraram-se inverídicas. O imóvel da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, em Ponta Porã, onde funcionava o laboratório de refino, apesar de estar em nome de Almir Lopes de Moraes, pertencia, de fato, ao réu ADEMIR LOURENÇO DE MORAES.

Almir Lopes de Moraes, em suas declarações em sede policial, afirmou que: toda vida foi mecânico, mas atualmente trabalha como agricultor (em um sítio situado à beira da rodovia MS 164, no distrito do Itamaraty); QUE comprou o sítio do Itamaraty de seu filho ADEMIR, por R$ 80.000,00, parcelados; QUE comprou o sítio de ADEMIR há um ano; QUE aufere aproximadamente um salário mínimo; QUE no ano de 2014 trabalhava com comércio (era dono de um comércio de roupas usadas), auferindo no máximo um salário mínimo por mês; QUE não é casado com Elza Antônio Lourenço desde 2002, quando houve a separação; Que perguntado se é dono de algum veículo, respondeu que não, mas utiliza um que está em nome de sua filha; QUE perguntado se é proprietário de algum imóvel, respondeu que sim, de uma residência situada no Bairro São João; QUE não se lembra a data que adquiriu o imóvel; Que não se lembra exatamente o ano em que comprou o imóvel; QUE quem intermediou a compra foi o Ceará, garagista assassinado este ano em Ponta Porã; QUE pagou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) pelo terreno, à vista; Que não declarou a compra à Receita Federal do Brasil; Que não sabe quem era o dono do imóvel antes de comprá-lo; QUE chegou a morar no imóvel durante 08 meses, no ano passado; QUE não sabe dizer exatamente o nome da rua em que o imóvel fica localizado, mas que é no bairro São João; QUE entregou o imóvel ao seu filho ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, para que ele o reformasse e depois o vendesse; QUE não sabe se alguém estava morando na casa, pois entregou as chaves para ADEMIR alugá-la; QUE depois de avisado que ELZA ANTONIO LOURENÇO era a proprietária anterior da residência, respondeu que realmente se lembra disso; QUE se lembra também que ADEMIR era o proprietário antes de negociar a residência que pertencia a sua ex-mulher; QUE perguntado porque se valeu de um intermediário para negociar uma residência que pertence a sua ex-mulher, respondeu que não fala com ela; QUE certamente teve de pagar uma comissão ao intermediário que o ajudou a vender sua residência; QUE não tem documentos que comprovem o pagamento realizado pela casa; QUE não tem documentos que comprovem que já morou no imóvel; QUE comprou a casa com o dinheiro de suas economias; (...) QUE não sabia da existência de um laboratório de cocaína situado na residência localizada na Rua Edevaldo Carpes, 83, neste município; QUE não sabe se alguém estava morando local; QUE passada a palavra à advogada; QUE solicita conversar a sós com ALMIR, o que foi concedido pelo Delegado subscritor; QUE passam a ser respondidas as perguntas formuladas pela advogada; QUE o depoente esclarece que sempre morou no Paraguai até o ano de 2002; QUE no Paraguai ganhava como mecânico de 5 a 6 mil reais mensais; QUE comprou o imóvel no bairro São João com suas economias; QUE guardava o dinheiro que usou para comprar o imóvel em sua própria residência (fls. 195/197).

Como é possível extrair-se de seu depoimento e como bem apontou o r. juízo sentenciante, Almir Lopes de Moraes desconhece dados elementares sobre a propriedade. Não sabe de quem a comprou, embora o negócio tenha ocorrido recentemente (julho de 2014); não sabe que o imóvel estava anteriormente em nome de sua ex-mulher Elza Antônio Lourenço; sequer sabe o endereço do imóvel no qual alega ter vivido durante 08 (oito) meses. A seu turno, aduziu expressamente que entregou o gerenciamento do imóvel a seu filho ADEMIR LOURENÇO DE MORAES para que o reformasse e vendesse, não tendo conhecimento se ADEMIR havia acordado qualquer aluguel da casa.

Ademais, causa estranheza que Almir tenha tido condições financeiras para, no mesmo ano em que adquiriu o sítio do Assentamento Itamaraty, supostamente pelo valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), adquirir também o imóvel na Rua Edevaldo Carpes, o que, segundo a estimativa do réu ADEMIR, em seu interrogatório judicial, deve ter valor de mercado entre 400 e 450 mil reais.

Ressalte-se, por fim, que, relativamente a tal imóvel, foram encontradas faturas de IPTU, energia e água na residência de ADEMIR (fls. 129/130), pagamentos que foram realizados pelo próprio ADEMIR, em mais uma demonstração de que era o real proprietário da casa usada para o laboratório de refino de cocaína e que, em realidade, não houve qualquer contrato de aluguel entre JUAN e ADEMIR, mas sim a cessão do imóvel para as atividades ilícitas a serem executadas com a mão-de-obra de JUAN JOSÉ.

Apesar de o testemunho de JUAN JOSÉ BAEZ GONZALES ter pretendido isentar a responsabilidade do corréu ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, é induvidoso que ambos não só tinham consciência da existência do laboratório de refino de entorpecentes na Rua Edevaldo Carpes, nº 83, como se envolveram diretamente com todas as etapas da atividade criminosa para a importação de cocaína, o que torna patente o dolo de suas condutas.

Às fls. 54/61, estão listados os itens encontrados no interior do referido imóvel, dentre os quais: 107 kg (cento e sete quilos) de cocaína; panelas; balança eletrônica; diversos petrechos químicos para refino e adulteração (álcool, rinozina, rifamicina, Sual 1%, Antibiótico bactericida); além de materiais plásticos em formato de "escorpião, touro e NIKE", usualmente utilizados pelos traficantes para identificação de seus carregamentos.

Por ocasião da abordagem do réu ADEMIR, no dia 13.10.2016, no porta luvas do veículo que dirigia (Ford F250, placa HV-5372), foi encontrada uma folha de sulfite com um símbolo da "Nike" (fls. 80/83), exatamente idêntico e com as mesmas medidas dos materiais plásticos encontrados no laboratório (fl. 66), tudo a demonstrar que a folha de papel carregada por ADEMIR tratava-se de modelo para a confecção dos símbolos em acrílico.

Os celulares apreendidos em poder de JUAN e ADEMIR, como bem mencionado pela testemunha de acusação José Carlos Gava Filho, também indicam a intenção criminosa da interação entre os réus. Trata-se de celulares de baixo custo e qualidade, precisamente para ser "descartáveis" e utilizados tão somente para a comunicação "ponto-a-ponto" entre os envolvidos, dificultando, assim, a interceptação de seu conteúdo pela Polícia.

Como bem apontado pela r. sentença a quo, os celulares (67) 99937 1009 (utilizado por ADEMIR) e (67) 99921 9792 (utilizado por JUAN) foram habilitados na mesma data (05.06.2016) e com nomes e dados de terceiros residentes em Votuporanga/SP. O primeiro com chip da Operadora Vivo, em nome de Éder Luís de Lima, e o segundo, em nome de Dulcelene Aparecida Seixas (fl. 78). Os aparelhos celulares são, ainda, da mesma marca (LG B220) e as numerações dos respectivos IMEIs são bem parecidas (fls. 73/75), também indicando que a compra de ambos ocorreu na mesma oportunidade.

Perguntado em sede policial o motivo pelo qual este celular que foi encontrado em sua posse praticamente só realizava ligações para o celular que foi encontrado na posse de JUAN, no mesmo dia, ADEMIR respondeu que não sabe explicar, afirmando posteriormente versão inverídica de que provavelmente usava este modelo de celular para poder falar com Juan quando estava em seu sítio, já que este modelo de celular tem mais cobertura; que não falava só com Juan deste telefone; que falava também com seus familiares (fl. 249).

Outro ponto a ser ressaltado reside no conteúdo encontrado nos outros celulares apreendidos na residência do réu ADEMIR em Ponta Porã/MS. Ali foram identificados fotografias e vídeos de grandes quantidades de tabletes aparentemente de cocaína, que tinham tanto sido recebidos, como enviados pelos aparelhos em questão (Análise de materiais apreendidos nº 03 - fls. 155/157; nº 07 - fls. 162/168; nº 09 - fl. 173; item "g" - fl. 176).

Inquirido em sede policial acerca da propriedade desses celulares encontrados em sua residência, ADEMIR LOURENÇO DE MORAES alegou inicialmente que se tratavam de celulares velhos de sua propriedade. Questionado a explicar as fotos acima mencionadas, ADEMIR foi evasivo, mudando sua versão dos fatos, respondendo que alguns celulares não eram seus e que achava que pertenciam a JUAN, sem fornecer qualquer explicação do por que os aparelhos telefônicos de JUAN estariam em sua residência.

Ainda na residência de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, foi apreendido outro item que demonstra sua ligação com o laboratório de cocaína (item 23 do Auto de Apreensão nº 349/2016 - fl. 89), qual seja, um caderno azul com diversas anotações de diferentes produtos químicos que indicam tratar-se de substâncias utilizadas no refino de entorpecente (anfetamina, efedrina, eferina, pseudoefedrina, lidocaína, cafeína, ketamina e taladafil - fl. 104).

Como justificativa, ADEMIR alegou, em sede policial (fl. 250), que os produtos químicos anotados tratavam-se, tão somente, de anabolizantes, o que foi rechaçado pela Polícia Federal às fls. 415/416, que afirmou expressamente que nenhum dos produtos químicos listados é classificado como substância anabolizante pela ANVISA (Portaria 344/98-ANVISA, lista C5- lista de substâncias anabolizantes), mas podem com certeza ser empregadas no preparo de drogas ilícitas estimulantes, como a pasta base de cocaína, por exemplo.

Também foi encontrada na residência de ADEMIR, uma máquina de embalagem à vácuo, adquirida em 14.07.2016, no valor de R$12.400,00 (doze mil e quatrocentos reais) (fl. 104), a qual, pelo contexto das provas amealhadas nos autos, é crível afirmar seria utilizada no laboratório de entorpecentes.

ADEMIR afirmou, em sede policial, que tal máquina seria um presente à sua mãe, que a usaria em sua horta (fl. 250), o que se mostra inverossímil. O valor exorbitante da máquina de embalagem à vácuo demonstra que seu uso dever-se-ia relacionar com atividade lucrativa para justificar tamanho gasto. E, no caso dos autos, não há qualquer indicativo de que Elza Antônio Lourenço, sua mãe, exerça como atividade comercial (e em realidade sequer para consumo doméstico) o cultivo e plantação de gêneros alimentícios. Ouvida em sede policial, às fls. 219/220, Elza relatou, inicialmente, que trabalhava como empregada doméstica e como comerciante de roupas em um box da Prefeitura de Ponta Porã/MS. Ademais, as testemunhas de acusação foram enfáticas ao afirmar que nenhum dos imóveis relacionados ao alvo ADEMIR ou seus familiares possuía extensão suficiente para uma grande produção rural (mídias às fls.1438 e 1517).

Por fim, é de se ressaltar que, diferentemente do alegado por ADEMIR, que afirma trabalhar com compra e venda de imóveis e automóveis, os policiais federais foram enfáticos ao afirmar que, durante o período de investigação, não foi constatada a realização de nenhuma atividade laborativa lícita por parte de ADEMIR, muito menos transações significativas a ponto de justificar seu patrimônio.

Como bem apontou o Relatório Circunstanciado às fls. 08/09:

Registre-se que em crimes de tal jaez, não é incomum que a execução perfaça-se às escondidas, ou seja, oculta às vistas alheias, devendo-se salientar ser rotineiro o cuidado de seus agentes, especialmente dos traficantes de maior escalão, não entrarem em contato direto com o entorpecente e não falarem ao telefone sobre os negócios escusos, como evidenciado na presente hipótese, em que compraram telefones "ponto-a-ponto" com a finalidade exclusiva de conversarem entre si, tudo como forma de se eximirem de suas responsabilidades, o que reforça ainda mais a convicção da prática delitiva no caso ora sob análise.

Em tais circunstâncias, o levantamento das provas revela nuances intrinsecamente mais dificultosas, sendo certo que, a fim de amparar uma condenação criminal, a força dos indícios assume notável importância, tratando-se, sim, de elemento de prova, o qual, em consonância com os demais elementos de convicção do julgador, autorizam um édito condenatório.

De rigor, portanto, a manutenção da condenação de ambos os acusados pelo cometimento do delito do art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, da Lei de Drogas, em razão da importação dos 107 kg (cento e sete quilos) de cocaína encontrados no mencionado laboratório de refino de cocaína em Ponta Porã.

DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 35 DA LEI DE DROGAS)

No que se refere à associação para o tráfico de entorpecentes, a r. sentença a quo condenou os acusados ADEMIR LOURENÇO e JUAN JOSE BAEZ GONZALEZ, o que foi impugnado pela defesa de ambos os acusados.

O delito de associação para o tráfico de drogas é previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, que assim dispõe:

Trata-se de crime formal, que se consuma no momento da constituição da associação, independentemente da prática efetiva de atos criminosos. Para a caracterização deste crime, exige-se finalidade específica de praticar os delitos previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34, ambos da Lei de Drogas, bem como o agrupamento de pelo menos duas pessoas, além de ajuste prévio e certa estabilidade de propósito (animus associativo), isto é, dolo de se associar com permanência e estabilidade.

Para que o crime de associação para o tráfico de droga esteja configurado é, portanto, imprescindível que haja prova inconteste que os acusados estavam associados de forma estável e duradoura para a prática do delito. Neste caso, é necessário que o animus associativo seja separado da convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que determinaria, ao revés, a co-autoria e concurso de agentes.

Nesse mesmo sentido:

NO CASO CONCRETO, entretanto, apesar de estar evidente a participação de ambos os acusados na importação e refino dos 107 kg de cocaína encontrados na casa da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, não restou demonstrado o animus associativo de forma estável e duradoura para o cometimento dos delitos da Lei de Drogas.

O que existe de conteúdo probatório em detrimento dos acusados refere-se basicamente aos fatos que ensejaram a prisão em flagrante no dia 13.10.2016 e à circunstância de que ADEMIR LOURENÇO DE MORAES ostenta patrimônio injustificado diante da ausência de atividades laborativas lícitas. Isto, apesar de evidenciar que ADEMIR realmente possa se dedicar ao tráfico ilícito de entorpecentes, não é capaz de demonstrar que este efetivamente tenha formado uma associação estável e permanente especificamente com JUAN, nos termos descritos na denúncia.

A participação dos acusados, em realidade, aproxima-se mais da situação de duas pessoas que aderiram conjuntamente à prática de uma empreitada criminosa, convergindo suas ações para a perfeita concretização de um crime em coautoria, do que efetivamente a caracterização do tipo penal do art. 35 da Lei de Drogas.

Isto porque, embora o tipo penal em comento contenha a expressão "reiteradamente ou não", exige-se, para sua configuração, a comprovação do ânimo de permanência e estabilidade, não havendo que se falar em reconhecimento do delito de associação quando o indivíduo, de maneira ocasional e episódica, une esforços a outros para a perpetração de tão somente um único delito específico, mesmo que para a concretização da empreitada criminosa tal união de interesses deva se protrair ao longo de determinado período considerável de tempo.

Tal confusão advém da cláusula "reiteradamente ou não", que, em uma interpretação literal, poderia conduzir à equivocada ideia de que é suficiente a convergência ocasional de vontades para que ocorra a caracterização de tal crime. Tal expressão, entretanto, não dispensa de maneira alguma a exigência de estabilidade e estruturação de uma sociedade criminosa que vise permanecer em funcionamento para a prática de crimes futuros com certa habitualidade, nos mesmos termos dos requisitos exigidos ao crime de associação criminosa previsto no art. 288 do Código Penal. Obviamente, é possível que os associados eventualmente cheguem a concretizar somente um único crime ou nem mesmo cheguem a cometer uma única infração penal, porém é imprescindível a comprovação da intenção de manutenção de vínculo entre os membros da organização criminosa, o que não restou devidamente comprovado no presente caso.

O doutrinador Vicente Greco Filho reafirma esta mesma interpretação ao aduzir que: para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula 'reiteradamente ou não', poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concurso de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (...). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar (Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209).

Ainda a esse respeito, a decisão monocrática proferida pelo Excelentíssimo Ministro Relator Jorge Mussi, no bojo do Habeas Corpus nº 455.896 - RJ (2018/0153987-7), em 08.08.2018, trouxe importantes reflexões sobre o tema, razão pela qual ora transcreve-se parte de sua irretocável fundamentação, in verbis:

Samuel Miranda Arruda bem esclarece a questão:

E, continua, tratando do tema já sob a óptica da Lei 11.343/2006:

Nesse mesmo sentido, o entendimento assentado da jurisprudência em casos com controvérsias semelhantes:

Como mencionado, não houve efetiva comprovação do animus associativo de ADEMIR LOURENÇO DE MORES com JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ. Nada impede que estes tenham unido esforços com o propósito exclusivo de participar da específica importação dos 107 kg de cocaína que deu ensejo ao flagrante do dia 13.10.2016, e, assim, não se deve confundir o crime de associação, um delito contra a paz pública, com um mero concurso de agentes para a prática de um delito em específico.

Como já tratado pormenorizadamente quando da análise do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, os policiais federais ouvidos em juízo como testemunhas de acusação relataram que as diligências efetuadas se limitaram aos eventos relacionados com a importação dos 107kg (cento e sete quilos) de cocaína e que culminaram na prisão em flagrante dos acusados ADEMIR e JUAN em 13.10.2016, pouco acrescentando acerca da existência de efetiva associação, além de ilações genéricas no sentido de que ADEMIR tratava-se de conhecido traficante e que não possuía qualquer atividade lícita para justificar seu patrimônio (mídia - fls. 1438 e 1517).

No mesmo sentido, os interrogatórios judiciais dos acusados não trouxeram qualquer informação adicional que pudesse servir como elemento probatório relacionado à existência de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes (mídia à fl. 1534). De fato, como já relatado anteriormente, ADEMIR negou ter envolvimento com o comércio ilegal de entorpecentes. JUAN JOSÉ, a seu turno, apesar de ter confirmado sua participação no refino dos 107kg de cocaína encontrados no laboratório da Rua Edvaldo Carpes, nº 83, negou qualquer tipo de associação com ADEMIR para negócios ilícitos, afirmando ter sido contratado por pessoa de codinome "Careca" pontualmente para esse "serviço" em específico relacionado ao refino da cocaína.

Inclusive, a própria denúncia, para caracterizar a associação, limita-se a narrar, de maneira genérica, que: no período de julho de 2016 a meados de outubro de 2016, na região do município de Ponta Porã-MS, ADEMIR e JUAN, com unidade de desígnios dolosos, associaram-se de forma estável para o fim de promoverem tráfico internacional de drogas. ADEMIR atuava no comando das atividades, exercendo o controle do ciclo (importação, preparo e refino da droga e revenda da droga) do tráfico de drogas. JUAN exercia função subalterna de assistente de ADEMIR. Associados, ADEMIR e JUAN importavam para o Brasil cocaína adquirida de fornecedores paraguaios. Mantinham em depósito a cocaína (em forma de pasta base) em imóvel pertencente a ADEMIR na cidade de Ponta Porã, local onde funcionava verdadeiro laboratório de preparo e refino de cocaína. Ali a cocaína era transformada em forma de pó e misturada a outras substâncias. O preparo final envolvia a colocação de 'marca' (para identificação da qualidade) e a embalagem. Os destinatários da droga eram traficantes sediados em outros Estados da Federação, especialmente Minas Gerais, com quem ADEMIR mantinha contatos (fl. 433).

Assim, vê-se que, em verdade, os elementos trazidos pela inicial acusatória também estão restritos ao tráfico internacional dos 107 kg de cocaína, em concurso de agentes, e não à efetiva descrição de uma associação com devido animus associativo.

Da mesma forma, o próprio Relatório Final de Investigação da Delegacia de Polícia Federal em Ponta Porã (fl. 363) aponta que o resultado das investigações policiais reuniram elementos informativos que comprovam a participação de ADEMIR no delito de tráfico internacional de drogas, praticado por JUAN JOSÉ BAEZ GONZALES, vulgo 'pato', na data de 13.10.2016, neste município, bem como a sua habilidade em ocultar seu patrimônio ilícito através do registro de seus imóveis e veículos em nome de 'laranjas', evidenciando, também, que os elementos amealhados levam à imputação de ADEMIR e JUAN focado no tráfico internacional de drogas em específico do laboratório de refino de cocaína, e não a uma associação estável e permanente entre os dois acusados.

Vale ressaltar ainda que as provas amealhadas nos Relatórios de Análise de Materiais Apreendidos (fls. 112/178), referentes a conversas armazenadas no Whatsapp em celulares apreendidos na residência de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, em verdade, trazem indícios de tratativas suspeitas deste réu com terceiros desconhecidos tais quais "Willi", "Buda" e "Tiago Borges". Tais elementos, somados ao patrimônio injustificado de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, inclusive, poderiam ser indicativos da dedicação contumaz deste acusado ao tráfico ilícito de entorpecentes, porém, à míngua de investigação mais detalhada nesse sentido e ausente qualquer menção à associação de ADEMIR com tais contatos na descrição delitiva presente na denúncia, a análise de suposta associação criminosa para o tráfico ilícito de entorpecentes deve restringir-se ao liame apontado pelo órgão acusatório entre ADEMIR e JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ.

Assim, embora não haja prova contundente da inocência dos acusados, especialmente no caso de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, o qual, ao que tudo indica, realmente dedicava-se de maneira contínua ao tráfico de entorpecentes, ao menos se põe em dúvida a efetiva configuração de uma associação especificamente entre ADEMIR e JUAN, imperando-se a aplicação do princípio in dubio pro reo.

A prova indiciária quando indicativa de mera probabilidade, como ocorre in casu, não serve como prova substitutiva e suficiente de autoria não apurada de forma concludente no curso da instrução criminal.

A doutrina é firme a respeito da certeza na convicção do julgador ao emitir decreto condenatório. Confira-se sobre o assunto, os comentários de Guilherme de Souza Nucci ao artigo 386 do Código de Processo Penal (in Código de Processo Penal Comentado, 15ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 857):

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Egrégia Corte:

Assim, a r. sentença que condenou os réus merece ser reformada para que ambos sejam absolvidos quanto ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, já que ausentes provas suficientes para a caracterização do tipo penal e a não comprovação da efetiva existência de associação criminosa não eventual entre ADEMIR e JUAN JOSÉ, nos termos do artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

Importante ressaltar que a absolvição dos acusados quanto à figura típica do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 não se mostra incompatível com o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que para tal bastam elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa e que sua participação no narcotráfico não ocorreu de maneira eventual e específica, como é o caso das chamadas "mulas", contratadas de forma absolutamente ocasional e pontual para realizar o transporte de droga.

DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO (ART. 1º DA LEI Nº 9.613, DE 03.03.1998) TENDO COMO PANORAMA SUBJACENTE A PERPETRAÇÃO, A PRINCÍPIO E EM TESE, DE DELITOS DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS

O r. juízo sentenciante condenou ADEMIR LOURENÇO DE MORAES como incurso no delito de lavagem de dinheiro, o que foi impugnado pela Apelação defensiva do acusado. O Ministério Público Federal, a seu turno, pleiteou a condenação do corréu EDSON JORGE CORREA ZATORRE por ter, ciente da ilicitude dos proventos de ADEMIR, contribuído para que os veículos de sua propriedade fossem colocados em nome de terceiros.

O crime de lavagem de dinheiro está contido no art. 1º da Lei nº 9.613, de 03.03.1998, dispositivo este alterado pela edição da Lei nº 12.683, de 09.07.2012, que acabou por findar com uma lista fixa de crimes subjacentes, de molde que atualmente qualquer infração penal pode ensejar o reconhecimento de lavagem (ilação que deve ser compreendida em coerência com a aplicação dos postulados da fragmentariedade e da mínima intervenção do Direito Penal).

O referido artigo conta com a seguinte redação:

A tipificação deste delito surge como medida tendente a cercear o proveito e o uso de bens adquiridos com as vantagens de infrações. É, pois, delito derivado de outro, não existindo sem a existência de uma infração subjacente, da qual provêm os recursos ocultados, dissimulados ou integrados. Neste diapasão, necessariamente terá que ser feita, em maior ou menor grau, alguma conexão entre a lavagem de dinheiro e a ocorrência concreta de um delito subjacente.

Tendo em vista a especial efetividade de que a persecução estatal deve imbuir-se no combate à criminalidade organizada, consagrou-se a percepção de que a repressão à lavagem de dinheiro não exige de antemão prova cabal exaustiva da ocorrência do delito subjacente para que se perfaça a justa causa necessária à deflagração da ação penal, de sorte que o legislador pátrio o fez refletir na Lei nº 9.613/1998, cujo art. 2º, inc. II e § 1º estabelece que:

A autonomia da repressão ao delito de lavagem mostra-se certíssima medida processual penal assimilada pelo sistema normativo atual, o qual exige apenas que a peça acusatória refira elementos indiciários que apontem de modo assertivo para a ocorrência de um fato penalmente relevante (desconsiderada a culpabilidade) que motivou a lavagem de dinheiro imputada, mesmo que praticado em outro país ou em circunstâncias não elucidadas.

Entretanto, ainda que para a configuração da lavagem não seja necessária a demonstração cabal de todos os elementos do delito subjacente, deve ao menos haver indícios suficientes acerca de sua existência, de modo a permitir a prolação de um édito condenatório no tocante ao crime derivado.

Nesse mesmo sentido é o entendimento firme da jurisprudência:

Feitas tais observações iniciais, NO CASO CONCRETO, entendo que a lavagem de dinheiro somente poderia restar caracterizada com relação a eventuais bens diretamente relacionados ao tráfico de drogas em concreto do dia 13.10.2016, o que será apreciado posteriormente, devendo o réu, entretanto, ser absolvido da prática de branqueamento de capitais com relação aos demais bens descritos na denúncia.

Isto porque, nos presentes autos, ADEMIR LOURENÇO DE MORAES foi condenado como incurso no delito de tráfico transnacional de drogas ocorrido em 13.10.2016. Porém, com relação ao delito do art. 35 da Lei de Drogas, como já pormenorizado, não houve provas suficientes para a caracterização do tipo penal, não tendo restado comprovada a efetiva existência de associação criminosa não eventual entre ADEMIR e JUAN JOSÉ de julho a outubro de 2016, o que levou à absolvição de ambos os acusados, nos termos do artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

Ainda que, como já mencionado anteriormente, no delito de lavagem de dinheiro, não haja necessidade de um édito condenatório no tocante ao crime subjacente, e se pudesse cogitar a condenação de ADEMIR na lavagem de dinheiro com a existência de meros indícios suficientes, no caso concreto, sequer houve a demonstração de tais indícios com relação a crimes outros que não aquele relacionado ao laboratório de refino de cocaína.

Nos termos do já aduzido, o réu ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, em seu interrogatório judicial, foi enfático ao afirmar que jamais esteve envolvido no tráfico ilícito de entorpecentes e que os imóveis apontados na denúncia, tanto os em seu nome, como os em nome de seus familiares, advinham de compras com ganhos legais de suas atividades laborativas.

O mesmo foi afirmado por cada um dos familiares de ADEMIR perante a autoridade policial, que alegaram ter adquirido os imóveis de maneira pessoal e com os ganhos lícitos de seus trabalhos (fls. 200/204, 207/210, 213/214, 216/217, 219/220 e 222/223). Ressalte-se que nenhum dos familiares do acusado ADEMIR foi ouvido perante o r. juízo.

Os policiais que participaram da Operação Urânia, por sua vez, ouvidos perante o juízo como testemunhas de acusação, apesar de terem afirmado que a investigação iniciou-se com a informação por colaboradores de que o réu ADEMIR tratava-se de conhecido traficante de drogas na cidade de Ponta Porã/MS e ostentava diversos bens que não condiziam com sua declarada renda, não foram capazes de apontar nenhum outro delito em concreto, além daquele referente aos 107 kg de cocaína encontrados no laboratório de refino em 13.10.2016, a que estaria relacionado ADEMIR.

De fato, sequer a denúncia logrou apontar explicitamente, de forma precisa e individualizada, quais seriam os delitos subjacentes que subsidiaram o ganho ilícito e ocultação da maioria dos bens ali descritos, e, com exceção do delito de tráfico internacional relacionado ao laboratório de refino de drogas, não houve sequer menção à existência de qualquer outra conduta delituosa em concreto.

A esse respeito, válida a transcrição ipsis litteris dos fatos narrados pela inicial acusatória como relacionados ao delito de lavagem de dinheiro. In verbis:

Os elementos coletados ao longo do ano de 2016 conferem a necessária certeza de que ADEMIR dedica-se ao tráfico internacional de drogas há tempos, em período bem anterior ao início deste ano. A assertiva de que seu envolvimento é bem anterior ao começo das investigações guarda coerência com as suspeitas de ilicitude em virtude dos sinais exteriores de riqueza fácil, gerada por crimes anteriores.

A bem da verdade, pode-se notar que a partir de 2014, ADEMIR passou à aquisição de diversos veículos de alto padrão e imóveis sem que tenha exercido, nesse período, atividade econômica lícita a justificar tamanha evolução patrimonial.

As investigações empreendidas deixaram evidente que toda essa evolução patrimonial meteórica tem como origem certa o tráfico internacional de drogas. Parte significativa desses bens e valores foram submetidos a atos concretos de ocultação de propriedade, de movimentação e de localização típicos de lavagem de capitais. (...)

Verifica-se, assim, que a denúncia, ao invés de demonstrar a existência de delitos subjacentes que teriam dado origem ao patrimônio ilícito a ser ocultado, simplesmente presume que houve a prática ilícita a partir do aumento do patrimônio do réu ADEMIR e seus familiares.

De fato, sequer são elencados quantos e quais delitos teriam sido cometidos pelo acusado, e em que período estes teriam ocorrido. Não há sequer o apontamento de um marco temporal na inicial acusatória, que não logra explicitar uma data aproximada para os supostos delitos subjacentes, dizendo, de maneira genérica, que a dedicação de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES ao tráfico ilícito de entorpecentes ocorria "há tempos".

O fato de, como já explicitado anteriormente, a jurisprudência dominante entender não haver necessidade de comprovação cabal do crime subjacente, não exime o órgão acusatório de indicar de maneira certa, específica e individualizada quais os crimes subjacentes levaram à conclusão de que os recursos provinham de origem ilícita, de modo a permitir ao acusado sua ampla defesa e o respeito ao princípio do contraditório.

A devida caracterização do tipo penal do art. 1º da Lei nº 9.613/1998 exige que os fatos delituosos descritos não tenham caráter genérico e indeterminado, sendo devida a demonstração ao menos do vínculo, direto ou indireto, entre algum crime em concreto e a lavagem de dinheiro.

Vejamos nas palavras de Renato Brasileiro: Em se tratando de crime de lavagem de capitais, porém, não basta demonstrar a presença de lastro probatório quanto à ocultação de bens, direitos ou valores, sendo indispensável que a denúncia também seja instruída com suporte probatório demonstrado que tais valores são provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (Lei 9.613/98, art. 1º, caput, com redação dada pela Lei 12.683/12). Tem-se aí o que a doutrina chama de justa causa duplicada, ou seja, lastro probatório mínimo quanto à lavagem e quanto à infração precedente. A propósito, o art. 2º, § 1º, da Lei 9.613/98, estabelece que a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente (LIMA. Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 173) - destaque nosso.

A esse respeito, válida a referência à fundamentação irretocável trazida no precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no qual se determinou o trancamento da ação penal precisamente em razão da inicial acusatória falhar em delimitar de maneira clara, precisa e individualizada os delitos subjacentes que embasavam a lavagem de dinheiro. In verbis:

Da mesma forma, precedente do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da "justa causa duplicada" dos crimes de lavagem, em que se ressalta a necessidade de demonstração de lastro mínimo probatório acerca do delito acessório. In verbis:

Veja-se, ainda, importante precedente do C. Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido:

Vê-se, dessa forma, que a denúncia falhou ao não demonstrar e sequer explicitar quais seriam as infrações subjacentes que teriam dado origem aos ativos objetos de branqueamento. A simples descrição da conduta de ocultar ou dissimular a titularidade dos bens não é suficiente para que se saiba qual é a origem daqueles valores, não autorizando a presunção de que se trata de valores originados de atividades ilícitas.

Assim, não tendo no presente caso a denúncia, ou qualquer outra diligência efetuada durante a instrução probatória, logrado reunir elementos informativos mínimos que demonstrassem a materialidade dos delitos subjacentes em concreto desde 2014 dos quais proveriam os recursos, impossível a presunção de que provenham de tráfico transnacional de entorpecentes ou de associação para o tráfico que sequer tenham sido descritos na inicial acusatória.

A única possibilidade de condenação por branqueamento de capitais seria, então, de bens relacionados ao exclusivo tráfico de drogas em concreto a que se tem notícias, qual seja, aquele relacionado ao laboratório de refino de cocaína flagranciado em 13.10.2016.

Diante disso, serão analisados pormenorizadamente cada um dos bens descritos na denúncia para a devida aferição de conexão, ou não, com os fatos delituosos mencionados.

Primeiramente, é importante ressaltar que o r. juízo sentenciante, no momento da prolação da sentença, acabou por incluir, além daqueles imóveis, veículos e valores descritos na denúncia, bens outros que não estavam ali listados, mas que vieram aos presentes autos por conta do Incidente de Sequestro de Bens nº 0011835-46.2016.403.6000. Tais bens foram também analisados pela r. sentença a quo como possíveis frutos de atos de branqueamento de capitais, sendo decretado o perdimento daqueles que o magistrado sentenciante entendeu pertinente. Tal conduta deve ser, entretanto, afastada de plano por ferir cabalmente o princípio da correlação entre acusação e sentença, que obriga a sentença a estar adstrita somente aos fatos descritos na peça acusatória.

Nesse sentido:

A imputação da lavagem de dinheiro deve, portanto, limitar-se aos bens elencados na inicial acusatória, fatos acerca dos quais o acusado ADEMIR pôde defender-se no curso de toda a instrução probatória.

Inclusive, o próprio Ministério Público Federal, em seus memoriais (fls. 1597/1607), ao requerer a efetiva condenação do réu pela lavagem de dinheiro, menciona tão somente os elementos de prova relacionados aos 22 itens descritos na denúncia, não sendo razoável, no momento da prolação de sentença condenatória, a inclusão de bens outros, em nítida violação à ampla defesa e ao contraditório do acusado.

Não bastasse, cite-se que nas também razões de Apelação ministeriais (fls. 1919/1923), o órgão acusatório, ao pleitear a condenação do corréu EDSON pelo delito da Lei nº 9.613/1998, lista e aponta como elementos probatórios tão somente aqueles bens descritos na inicial acusatória, ignorando que a r. sentença a quo incluiu outros bens no momento da condenação.

Assim sendo, para a devida análise acerca da possível relação dos 22 itens elencados na denúncia com o já mencionado delito de tráfico internacional de drogas em concreto flagrado no dia 13.10.2016, o primeiro aspecto a perquirir-se é a delimitação temporal do suposto branqueamento dos bens.

Tal determinação temporal da prática do tráfico ilícito de entorpecentes enquanto delito subjacente mostra-se necessária, especialmente no caso em concreto em que há o envolvimento do patrimônio de terceiros, a fim de delimitar com maior clareza quais bens eventualmente têm ou não relação com os ganhos ilícitos advindos da infração penal.

A teor da legislação de regência aplicável em situações de lavagem de dinheiro, mostra-se necessário que o crime tido como subjacente seja pretérito aos atos apontados como de lavagem dos proveitos econômicos auferidos - em outras palavras, não seria possível cogitar-se de lavagem tendo como base patrimônio amealhado anteriormente à prática do primeiro crime que potencialmente teria gerado lucro econômico ao seu agente. Porém, pertinente trazer à baila artigo (ainda não publicado) da lavra do Eminente Juiz Federal Marcelo Costenaro Cavali por meio do qual se infere, de forma percuciente, que não há a necessidade de que houvesse uma procedência estritamente cronológica propriamente dita, mas apenas jurídica, acerca do que se convencionou nominar "crime antecedente", expressão que seria melhor compreendida, na realidade, por meio da locução "crime subjacente" - vamos ao artigo:

No caso dos autos, com relação aos bens imóveis relacionados, de propriedade de ADEMIR e seus familiares (Itens 2.1 a 2.19 da denúncia), suas compras ocorreram de 2013 a, no máximo, 15.02.2016, sendo que a maioria das transações suspeitas ocorreu no ano de 2014.

Igualmente, os veículos listados nos itens 2.10, 2.11, 2.12, 2.15, 2.16, 2.17, 2.18, bem como os valores em conta corrente de terceiros apontados em 2.21 e 2.22, foram movimentados ao longo de 2016, porém com certa distância temporal dos fatos de outubro de 2016 e sem qualquer elemento probatório conectando-os.

O ato de branqueamento de capitais deveria, por óbvio, dar-se posteriormente, ou ao menos com certa proximidade, à data do crime subjacente considerado e, no caso em concreto, como já dito, o único tráfico de drogas em concreto a que se tem notícia nos presentes autos ocorreu em 13.10.2016. Impede-se, assim, que todas as transações comerciais dos bens apontadas na denúncia que tenham sido efetuadas longinquamente antes dessa data, e não relacionadas a esse delito concreto, sejam consideradas para fins da caracterização do delito do art. 1º da Lei 9.613/1998. Inclusive, a própria Operação Urânia foi instaurada por Portaria pela Polícia Federal tão somente em janeiro de 2016, não tendo sequer sentido que transferências de bens a terceiros ocorridas antes disso sejam consideradas ilegais, sem a demonstração de qualquer ligação com o já mencionado tráfico em questão.

Acerca de tais marcações temporais, já decidiu esta C. 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis:

Resta, portanto, para a análise de possível lavagem de dinheiro relacionada ao tráfico ilícito de entorpecentes do dia 13.10.2016, os itens 2.13, 2.14, 2.19 e 2.20 descritos na denúncia.

Os itens 2.13 (TOYOTA HILUX, placas AWZ-7025) e 2.14 (CHEVROLET CAMARO, placas OPZ-9696) foram transferidos no mês de outubro de 2016 para o nome de Giselle Frank, a qual, segundo a denúncia, teria sido utilizada como "laranja" e passou a figurar como formal proprietária dos veículos, quando, em realidade, ao que tudo indica, pertenciam de fato ao réu ADEMIR.

Porém, quando da prolação da sentença, não houve a decretação do perdimento de tais itens, sendo que foi levantado o sequestro de ambos os veículos nos embargos de terceiros nº 0000715-69.2017.403.6000 e 0000716-54.2017.403.6000, respectivamente, ou seja, a condenação da lavagem de dinheiro de primeira instância não abarcou referidos bens.

Quando da análise dos veículos (fl. 1800), o r. juízo sentenciante consignou que "vários dos veículos foram restituídos, uns pela condição de terceiros de boa-fé, a exemplo dos que entraram no pagamento do preço do imóvel da Av. Brasil (matrícula 040.463), outros por não guardarem vinculação com os crimes antecedentes ou com a lavagem".

Assim, não há como fundamentar-se, indene de dúvidas como é requerido para justificar-se uma condenação, que tais itens realmente foram objeto de lavagem de dinheiro se não há acesso a informações relevantes acerca dos mesmos, já que não foram individualmente descriminados quando da fundamentação da sentença e tampouco os referidos Embargos de Terceiros foram apensados aos presentes autos. Frise-se que, como já mencionado anteriormente e acostado juntamente ao presente voto, este Relator, por meio de sua assessoria, comunicou-se, via e-mail institucional, com a Subsecretaria da 3ª Vara Federal Criminal de Campo Grande - Mato Grosso do Sul, para o envio de todos os apensos dependentes da presente Operação. E, mesmo após pedido expresso acerca de eventuais autos de Sequestro e Embargos de Terceiros, a informação fornecida foi de que não há como sequer ter-se ciência de quantos e quais seriam os números de todos os Embargos de Terceiros relacionados à presente Operação por tratar-se de ações autônomas.

Ainda, as conversas de Whatsapp travadas entre o réu ADEMIR e a pessoa de codinome "Willi" poderiam indicar que, de fato, veículos eram utilizados como forma de pagamento para transações suspeitas, possivelmente relacionadas ao tráfico de entorpecentes flagrado no dia 13.10.2016. A esse respeito, entretanto, não houve aprofundamento acerca de tais diálogos durante a instrução probatória, sequer havendo qualquer questionamento disso às testemunhas de acusação ou ao réu ADEMIR, em seu interrogatório judicial.

Sendo assim, não há como proceder-se à condenação de lavagem de dinheiro relacionada a tais itens 2.13 e 2.14.

Com relação à motocicleta (Item 2.19 da denúncia - Honda CBR, placa NRO-9155), a r. sentença a quo não cita em nenhum momento tal veículo, sendo que, em razão disso, sequer seu perdimento foi declarado, não podendo, assim, ausente recurso ministerial e em respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus, ser considerado no presente voto para aferição de culpabilidade da lavagem de dinheiro.

Ainda que assim não fosse, verifico que, nos termos da própria denúncia, a referida motocicleta encontra-se em nome do próprio réu ADEMIR, o que, por si só, já obstaria sua consideração para condenação no delito de lavagem de dinheiro. Isto porque, o mero aproveitamento do benefício da infração antecedente não é capaz de configurar o delito de lavagem de capitais.

Nesse sentido é o entendimento de Renato Brasileiro de Lima, que assim leciona: "Com as mudanças produzidas pela Lei 12.683/12, admitindo que, doravante, qualquer infração penal possa figurar como antecedente de lavagem de capitais, é extremamente importante ressaltar que a tipificação da figura delituosa prevista no caput do art. 1º da Lei n. 9.613/98, na modalidade de ocultação ou dissimulação, demanda a prática de mascaramento do produto direto ou indireto da infração antecedente. Isso significa dizer que o uso aberto do produto da infração antecedente não caracteriza a lavagem de capitais. Logo, se determinado criminoso utiliza o dinheiro obtido com a prática de crimes patrimoniais para comprar imóveis em seu próprio nome, ou se gasta o dinheiro obtido com o tráfico de drogas em viagens ou restaurantes, não há falar em lavagem de capitais. Em síntese, o simples usufruto do produto ou proveito da infração antecedente não tipifica o crime de lavagem de capitais. [...] Portanto, se o agente se limita a comprar um imóvel com o produto da infração antecedente, registrando-o em seu nome, não há falar sequer na prática do tipo objetivo de lavagem de capitais, porquanto aquele que pretende ocultar ou dissimular a origem de valores espúrios jamais registraria a propriedade do imóvel em seu nome. No entanto, se o agente registra o imóvel em nome de um "laranja", a fim de ocultar o rastreamento dos valores ilícitos, aí sim dar-se-á o juízo de tipicidade do crime de lavagem de capitais". (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. JusPodivm. 2. ed. 2014. p. 306-307).

Por fim, o item 2.20 aponta que ADEMIR teria feito uso da conta bancária "n. 16.684-7, ag. 2475, Banco Bradesco, em nome de Paulo Henrique Ferraz- EPP (CNPJ 25.159.339/001-66)", no período de 12.10.2016 e 13.10.2016". Porém, a r. sentença a quo de igual modo não cita em nenhum momento tal movimentação como demonstrativo do delito de lavagem de dinheiro.

Assim, ainda que se pudesse cogitar uma eventual implicação de lavagem de dinheiro relacionado a este item 2.20 a partir das conversas de Whatsapp descritas na denúncia entre ADEMIR e "Willi", fato é que a instrução processual e a sentença não se debruçaram sobre este item, que sequer foi mencionado pelo decreto condenatório de primeira instância. Diante de tal lapso, e ausente recurso ministerial quanto a este ponto, em respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus, a análise de tal item na lavagem de dinheiro deve ser desconsiderada.

Dessa forma, conclui-se que, apesar de o patrimônio injustificado de ADEMIR e seus familiares indicarem a probabilidade de que este se dedique "há tempos" a atividades criminosas, não exsurge dos elementos de convicção a comprovação da existência de tipo subjacente a permitir a integração necessária com o delito de lavagem de dinheiro. Além disso, tampouco foi possível a manutenção da condenação relacionada a quaisquer bens relacionados à empreitada criminosa de importação dos 107kg (cento e sete quilos) de cocaína em 13.10.2016.

Assim, em respeito ao princípio in dubio pro reo, com base no art. 387, inciso VII, do Código de Processo Penal, de rigor a absolvição do acusado com relação ao branqueamento de capitais e bens previsto no art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/1998.

Do delito de lavagem de dinheiro quanto ao réu EDSON JORGE CORREA ZATORRE

O Ministério Público Federal pleiteou a condenação do despachante EDSON JORGE CORREA ZATORRE quanto ao delito de lavagem de dinheiro, uma vez que, segundo o órgão acusatório, as ações de EDSON não se limitaram ao desembaraço administrativo de veículos; indo além das atividades regulares do despachante. Ao que tudo indica, como já discutido anteriormente, EDSON JORGE CORREA ZATORRE efetivamente participou da cooptação de terceiros "para figurarem como donos de veículos que, sabidamente, não lhes pertenciam, levando a cabo o expediente registral junto aos órgãos competentes".

Não assiste razão, devendo ser mantida a r. sentença a quo neste ponto.

Primeiramente, é importante ressaltar que se concluiu não haver provas suficientes do crime de lavagem de dinheiro com relação ao réu ADEMIR. Por conseguinte, obviamente a mesma conclusão deve ser extraída com relação ao réu EDSON JORGE CORREA ZATORRE.

Ainda que assim não fosse, para a configuração do delito de lavagem de dinheiro com relação a EDSON, como bem ressaltou a r. sentença a quo, "primeiro, haverá de ficar provada a ilicitude da procedência. Segundo, haverá de ser provada a existência ou não de dolo, inclusive eventual, na vontade de Edson. Sabia ele ou tinha meios para saber da ilicitude da origem desses veículos? Se a resposta for negativa ou se dúvida ainda subsistir após a instrução, o caminho processual correto será a absolvição de Edson. No momento, todos temos dúvidas, exceto o próprio Edson".

E, no caso em concreto, corroboro o entendimento do r. juízo sentenciante no sentido de que o inquérito policial e a instrução processual probatória não se aprofundaram o suficiente para permitir-se inferir que o acusado estivesse imbuído de dolo, ainda que eventual, para o cometimento do crime de lavagem de dinheiro.

Em se tratando de envolvimento de terceiros nos delitos de lavagem ou ocultação de bens, no qual este não esteja diretamente envolvido também pelo delito subjacente, deve restar plenamente demonstrada a ciência deste da origem criminosa do bem ou valor objeto da suposta lavagem (dolo direto), ou, ao menos, que tinha meios para saber da ilicitude da origem (dolo eventual).

In casu, o réu EDSON JORGE trabalha há décadas como despachante em Ponta Porã e, nesta condição, em seu papel se inclui, principalmente, o desembaraço burocrático relativo à transferência de domínio de veículos. O despachante não está obrigado, ao surgimento de cada cliente ou caso, a diligenciar sobre a origem, lícita ou ilícita, do bem a ser transferido, mas tão somente a realizar a transferência solicitada pelo ciente, pelo preço de honorários contratados.

Da mesma forma, as mensagens constantes nos Relatórios de Análise de Materiais Apreendidos (fls. 112/178) nas quais o réu EDSON JORGE CORREA aparece em diálogos com ADEMIR limitam-se a assuntos relacionados à transferência de veículos e não revelam que EDSON tivesse conhecimento de eventual prática delitiva perpetrada por ADEMIR.

Desse modo, ainda que a conduta de EDSON de facilitar a cooptação de terceiros para colocarem em seus nomes veículos cuja propriedade não lhes pertencia possa consubstanciar sua participação na prática de eventuais crimes, com os elementos trazidos nos presentes autos pela instrução probatória, remanesce razoável dúvida acerca da existência de dolo por parte do acusado, ainda que de maneira eventual, no tocante à prática dos delitos previstos na Lei n.º 9.613/1998.

Deve-se, assim, privilegiar o principio in dubio pro reo, mantendo-se, portanto, a absolvição de EDSON JORGE CORREA ZATORRE quanto ao delito previsto no art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/1998, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA RELACIONADA AOS VEÍCULOS ENVOLVIDOS EM SUPOSTA LAVAGEM DE DINHEIRO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL - EDSON JORGE CORREA ZATORRE

O Ministério Público Federal pleiteia que, na ausência de condenação de EDSON JORGE CORREA ZATORRE pelo delito de lavagem de dinheiro, sua conduta seja desclassificada para o crime do art. 299 do Código Penal, o qual prevê:

Segundo a denúncia, houve nos documentos assinados pelo réu ADEMIR e Giselle Frank, secretária da empresa Caravelas, a inserção de informações que não retratam a verdade dos fatos, uma vez que veículos de propriedade de ADEMIR constavam em nome de Giselle. De fato, a própria Giselle Frank, quando ouvida perante a autoridade policial e judicial (mídia fl. 1517), confirmou que os veículos mencionados (itens 2.13 e 2.14 da inicial acusatória) estavam em seu nome sem de fato lhe pertencer, o que teria sido feito a pedido de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES.

Entretanto, para permitir a possível condenação do corréu EDSON em tal empreitada mostrar-se-ia essencial perquirir acerca do dolo da conduta do acusado, bem como pormenores como quem de fato inseriu a declaração falsa; qual foi exatamente a participação de EDSON na negociação entre ADEMIR e Giselle, entre outras questões relevantes.

Ocorre que tais questões não foram aventadas em nenhum momento durante a instrução probatória, tratando-se de pedido formulado pelo Ministério Público Federal tão somente em sede de Apelação.

Como bem apontou a defesa de EDSON JORGE CORREA, em suas contrarrazões de Apelação (fl. 2167), segundo o art. 384 do Código de Processo Penal, encerrada a instrução probatória, se entende cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos, de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia, no prazo de 05 dias, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Esta situação de mutatio libelli é permitida em nosso ordenamento jurídico, mas sempre abarcada pelo princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, onde, realizando a mudança de capitulação, o juízo deverá intimar tanto o Ministério Público, quanto o acusado, para tecerem comentários a respeito de tal mudança, inclusive, permitindo a juntada de novos elementos probatórios, conforme previsto no §2º do mesmo artigo.

Sendo assim, não se pode admitir que, em via recursal, o Ministério Público solicite tal alteração ou pedido subsidiário de condenação, uma vez que a possibilidade de produção de provas em sede de Apelação é reduzida.

Nesse sentido, a Súmula nº 453 do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, segundo a qual, "não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, em denúncia ou queixa".

Em suma, ao pretender condenação subsidiária do Apelado no crime previsto no art. 299 do Código Penal, o Ministério Público Federal está alterando totalmente a elementar do tipo que, antes era ocultação de bens, passa a ser falsidade ideológica.

Nesse sentido:

Dessa forma, não tendo tal discussão ocorrido em nenhum momento da instrução probatória, há que ser rejeitado tal pedido de condenação subsidiária em sede de Apelação de EDSON JORGE CORREA ZATORRE pela imputação de cometimento do delito estampado no art. 299 do Código Penal.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Tráfico internacional de drogas (art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, da Lei de Drogas) - JUAN JOSE BAEZ GONZALEZ e ADEMIR LOURENÇO DE MORAES

Mantida a condenação de ambos os réus tão somente com relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, procedo à dosimetria da pena desse crime.

Deve o magistrado, ao calcular a reprimenda a ser imposta ao réu, respeitar os ditames insculpidos no art. 68 do Código Penal, partindo da pena-base a ser aferida com supedâneo no art. 59 do mesmo Diploma, para, em seguida, incidir na espécie as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento de pena.

Primeira Fase

Na primeira fase relacionada à dosimetria da reprimenda, o insigne magistrado sentenciante exasperou a pena-base ao considerar como negativas a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, personalidade, quantidade e qualidade da droga. Diante disso, aumentou a pena-base de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES para 07 (sete) anos de reclusão, e de JUAN JOSÉ BAEZ para 06 (seis) anos de reclusão.

A defesa dos acusados, na primeira fase da dosimetria da pena, não rebateu especificamente este ponto, pleiteando apenas a redução da pena de maneira geral.

Ainda que parte da argumentação utilizada pelo r. juízo sentenciante para exasperar a pena, como, por exemplo, a personalidade dos acusados ser altamente conflitante com a harmonia da sociedade em razão do tráfico matar por atacado, como um genocídio não merecer guarida por tratar de aspecto ínsito ao tipo penal, não há que se falar em redução da pena no caso concreto.

De fato, a natureza e a quantidade total da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei Federal nº 11.343/2006, devem ser consideradas para exasperação da pena-base. Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

As circunstâncias do caso concreto, com elevado grau de profissionalismo e a existência de um laboratório de refino, bem como a qualidade e expressiva quantidade de drogas apreendidas (107 kg de cocaína) justificam o aumento da pena para além do mínimo legal. Considerando-se os patamares desta C. 11ª Turma julgadora, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, verifica-se que a pena-base em casos semelhantes deveria, inclusive, ter sido fixada pelo r. juízo sentenciante em patamar superior, o que, entretanto, não pode ser feito à míngua de recurso da acusação quanto a este ponto.

Ainda a esse respeito, é importante apontar que a pena de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES realmente deve ser mantida em patamar superior quando comparada com aquela imposta ao corréu JUAN JOSÉ, como o fez a r. sentença a quo, uma vez que sua culpabilidade mostrou-se mais exacerbada. Restou comprovado durante a instrução probatória que ADEMIR era o chefe de JUAN JOSE, com clara posição de subordinação sobre este, além de dono do imóvel em que funcionava o laboratório de refino de drogas.

É importante ressaltar que a proibição da reformatio in pejus não implica necessariamente na manutenção de todas as considerações utilizadas pelo r. juízo sentenciante, desde que a situação final do acusado não seja agravada quando existente recurso exclusivo da defesa.

Esse sentido é o entendimento das Cortes Superiores, em precedentes nos quais autorizam, inclusive, que, diante do efeito devolutivo amplo da Apelação, instada a rever a individualização da pena, a Corte revalore negativamente novas circunstâncias, desde que a situação final do réu não seja agravada. In verbis:

Com esteio nesses fundamentos, mantenho a pena corporal tal como fixada pelo r. juízo sentenciante, qual seja, 07 (sete) anos de reclusão para ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, 06 (seis) anos de reclusão para JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ.

Segunda Fase

Na segunda fase do cálculo, o r. juízo não reconheceu quaisquer agravantes ou atenuantes para ADEMIR e, para JUAN JOSÉ, em sede de embargos de declaração que alterou a r. sentença a quo, reconheceu tão somente a atenuante referente à menoridade relativa.

De fato, o réu JUAN JOSÉ, nascido em 12.05.1997, possuía à época dos fatos (13.10.2016), 19 (dezenove) anos de idade e, portanto, de rigor a aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal), o que conduziu sua pena a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa de JUAN JOSÉ pleiteou a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, o que deve ser reconhecido.

Realmente, em seu interrogatório judicial (mídia - fl. 1526) o réu admitiu a acusação, aduzindo que, realmente era o responsável pelo refino de entorpecentes no laboratório existente no imóvel da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, em Ponta Porã, o que ensejaria sim o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a consequente redução da pena do acusado na segunda fase da dosimetria da pena.

Ressalte-se o teor da súmula nº. 545 do STJ no sentido de que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. No presente caso, tem-se que a confissão do réu foi utilizada como fundamento da comprovação da autoria do delito, sendo devido o reconhecimento da referida atenuante genérica.

Ressalte-se que o fato de ter sido preso em flagrante não macula por si só a aplicação da atenuante da confissão espontânea, uma vez que, além de facilitar a apuração dos fatos, a assunção de responsabilidade pelo crime, por aquele que tem a seu favor o direito constitucional a não se auto incriminar, revela a consciência do descumprimento de uma norma social, de suas consequências e de um desejo de colaborar com a Justiça, devendo ser devidamente recompensada.

Nesse sentido, julgados abaixo transcritos:

Diante disso, reconheço, com relação a JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ, a pertinência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, o que, entretanto, não repercute na pena deste réu, uma vez que já fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, uma atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal.

A pena de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, a seu turno, permanece fixada em 07 (sete) anos de reclusão, já que inexistentes qualquer impugnação defensiva ou acusatória nesta fase da dosimetria da pena.

Terceira fase

Na terceira fase da dosimetria, o magistrado reconheceu a majorante do art. 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006, em razão da transnacionalidade do delito, majorando a pena de ambos em 1/6 (um sexto), e afastou a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para ambos os acusados.

Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006.

A defesa de JUAN JOSÉ BAEZ pleiteou o afastamento do aumento de pena da transnacionalidade, o que não deve ser acolhido.

Como já explanado quando da análise da competência da Justiça Federal, no caso em concreto, restou suficientemente comprovada a transnacionalidade do delito. A enorme quantidade de entorpecente, a proximidade com a fronteira paraguaia e a forte relação dos réus com aquele país evidencia, indene de dúvidas, que a droga realmente era importada do país vizinho e refinada no referido laboratório para posterior venda.

Logo, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, o que eleva a pena do réu ADEMIR para 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e de JUAN para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de drogas.

Ainda que não tenha sido objeto de recurso da defesa de nenhum dos acusados quanto a esse ponto, vale ressaltar que agiu acertadamente o r. juízo sentenciante ao não reconhecer tal causa de diminuição.

A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

De fato, a despeito de os réus não possuírem antecedentes criminais, denota-se, do contexto fático, indícios de que suas contribuições para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deram de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que se dedicam a atividades criminosas ou integram, ainda que eventualmente para os fins da presente causa de aumento, organização criminosa.

É de se ressaltar as circunstâncias particulares do caso, uma vez que os acusados envolveram-se em empreitada dotada de surpreendente profissionalismo e meticuloso planejamento, inclusive, com a construção de um laboratório de refino de entorpecentes no imóvel em Ponta Porã.

Dessa forma, o modus operandi utilizado (destacando-se o alto valor relacionado à quantidade expressiva de entorpecente e a própria existência de um elaborado laboratório de refino de entorpecente), afastam a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Importante ressaltar que, para o afastamento da causa de diminuição em comento, não se exige a comprovação da habitualidade presente na figura típica do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, o que foi analisado pormenorizadamente quando da análise da absolvição dos réus quanto àquele delito. Entretanto, neste momento, para o afastamento da presente causa de diminuição, bastam elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa e que suas participações no narcotráfico não ocorreram de maneira eventual e específica, como é o caso das chamadas "mulas", contratadas de forma absolutamente ocasional e pontual para realizar o transporte de droga.

DA PENA DE MULTA

O cálculo proporcional da pena de multa a partir da pena privativa de liberdade estabelecida para os réus resultaria em 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa para ADEMIR LOURENÇO DE MORAES e 583 (quinhentos e oitenta e três) para JUAN JOSÉ, porém verifico que o r. juízo sentenciante fixou as penas de multa, respectivamente, em 300 (trezentos) e 100 (cem) dias-multa.

O Ministério Público Federal, em suas razões de Apelação, não teceu qualquer comentário acerca da pena de multa estabelecida aos réus. Assim, não tendo sido requerido pelo recurso ministerial que a pena de multa fosse aumentada com base no cálculo proporcional à pena privativa de liberdade, a pena de multa deve ser mantida nos exatos termos em que fixada pelo r. juízo sentenciante, em respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus.

Nesse sentido, veja-se precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Tampouco houve qualquer pleito defensivo relacionado especificamente à pena de multa, a qual, portanto, deve ser mantida tal como estabelecida pelo r. juízo sentenciante, 300 (trezentos) dias-multa no valor individual de 400 reais (quatrocentos reais), totalizando R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) para ADEMIR; e 100 (cem) dias-multa, no valor individual de R$ 200,00 (duzentos reais), totalizando R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para JUAN JOSÉ.

DA PENA DEFINITIVA

A pena definitiva de JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ resta mantida, portanto, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes previsto no artigo 33, caput, c.c o artigo 40, inciso I, da Lei Federal de n° 11.343/2006, além da pena de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A pena de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, previsto no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei Federal n° 11.343/2006, por sua vez, resta mantida em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e à pena de multa de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais).

Do Regime Inicial de Cumprimento de Pena

A sentença fixou o regime inicial FECHADO para ambos os acusados, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea 'a', do Código Penal.

Primeiramente, relevante salientar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 111840, em 27 de junho de 2012.

Desta forma, para determinação do regime inicial, deve-se observar o artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 59 do mesmo Codex, de forma que a fixação do regime inicial adeque-se às circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que, especificamente quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas, também se considerará a natureza e quantidade de entorpecentes como fundamentação idônea para a fixação do regime inicial para cumprimento de pena, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido:

In casu, tem-se que a pena privativa de liberdade de JUAN foi fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão, ao passo que a de ADEMIR foi fixada em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

É o caso de manter a fixação de regime inicial FECHADO para ambos os réus, já que, ao analisarem-se as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifica-se a pena-base ter sido elevada em patamar considerável em razão das circunstâncias concretas do caso. Tratou-se de empreitada criminosa com elevado grau de profissionalismo, inclusive com a elaboração de um laboratório de refino de cocaína. Some-se a isso a grande quantidade de entorpecente encontrada em poder dos acusados (107kg de cocaína), que desborda das usualmente apreendidas em casos quejandos, e, por isso, também deve ser considerada para fins de fixação de regime.

Nesse sentido, precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Efetuada a detração de que trata o artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.736/2012, verifica-se que, com relação a JUAN, esta não influencia no regime já que, ainda que descontado o período da prisão preventiva entre a data dos fatos (13.10.2016) e a data da sentença (31.07.2017), a pena remanescente continua superando 04 (quatro) anos de reclusão.

Com relação a ADEMIR, por sua vez, apesar de, uma vez procedida a detração, a pena remanescente ser inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o que, em tese, poderia permitir a eventual fixação do regime inicial semiaberto, porém, como já fundamentado anteriormente, considerando-se as circunstâncias específicas do caso em concreto, a qualidade e quantidade de droga, e inclusive a culpabilidade exacerbada de ADEMIR, que detinha posição de liderança na empreitada criminosa, há de ser aplicado regime inicial mais gravoso que a regra legal, qual seja, regime inicial FECHADO.

Substituição da pena privativa de liberdade:

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade de ambos os acusados em penas restritivas de direitos, uma vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 e incisos do Código Penal.

DO PERDIMENTO DE BENS

Uma vez que o presente voto procedeu a absolvição do réu ADEMIR quanto ao delito de lavagem de dinheiro, há de ser afastado o perdimento dos bens decretado na r. sentença a quo, exceto com relação aos bens que estiveram diretamente relacionados ao delito de tráfico transnacional de drogas em 13.10.2016 e foram utilizados como seu instrumento ou proveito.

No processo penal, coisas apreendidas são aquelas que, de algum modo, interessam à elucidação do crime e de sua autoria, podendo configurar tanto elementos de prova, quanto elementos sujeitos a futuro confisco, pois coisas de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção ilícita, bem como as obtidas pela prática do delito (NUCCI, Guilherme. Código de Processo Penal Comentado, Editora Forense, 16ª edição, Rio de Janeiro/2017, p. 358).

A Carta Magna é bem clara ao dispor que todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (art. 243, parágrafo único - grifamos). Saliente-se que o Supremo Tribunal Federal reafirmou a matéria com Repercussão Geral, vide:

Por sua vez, a teor do art. 118 do Código de Processo Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo. Já o art. 120 do mesmo diploma determina que a restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. A propósito, acerca do tema ora tratado, vide os julgados que seguem:

Como já analisado exaustivamente quando da análise do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, restou demonstrado que o imóvel da Rua Edevaldo Carpes, nº 83, Ponta Porã/MS, apesar de constar no nome do pai de ADEMIR, pertencia de fato a este réu, que o utilizava, inclusive, como laboratório de refino de cocaína. Assim, ainda que não tenha havido condenação pelo delito de lavagem de dinheiro, deve ser mantido o perdimento de tal imóvel, uma vez que utilizado como instrumento do crime de tráfico de drogas do dia 13.10.2016.

Mesma conclusão deveria ser efetuada com relação aos veículos aprendidos quando da prisão em flagrante de ambos os acusados, já que guardam relação direta com o referido tráfico internacional de drogas.

ADEMIR LOURENÇO DE MORAES, quando de sua prisão, dirigia o veículo Ford F250, ano 2010, placas HTV-5372, acerca do qual foi decretado o perdimento pela r. sentença a quo, e que deve ser mantido.

Com relação ao veículo Hyundai/Tucson, placas OBZ-616, também deveria haver o perdimento deste. Porém, apesar de a r. sentença a quo mencionar referido veículo por diversas vezes quando da fundamentação da autoria do delito de tráfico de drogas, no momento da determinação dos bens a serem perdidos, por um lapso, deixou de efetuar o perdimento da referida caminhonete. Assim, não tendo havido recurso ministerial quanto a este ponto, impossível a decretação de seu perdimento no presente voto, em respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus.

Da mesma forma, deve ser mantido o confisco e perdimento dos valores apreendidos em poder dos acusados ADEMIR e JUAN no momento de suas prisões em flagrante, relacionados com tráfico internacional de drogas em questão. São eles, segundo a r. sentença a quo, US$ 6.200,00; US$ 600,00; R$ 1.500,00; R$ 5.300,00; G$ 100.000,00 e US$ 2.075,00.

Com relação aos petrechos apreendidos no laboratório (fls. 09/10), por sua vez, como bem apontou a r. sentença a quo, podem ser estes destruídos, caso não sirvam para doação.

Em razão do exposto, de rigor a manutenção do perdimento dos mencionados bens (imóvel da rua Edevaldo Carpes, nº 83- Matrícula 12.001; Veículo Ford F250, ano 2010, placas HTV-5372; valores -US$ 6.200,00; US$ 600,00; R$ 1.500,00; R$ 5.300,00; G$ 100.000,00 e US$ 2.075,00) em favor da União.

Com relação a todos os demais itens que tiveram seu perdimento declarado pelo r. juízo sentenciante, os quais são, em sua maioria, bens em nomes de terceiros com relação familiar com o acusado ADEMIR LOURENÇO, considerando-se a absolvição pelo delito de lavagem de dinheiro no presente voto, após o trânsito em julgado, quando não mais pertinentes à instrução processual, devem ter sua constrição levantada, mediante comprovação de aquisição lícita, inclusive, com a apresentação das respectivas DIRF´s.

ACORDOS DE TRANSFERÊNCIA DE PESSOAS CONDENADAS

Registre-se que existe a possibilidade de a condenada pleitear, após o trânsito em julgado da sentença, perante o Ministério de Justiça, a eventual possibilidade de que o cumprimento de sua pena se dê em seu país de origem, com base nos termos da Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior, celebrado em Managuá, em 09.06.1993, e incorporado ao ordenamento jurídico pelo Decreto nº 5.919, de 03 de outubro de 2006.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ para absolver o acusado da imputação do delito de associação para o tráfico de drogas, com base no art. 386, incisos II e VII, ambos do Código de Processo Penal, além de reconhecer a pertinência da atenuante da confissão espontânea, que, entretanto, não repercute na pena; e também DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu ADEMIR LOURENÇO DE MORAES para absolvê-lo tanto da imputação do delito de associação para o tráfico de drogas, com base no art. 386, incisos II e VII, ambos do Código de Processo Penal, como da imputação do delito de lavagem de dinheiro, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, determinando, por conseguinte, a liberação da constrição dos demais bens elencados na r. sentença a quo, exceto aqueles expressamente consignados no presente voto (imóvel da rua Edevaldo Carpes, nº 83- Matrícula 12.001; Veículo Ford F250, ano 2010, placas HTV-5372; valores -US$ 6.200,00; US$ 600,00; R$ 1.500,00; R$ 5.300,00; G$ 100.000,00 e US$ 2.075,00; além dos instrumentos encontrados no laboratório de cocaína). Assim, a pena definitiva de JUAN JOSÉ BAEZ GONZALEZ resta fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial FECHADO, além da pena de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ao passo que a pena de ADEMIR LOURENÇO DE MORAES resta mantida em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial FECHADO, e à pena de multa de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), ambos pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, previsto no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei Federal n° 11.343/2006.

É o voto.

Comunique-se o Juízo das Execuções Criminais.

Comunique-se o consulado do Paraguai.

Comunique-se o Ministério da Justiça.