Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO à apelação da Defesa de CHARLES EJIKE UZOETO, para, com fundamento no artigo 386, VII do CPP, absolvê-lo da prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, todos da Lei nº. 11.343/06, nos termos do voto do Desembargador Federal Relator. Prosseguindo no julgamento a Turma, por maioria, decide DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da Defesa da acusada CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA, não reconhecendo a incidência das causas de diminuição previstas nos artigos 33, § 4º, e 41, ambos da Lei n.º 11.343/2006, no cálculo de pena da corré, que fica definitivamente estabelecida em 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, acrescida do pagamento de 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa, nos termos do Voto Divergente, com que votou o Desembargador Federal Nino Toldo. Vencido o Desembargador Federal Relator que fazia incidir a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração de 1/6 e, de ofício, aplicava a causa de diminuição presente no artigo 41 da Lei n.º 11.343/2006, em 1/3, e fixava a pena definitiva de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime prisional ABERTO, e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, substituída por 2 penas restritivas de direitos.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelação interposta por CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA e CHARLES EJIKE UZOETO contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de São Paulo/SP, em que foram condenados pela prática dos delitos tipificados no artigo 33, caput, c.c. artigo 41, inciso I, todos da Lei nº 11.343/2006.

Na sessão realizada em 23.07.2020, acompanhei o e. Relator para DAR PROVIMENTO à Apelação da Defesa de CHARLES EJIKE UZOETO para, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, absolve-lo da prática do delito tipificado no art. 33, caput, c.c. artigo 40, I, ambos da Lei n.º 11.343/2006; bem como para estabelecer a pena-base da corré CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA em 05 (cinco) anos de reclusão, tendo em vista que as condições do artigo 59 do Código Penal, e a quantidade total de droga apreendida (608,4 gramas de cocaína), não reclamam a fixação de patamar superior ao mínimo previsto in abstrato. Na segunda fase da dosimetria, acompanhei os critérios observados pelo e. Relator, de modo a afastar a agravante da reincidência e reconhecer a presença da atenuante da confissão, permanecendo a pena no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão. Acompanhei na manutenção da incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, a fim de majorar a pena em 1/6 (um sexto), de modo a fixá-la em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Todavia divergi parcialmente do e. Relator, quanto à dosimetria da pena da corré CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA, não reconhecendo a incidência das diminuições previstas nos artigos 33, § 4º, e 41, ambos da Lei n.º 11.343/2006.

Passo ao voto.

Da redução decorrente de aplicação contida no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/2006)

No caso concreto, em que pese o entendimento externado pelo e. Relator, não se mostra cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Os fatos tratados na presente ação penal, ocorridos em três oportunidades distintas, se deram em um período aproximado de 06 (seis) meses, o que descaracteriza seu envolvimento eventual com organização criminosa operadora de tráfico internacional de entorpecentes.

O número de remessas, dentro do período de tempo no qual realizadas, demonstram reiteração da Apelante na prática delitiva no interesse de organização criminosa, razão pela qual a redução não merece prosperar.

Do redutor presente no artigo 41 da Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/2006)

Também peço vênia ao e. Relator para não reconhecer a incidência do benefício continho no artigo 41 da Lei n.º 11.343/2006.

O fato de ter sido a acusada beneficiada com o redutor decorrente da delação premiada na ação nº 0005252-84.2016.403.6181 não enseja seu reconhecimento automático neste feito.

O artigo 41 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, determina que:

O patamar de diminuição da pena está relacionado ao grau de eficácia na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, em razão das informações prestadas pelo agente.

Nesse sentido, trago à colação julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

No caso concreto, as informações prestadas pela corré não se revelaram capazes de promover a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime. Nesse sentido, como bem reconhecido pelo e. Relator, as declarações prestadas pela corré suscitaram dúvidas na autoria do corréu CHARLES, absolvido na presente oportunidade. A incidência da benesse em tela exige, s.m.j., que as informações prestadas na colaboração voluntária pelo denunciado ou indiciado possuam um mínimo de lastro probatório, sob o risco de se reconhecer a incidência da referida causa de diminuição divorciada da identificação dos demais coautores ou partícipes, como bem exige a norma em comento.

Por fim, fica mantido o acréscimo de 1/5 (um quinto) referente à incidência da continuidade delitiva, conforme ponderado pelo e. Relator em seu voto.

Dispositivo

Ante o exposto, divirjo parcialmente do e. Relator, a fim de não reconhecer a incidência das causas de diminuição previstas nos artigos 33, § 4º, e 41, ambos da Lei n.º 11.343/2006, no cálculo da pena da corré CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA, que fica definitivamente estabelecida em 07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial SEMIABERTO (art. 33, § 2º, "b", do Código Penal), acrescida do pagamento de 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa.

É o voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de recursos de apelação, interpostos por CRISLANE TEIXEIRA SILVEIRA e CHARLES EJIKE UZOETO contra a r. sentença de fls. 432/446, por meio da qual foram eles condenados devido à prática dos delitos tipificados no art. 33, caput, c/c art. 40, I, todos da Lei 11.343/06, nos autos de ação penal pública incondicionada em face deles ajuizada pelo Ministério Público Federal.

Segundo consta da denúncia (fls. 162/167), nos dias 30/09/2015, 01/10/2015 e 28/03/2016, os réus remeteram encomendas ao exterior, através das Agências Brasileira de Correios e Telégrafos da Vila Manchester, Mooca e Tatuapé, respectivamente, contendo substância entorpecente (cocaína) ao exterior, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a exordial, todas as vezes o denunciado CHARLES preparou as encomendas contendo os entorpecentes, entregando-as à denunciada CRISLAINE, que teria efetuado a remessa das encomendas em nome próprio, qualificando-os nos autos, como incursos nas penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso I, assim como do artigo 35 c/c artigo 40, inciso I, todos da Lei 11.343/06 por três vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 19.12.2017 (fls. 211/212).

Após seguimento do feito, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na denúncia, para condenar CHARLES EJIKE UZOETO e CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA pela prática do crime descrito nos artigos 33, caput, c.c. 40, I, da Lei 11.343/2006, condenando o primeiro à pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos, 06 (seis) meses e 09 (nove) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e à pena pecuniária de 930 (novecentos e trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e a segunda, à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e à pena pecuniária de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Sentença publicada em 09/10/2019 (fls. 447).

Irresignadas, as defesas dos réus interpuseram recurso de apelação.

Em razões de apelação (fls. 479/485v), a defesa de CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA postula, em síntese, a sua absolvição, ante a ausência de provas de sua autoria. Subsidiariamente, pede que a pena-base seja fixada no mínimo legal; seja afastada a agravante da reincidência; a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 e que seja fixado o regime aberto ou semiaberto para cumprimento de pena.

Por sua vez, em suas razões de apelação a defesa de CHARLES EJIKE UZOETO (fls. 488/505) alega a inexistência de provas de prática delitiva, pleiteando a absolvição dos crimes de tráfico. Subsidiariamente, requer o reconhecimento de todas as circunstâncias judiciais como neutras; o afastamento da agravante de reincidência; a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 em 2/3 (dois terços); a aplicação do aumento da continuidade delitiva em sua fração mínima; bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o regime prisional inicial aberto.

Contrarrazões do Ministério Público Federal (fls. 509/514).

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls. 523/529), pelo provimento parcial dos recursos de apelação, com a exclusão da agravante de reincidência para ambos os réus e com a determinação de início de cumprimento de pena da acusada CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA no regime semiaberto.

É o relatório.

Processo sujeito a revisão, nos termos regimentais.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Da materialidade delitiva

A materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) restou demonstrada pelo Auto de Apreensão e pelos Laudos de Perícia, os quais concluíram, definitivamente, que os materiais submetidos a exame se tratavam de cocaína, substância relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes (Lista F1) de uso proscrito no Brasil e causadora de dependência física ou psíquica:

a) Fato 1- dia 30/09/2015: auto de apreensão às fls. 05/08 e laudo de perícia às fls. 27/30, constatados 208 (duzentos e oito) gramas de cocaína, com destino à Londres-Inglaterra;

b) Fato 2- dia 01/10/2015: auto de apreensão às fls. 101/106 e laudo de perícia às fls. 128/131, constatados 96 (noventa e seis) gramas de cocaína, com destino à Irlanda;

c) Fato 3- dia 28/03/2016: auto de apreensão às fls. 111/116 e laudo de perícia às fls. 132/135, apreendidos 304,4 (trezentos e quatro gramas e quatro milgramas) de cocaína, com destino à Dublin-Irlanda.

As remessas postais estão comprovadas pelos documentos de fls. 05/08, 101/106 e 111/116.

Da autoria e dolo

Importante observar que, na tarde de 3 de maio de 2016, Crislaine tentou efetuar a postagem de entorpecente para endereço na Índia, sendo presa em flagrante delito quando estava em agência dos Correios situada na Rua Tuiuti, nº 2114, Tatuapé, São Paulo/SP, com essa finalidade, inclusive porque já havia a informação na referida agência de que uma pessoa com as características físicas de Crislaine poderia estar atuando no sentido de postar frequentemente encomendas ao exterior contendo drogas ilícitas.

Quando Crislaine lá compareceu em 3 de maio de 2016, foi preparado um formulário para remessa de encomenda para a Índia, a qual continha dois frascos de shampoo, dois frascos de condicionador e dois frascos de um cosmético. Diante da desconfiança de que a encomenda poderia conter substância ilícita, foram chamados policiais militares e examinado o conteúdo da encomenda, verificando-se que os dois frascos de cosmético ocultavam em seu interior cocaína.

Crislaine, então, foi levada à Delegacia de Polícia Civil, tendo informado que recebera a encomenda de Charles, e que sua irmã Giselli mandou que fizesse a postagem. Como Crislaine deveria encontrar os outros denunciados para lhes entregar o comprovante de remessa, acompanhou policiais civis até um bar próximo do local onde ela e Giselli residiam na Rua Musa Cabocla, Jardim Alto Alegre, São Paulo/SP, tendo então sido localizados e presos Charles e Giselli. Referida prisão gerou a ação penal n. 0005252-84.2016.403.6181, na qual os réus nesta ação penal foram condenados pela prática do crime de tráfico internacional de drogas (fls. 06 e 08 dos apensos relativos aos antecedentes), observando-se que sua irmã, Gisele, foi absolvida das acusações naquela Ação Penal.

Há, ainda, outras três remessas apreendidas em 30/09/2015, 01/10/2015 e 28/03/2016, que foram postadas em nome da ré CRISLAINE, que assinou os documentos de fls. 06, 104 e 105 e que geraram a presente Ação Penal.

O Laudo Pericial grafotécnico de fls. 328/334 confirmou ser de CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA a letra aposta no formulário dos Correios da encomenda postada em 30/09/2015 e o Laudo Complementar de fls. 353/358 constatou a convergência entre os padrões da acusada e o formulário da remessa de 28/03/2016.

E as imagens captadas pelas câmeras de segurança dos Correios comprovam que a pessoa de CRISLAINE foi quem pessoalmente efetuou as remessas na Agência Vila Manchester, no dia 30/09/2015 (fls. 10/11).

Da autoria e dolo de Crislaine Teixeira de Oliveira

Em Juízo, Crislaine reconheceu ter postado as três encomendas nos Correios, mas afirmou que não sabia que continham cocaína, o que fez a pedido de CHARLES, que ela conhecia como Bruno.

Disse que teve contato com ele através de sua irmã, que já o conhecia há três anos e já fazia isso há todo esse tempo para ele, então achou que não teria nenhum problema.

A acusada disse que CHARLES lhe entregou as caixas na rua, lhe deu o dinheiro da postagem e o que sobrasse (50, 60 reais) poderia ficar para ela.

Afirmou que recebia cerca de R$ 300,00 (trezentos reais) de Charles e ficava apenas com o troco, entre R$ 50,00 (cinquenta reais) e R$ 60,00 (sessenta reais), do pagamento da postagem, pois tinha de acompanhar sua filha, que era prematura e ficou três meses internada no hospital Santa Marcelina, então ela usava esse dinheiro para a condução.

Ela contou que o corréu CHARLES dizia que eram roupas, produtos de cabelo, produtos que mandaria para seus amigos e que ela nunca desconfiou que era droga.

Afirmou que CHARLES conhecia o ex-marido de sua irmã Gisele, o qual também é nigeriano e atualmente está preso por tráfico de drogas.

Disse que fez esse tipo de postagem umas três, quatro vezes e que sua outra irmã, JULIANA, chegou a fazer umas duas postagens e que CHARLES lhe disse que estava ilegal no Brasil, por isso não poderia enviar as caixas em nome dele.

Confirma que, no dia do flagrante que deu origem à outra ação penal, CHARLES havia pedido para GISELE postar a encomenda, ela não podia e a ré passaria perto da agência, então ela se ofereceu e que CHARLES já lhe indicava em qual agência deveria ir.

Não sabe porque CHARLES nega ter lhe fornecido as outras caixas postadas em dias diferentes da prisão em flagrante.

Vendo as fls. 05/08, 101/106 e 111/116, confirma ser sua a caligrafia.

Os dados eram verdadeiros, exceto o endereço, que CHARLES já lhe fornecia. Chegou a conversar com sua irmã sobre o motivo do próprio CHARLES não postar, mas que ela lhe disse que era em razão do documento e a ré não mais questionou. (mídia audiovisual de fl. 319).

Afirmou que quando foi presa lhe perguntaram quem havia lhe dado as encomendas e que ela informou que era Charles e que lhes indicaria, então ele ligou no telefone celular dela, oportunidade em que ela marcou o encontro com ele, para entregar o comprovante de postagem. Então seguiram para a casa de sua irmã, onde prenderam Charles.

Disse que conheceu Charles no Natal de 2015 novamente perguntada disse que foi em 2015, depois disse que não se lembrava exatamente a data, respondendo de forma completamente inconclusiva a essa pergunta.

A versão dos fatos apresentada pela ré não é crível. As assinaturas nas encomendas são dela e, como ela mesma reconhece, postou as encomendas. Ainda que não soubesse o que havia dentro dos pacotes, no mínimo, a apelante agiu com dolo eventual, aceitando postar encomenda ao exterior, para um terceiro que conhecia há pouco tempo e cujas atividades profissionais ela não sabia ao certo.

Cumpre destacar que é plausível a versão de que a ré tinha como única vantagem ficar com o "troco" da postagem nos correios. O conjunto probatório dos autos aponta para isso. Contudo, o tipo penal em tela pode ser praticado "ainda que gratuitamente".

Pelo exposto, resta demonstrado que a ré, de forma livre, voluntária e consciente, praticou o crime de tráfico de entorpecentes, vez que sua conduta amolda-se, como supra destacado, ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06.

Da autoria e dolo de Charles Ejike Uzoeto (Bruno)

Em Juízo, o acusado Charles disse ser falsa a acusação. Afirmou que apenas uma vez fez um favor a um amigo e deu uma encomenda para GISELE, não ganhou nada para isso. Vive no Brasil desde o ano de 2010 e a conheceu na rua, ficavam numa praça para usar o wi-fi, em 2015.

Não teve relacionamento com ela. Conheceu CRISLAINE na casa de GISELE. Deu a encomenda para GISELE e só depois soube que ela deu à sua irmã. Não sabe explicar porque CRISLAINE disse que recebeu pelo menos três encomendas dele. Afirma que as irmãs querem culpá-lo agora.

Contou que um dia GISELE lhe disse que precisava de dinheiro e na ocasião um amigo lhe pediu para mandar umas coisas pelo Correio, mas não podia mandar pessoalmente porque não tinha documentos. Além disso, queria ajudar GISELE. Não a chamou para vender roupas com ele porque não tinha muita coisa para vender. Não sabia o que o amigo queria remeter, ele disse que eram cremes. Ele tinha pressa para mandar para a Índia. Os cremes estavam embalados, não os viu antes de postar, nem os objetos de fls. 28, 129 e 133. Tinha CPF e visto para ficar no Brasil. O amigo é nigeriano e se chama EMETA. Indagado sobre a outra irmã das rés- Juliana- ter dito que efetuou 5 ou 6 postagens de drogas a pedido do réu, conforme depoimento policial, negou e disse desconhecer o porquê de tal declaração. Nunca acompanhou as irmãs em agências dos Correios. Confirmou que seu "nome brasileiro" é BRUNO (mídia audiovisual de fl. 319).

É mais do que provável que seja o réu o mandante das outras postagens.

Entretanto, diferentemente dos fatos ocorridos na ação penal n° 0005252-84.2016.403.6181, onde o réu foi condenado pela prática de tráfico transnacional de entorpecentes a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime prisional semiaberto (tratou dos fatos ocorridos no dia 3 de maio de 2016, Crislaine e Charles foram condenados em razão da corré ter tentado efetuar a postagem de entorpecente para endereço na Índia, sendo presa em flagrante delito quando estava em agência dos Correios e, na Delegacia de Polícia Civil, informou que recebera a encomenda de Charles. Após, foi até um bar, juntamente com os policiais, onde Charles a esperava para pegar o comprovante, depois de telefonar para ela), não há qualquer prova material de que o réu CHARLES EJIKE UZOETO tenha sido o mandante dessas três postagens. Não há perícia grafotécnica, não há filmagens, não há testemunhas, nada além do interrogatório da corré Crislaine.

Assim, a sua afirmação de que naquela oportunidade foi o mandante, mas que não tem responsabilidade por remessas anteriores e que não sabe o motivo pelo qual as "irmãs" estão tentando incriminá-lo, apesar de merecer pouco crédito, levanta uma pequena dúvida, qual seja, a de que outras pessoas poderiam ter utilizado as rés como mulas, até porque a irmã da corré era casada com outro nigeriano preso anteriormente por tráfico de drogas, portanto há contato das "irmãs" com outras pessoas ligadas ao tráfico, o que sugere, ou seja, é possível, ainda que improvável, que a corré tenha tido contato com outros criminosos e, considerando a situação de flagrante na ação penal 0005252-84.2016.403.6181, tenha optado por incriminar apenas o réu CHARLES EJIKE UZOETO. É uma possibilidade improvável, mas plausível e levanta uma dúvida, o suficiente para absolver o réu.

Ademais, em seu interrogatório, a corré Crislaine não soube dizer ao certo quando conheceu o réu, mas entre os minutos 32 e 34 afirmou que o conheceu no Natal de 2015, na casa de sua irmã, portanto em data posterior a, pelo menos, duas postagens (30/09/2015 e 01/10/2015), fato suficiente para, em que pese a outra postagem ter ocorrido em 28/03/2016, colocar mais uma dúvida em relação à veracidade das declarações.

Relembro que é dever, mais do que isso, obrigação da acusação, produzir as provas necessárias para demonstrar a materialidade e autoria, nos termos do artigo 156, do CPP, que dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

Não cabe ao magistrado deduzir que o réu é culpado, sem provas produzidas pela acusação.

Por oportuno, trago julgados do STF sobre a questão, importante relembrar:

Portanto, ante a fragilidade do conjunto probatório e da fundada dúvida, com fundamento no artigo 386, VII, do CPP, absolvo o réu CHARLES EJIKE UZOETO da imputação relativa à prática do crime previsto no artigo 33, caput c/c art. 40, I, todos da Lei 11.343/06.

DOSIMETRIA DA PENA de CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA

Primeira fase.

A pena-base, que foi fixada em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, ao fundamento de que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP eram favoráveis à ré.

Para tanto, a magistrada "a quo" valorou negativamente a culpabilidade, afirmando que "(...) a culpabilidade é acentuada, pois a ré possuía papel relevante e fundamental na atividade criminosa, promovendo-a e organizando-a, aliciando pessoas e dirigindo a atividade destas, devendo a circunstância da culpabilidade ser valorada em seu desfavor".

Também foi considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida: 608,40g (seiscentos e oito gramas e 40 miligramas) de cocaína, considerando as três remessas objeto destes autos.

Da culpabilidade

Não há qualquer evidência nos autos de que a ré promovia ou organizava a atividade criminosa e, muito menos, que aliciasse outras pessoas e dirigisse a atividade delas. Tal fundamentação é desconexa com as provas dos autos no que diz respeito à ré. Em razão disso, a valoração negativa de sua culpabilidade deve ser afastada de pronto.

Da natureza e quantidade do entorpecente

De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

(STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015).

De outro lado, o fato de o grau de pureza da droga não ter sido aferido por laudo pericial não afasta a possibilidade de majoração da pena-base, com fundamento na natureza da droga apreendida, pois se trata de cocaína que, independentemente do real grau de pureza, é usualmente diluída para revenda e continua causando malefícios indescritíveis a seus usuários.

Trata-se de ré primária, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis, já que afastada aqui a valoração negativa referente à culpabilidade e, considerando o entendimento fixado pela 11ª Turma desta Corte, assim como a quantidade da droga apreendida, 608,40g (seiscentos e oito gramas e 40 miligramas) de cocaína, a pena-base deve ser reduzida para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, a magistrada sentenciante considerou a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea e as compensou.

A agravante da reincidência dever ser afastada, como muito bem aponta o Ministério Público Federal em seu parecer.

O presente processo versa sobre condutas ocorridas nos dias 30/09/2015, 01/10/2015 e 28/03/2016. A condenação com trânsito em julgado em desfavor da apelante, na ação penal n° 0005252-84.2016.403.6181, ocorreu em razão da prisão em flagrante ocorrida em 03/05/2016, portanto em data posterior aos crimes aqui sob julgamento.

O artigo 63 do Código Penal prevê:

Desnecessário alongar-se mais sobre o tema, dada a clareza do texto legal, pelo que resta afastada a agravante da reincidência.

Assim, a pena resta fixada nesta fase intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pois não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, como preconiza a Súmula 231 do STJ.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 14 (catorze) dias de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa.

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Assim, a pena passa a ser fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.

Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta da apelante se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.

Sobre o papel das "mulas" no narcotráfico e sua hipotética integração em organizações criminosas, bem apreciou essa questão o TRF- 5ª Região, asseverando que:

Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.

Trata-se de apelante primária, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.

Nesse ponto, ao contrário do apontado na sentença apelada, a ré não detinha qualquer antecedente criminal à época dos fatos, como já destacado por ocasião da análise e afastamento da agravante da reincidência. Ademais, a outra fundamentação, qual seja, a de que a ré não tinha emprego quando cometeu o crime deve ser rechaçada de pronto. Restou claro dos autos que a ré tinha uma filha recém-nascida, que possuía problemas de saúde e ela estava se dedicando ao seu tratamento, abandonada pelo marido à época e vivendo em condições de miserabilidade, tanto que aceitou realizar as postagens para ficar com o "troco".

Acrescente-se ainda que nos autos da Ação Penal 0005252-84.2016.403.6181 foi a colaboração da ré que levou à prisão do corréu CHARLES EJIKE UZOETO.

Nesse sentido os julgados do Supremo Tribunal Federal:

Portanto, a ré faz jus à aplicação da referida causa de diminuição, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.

Nesse sentido o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

Assim, aplicada a redução em 1/6, resta fixada a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.

DA CONTINUIDADE DELITIVA

A configuração da continuidade delitiva exige a prática de um ou mais crimes da mesma espécie em condições de tempo, lugar e modo de execução do delito indicativas de serem, as condutas subsequentes, continuação da primeira. (HC 106173 / PR - PARANÁ, DJe-150 PUBLIC 01-08-2012, Relatora Min. Rosa Weber, Julgamento: 19/06/2012 Órgão Julgador: Primeira Turma , STF).

O artigo 71 do Código Penal arrola os requisitos necessários à caracterização do crime continuado, a saber: (i) mais de uma ação ou omissão; (ii) prática de dois ou mais crimes da mesma espécie; (iii) condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes; e (iv) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. (HC 107636 / RS - RIO GRANDE DO SUL, Publicação, DJe-058 PUBLIC 21-03-2012, Relator Min. Luiz Fux, Julgamento: 06/03/2012 Órgão Julgador: Primeira Turma, STF)

O caso dos autos, todavia, não encontra respaldo na previsão contida no artigo 71 do Código Penal.

Os fatos 02 e 03, apesar de crimes da mesma espécie (tráfico de entorpecentes), ocorreram em lapso de mais de cinco meses: fato 02 em 01/10/2015 e fato 03/03/2016.

Todavia, ausente apelação da acusação quanto ao ponto, mantida a majoração tal como fixada na sentença apelada, em 1/5 (um quinto), como preconizado em pacífica jurisprudência emanada do STJ, o que resulta em uma pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 582 (quinhentos e oitenta e dois) dias-multa.

Nesse ponto destaco que se aplica a pena de multa uma única vez, pois o disposto no art. 72 se restringe às formas de concurso material e formal.

Nesse sentido julgado do STJ:

Da delação premiada

O benefício da delação premiada está previsto na Lei nº 11.343/2006, que assim dispõe:

Tal benefício é previsto em legislação especial, a Lei de Drogas. Cabe destacar que salientar que na lei atual e mais moderna, Lei 11.343/06, não se admite o perdão judicial como previa a revogada Lei de Tóxicos 10.409/2002, mas somente a redução da pena, que varia de um a dois terços, entendendo grande parte da doutrina que esta variação do quantum da extensão do benefício é analisada de acordo com o grau de eficácia e resultados obtidos com a delação consoante convencimento subjetivo do Magistrado.

O instituto da delação premiada objetiva estimular o fornecimento de informações acerca da existência de organização criminosa ou revelação dos demais integrantes de uma quadrilha, grupo ou bando, permitindo a prisão de um ou mais de seus integrantes, propiciando ao "delator" a redução da pena.

Analisando o dispositivo legal é possível perceber que a lei tem como objetivo beneficiar o indivíduo que colabora de maneira eficaz, possibilitando o desmantelamento de eventual organização criminosa, prejudicando a traficância e, por conseguinte, diminuindo o risco à saúde pública.

Para o legislador, tal medida poderá ser alcançada pela prisão dos demais coautores ou partícipes do crime, bem como pela apreensão, ainda que parcial, da droga a ser comercializada.

No caso concreto, na ação penal n° 0005252-84.2016.4.03.6181 a ré foi beneficiada com a aplicação da delação premiada.

Naqueles autos restou demonstrado que a acusada CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA forneceu, por iniciativa própria e voluntariamente, as informações que dispunha sobre os fatos, aos investigadores da Polícia Civil que efetuaram a prisão de CHARLES EJIKE UZOETO, o que permitiu fosse ele processado e condenado naqueles autos a uma pena definitiva de em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime prisional semiaberto e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos, pela prática do crime de tráfico transnacional de entorpecentes.

Em razão disso, naquela ação, a pena da acusada foi reduzida na fração de 1/3 (um terço).

Nestes autos, em que pese o corréu estar aqui sendo absolvido, destaco que tal fato só ocorre em razão da acusação não ter produzido provas suficientes para a sua condenação e haver dúvida quanto a ele ter praticado o crime, mas isso não significa que a ré não tenha fornecido as informações de que dispunha.

A ré não pode ser prejudicada pela acusação não ter provado os fatos e, ademais, ele só foi condenado na ação penal n° 0005252-84.2016.4.03.6181 e aqui está sendo processado em decorrência da colaboração voluntária da ré. Ela não tem qualquer responsabilidade pela acusação não ter aprofundado as investigações e acostado aos autos provas robustas que levassem à condenação do corréu.

Portanto, considerando que nos autos da ação penal n° 0005252-84.2016.4.03.6181 a ré foi beneficiada com o redução da delação premiada e que só foi possível chegar ao corréu nessa ação em razão daquela delação, deve ser estendida a ela a redução lá atribuída, no patamar mínimo de 1/3 (um terço), resultando em uma pena definitiva para a ré CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA, de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.

Do regime inicial de cumprimento de pena.

Observo que a sentença fixou o regime inicial fechado.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal.

Destaco que se trata de ré primária, que não ostenta maus antecedentes. A pena-base foi fixada no mínimo legal, o que favorece seja fixado o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Presentes os requisitos previstos no artigo 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e proibição de frequentar determinados lugares, a serem definidos pelo Juízo das Execuções Penais. Anoto que é inoportuna a substituição da reprimenda segregacional por prestação pecuniária quando a condenada, desempregada, é desprovida de condição financeira para arcar com tal obrigação, ainda mais quando já lhe foi imposta pena de multa.

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da defesa de CHARLES EJIKE UZOETO, para, com fundamento no artigo 386, VII do CPP, absolvê-lo da prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, todos da Lei 11.343/06; DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de CRISLAINE TEIXEIRA DE OLIVEIRA, para afastar a agravante da reincidência, fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6 e, DE OFÍCIO, aplicar a causa de diminuição presente no artigo 41 da Lei 11.343/06, em 1/3 (um terço), resultando em uma pena definitiva de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime prisional aberto, e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos, substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e proibição de frequentar determinados lugares, a serem definidos pelos Juízo das Execuções Penais.

Oficie-se o Juízo das Execuções Criminais, o Ministério da Justiça e o Consulado da Nigéria, em São Paulo.