A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Pedi vista dos autos, para melhor examinar o caso.

E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele ouso divergir.

O interesse de agir se caracteriza pela materialização da utilidade-necessidade do provimento jurisdicional. Assim, para o exercício do direito de ação, faz-se necessária a afirmação de lesão a um direito. É a existência de um conflito de interesses que justifica a intervenção do Poder Judiciário, sem o qual não há solução possível.

E, nos pleitos de benefício previdenciário, é imprescindível, em regra, o prévio requerimento na esfera administrativa, sem o qual não há resistência da Autarquia à pretensão, tampouco lesão a um direito, nem interesse de agir.

Para reclamar a atividade jurisdicional do Estado, é necessário, antes, a postulação do seu pedido na via administrativa, o que não se confunde com o seu prévio exaurimento, este, sim, representando um injustificado obstáculo de acesso ao Judiciário.

Nesse sentido, é o entendimento expresso na Súmula nº 9 desta Egrégia Corte ("Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa") e na Súmula nº 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça ("O exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária").

A exigência de prévia postulação na via administrativa não constitui, ademais, afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal ("A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), pois o direito de ação tem como limite as condições da ação, e a ausência de uma delas configura a carência de ação, dispensando o Juízo de se manifestar sobre o mérito da pretensão.

Sobre o tema, já há entendimento consolidado tanto no Egrégio Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, como no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

A partir de 04/09/2014, dia seguinte à conclusão do julgamento do referido recurso extraordinário, não mais se admite, salvo nos casos de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido - exceções previstas naquele julgado -, o ajuizamento da ação de benefício previdenciário sem o prévio requerimento administrativo.

No caso dos autos, não obstante tenha a parte autora nomeado a ação como de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, depreende-se, da petição inicial, que ela pretende, na verdade, o restabelecimento do auxílio-doença e/ou sua conversão em aposentadoria por invalidez, tanto que instruiu o feito com o documento de fl. 29, que comprova a concessão do auxílio-doença no período de 23/02/2015 a 26/01/2017.

Desse modo, considerando que a parte autora não pretende, nestes autos, a concessão de um novo benefício, mas, sim, o restabelecimento do auxílio-doença e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, não é o caso de se exigir prévio requerimento administrativo, em conformidade com o entendimento firmado pela Excelsa Corte, em sede de repercussão geral.

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, DOU PROVIMENTO ao apelo, para desconstituir a sentença apelada e determinar o prosseguimento do feito, com a citação do INSS e a realização das provas requeridas.

É COMO VOTO.

Na sessão de julgamentos desta E. 7ª Turma realizada em 08-04-2019, apresentei voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora para manter a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, por ausência de prévio requerimento na via administrativa.

Entretanto, como expõe a Des. Federal Inês Virgínia em seu voto-vista, "não obstante tenha a parte autora nomeado a ação como de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, depreende-se, da petição inicial, que ela pretende, na verdade, o restabelecimento do auxílio-doença e/ou sua conversão em aposentadoria por invalidez".

De fato, tal situação recebeu especial tratamento da decisão proferida pelo C. STF no Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, no sentido de se dispensar o prévio requerimento administrativo.

Desta forma, apresento voto retificador para tornar sem efeito o proferido anteriormente e dar provimento à apelação, determinando o retorno dos autos à 1ª instância para prosseguimento do feito.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 16.01.2018, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais, e de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, com observância da gratuidade de justiça.

Apela a parte autora, pleiteando a nulidade da sentença, com a consequente determinação do retorno dos autos à vara de origem, a fim de que seja dado prosseguimento ao feito, sob alegação de que o esgotamento da via administrativa não é necessário como requisito para o ajuizamento da ação previdenciária, sob afronta ao direito constitucional do acesso à justiça e aos precedentes recentes do STF, bem como de que apresentou o requerimento administrativo necessário ao ajuizamento da ação. Sustenta, também, a ofensa à coisa julgada, e a impossibilidade da autarquia rever administrativamente os benefícios concedidos judicialmente. Requer, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

O art. 5º, XXXV, da Constituição, assegura o pleno acesso ao Poder Judiciário para a proteção dos cidadãos em caso de lesão ou ameaça a direito. Contudo, essa garantia fundamental não deixa de trazer em si a exigência da existência de uma lide, justificando a atuação do Poder Judiciário como forma democrática de composição de conflitos, o que também se revela como interesse de agir (necessidade e utilidade da intervenção judicial).

Existindo lide (provável ou concreta), é perfeitamente possível o acesso direto à via judicial, sem a necessidade de prévio requerimento na via administrativa.

Contudo, em casos nos quais a lide não está claramente caracterizada, vale dizer, em situações nas quais é potencialmente possível que o cidadão obtenha a satisfação de seu direito perante a própria Administração Pública, é imprescindível o requerimento na via administrativa, justamente para a demonstração da necessidade da intervenção judicial e, portanto, do interesse de agir que compõe as condições da ação. Imprescindível, assim, a existência do que a doutrina processual denomina de fato contrário a caracterizar a resistência à pretensão do autor.

Deveras, de acordo com o entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte Regional, tratando-se de ação de cunho previdenciário, ainda que não se possa condicionar a busca da prestação jurisdicional ao exaurimento da via administrativa, tem-se por razoável exigir que o autor tenha ao menos formulado um pleito administrativo - e recebido resposta negativa - de forma a demonstrar a necessidade de intervenção do Poder Judiciário ante a configuração de uma pretensão resistida.

Conclui-se, assim, pela aplicação aos segurados da exigência de prévia provocação da instância administrativa para obtenção do benefício e, somente diante de sua resistência, viabilizar a propositura de ação judicial.

Aliás, é nesse sentido a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida:

Assinalo que nas ações ajuizadas em data anterior a essa decisão, há que se observar as regras de transição nele estabelecidas.

No presente caso, verifico que a demanda foi ajuizada em 26.09.2017 (fl. 01), isto é, após 03.09.2014 (data do julgamento proferido pelo STF), sendo de rigor a exigência da comprovação do prévio requerimento administrativo.

Nesse passo, verifico que apesar do requerimento administrativo (fl. 15) evidenciar pleito de restabelecimento de benefício anteriormente concedido, hipótese de notória e reiterada rejeição do pedido por parte do INSS, à luz do julgamento do RE nº 631.240/MG pelo STF, aponto que não foram juntados aos autos quaisquer documentos médicos que demonstrasse que a matéria de fato, alegada na presente ação, já foi levada ao conhecimento da Administração. Desse modo, observa-se inviável a aplicação da exceção do citado julgado do STF ao presente caso.

Ademais, o documento de fl. 28 não comprova a pretensão resistida, pois não demonstra o indeferimento do requerimento administrativo.

Por fim, nota-se que foi concedido, pelo juízo "a quo", prazo à requerente para comprovação do direito alegado (fls. 16-17 e 22-23), valendo salientar que o ônus probandi é incumbência da parte autora quanto aos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC/2015, do qual não se desincumbiu.

Desse modo, in casu, a formulação de prévio requerimento administrativo, com a comprovação da resistência à pretensão autoral pela autarquia federal, era necessária, de forma a demonstrar a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Tendo em vista a ausência da verossimilhança do direito alegado (existência de incapacidade laborativa), pela falta de documentos médicos juntados aos autos, indefiro o pedido de antecipação de tutela da parte autora.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.