Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração de João Roberto Baird e Roberto Teles Barbosa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos por João Roberto Baird e Roberto Teles Barbosa contra acordão proferido pela 5ª Turma do Tribunal que, à unanimidade, negou provimento às apelações criminais de acusação e defesa e, de ofício, fixou a pena de multa de João Roberto Baird em 16 (dezesseis) dias-multa e a de Roberto Teles Barbosa em 23 (vinte e três) dias-multa.

A ementa foi lavrada nos seguintes termos:

João Roberto Baird alega o que segue:

Roberto Teles Barbosa opõe embargos de declaração sob os seguintes fundamentos:

O Ilustre Procuradora Regional da República, Dr. Ageu Florêncio da Cunha manifestou-se pelo não provimento dos embargos de declaração (fls. 3.378/3.383 e 3.384/3.389).

É o relatório.

João Roberto Baird sustenta, em embargos de declaração, que o acórdão foi omisso ao manter a condenação pela prática do delito do art. 168, III, do Código Penal, pois não houve análise do art. 384 do Código de Processo Penal, bem como do art. 5º, caput, LIV e LV, da Constituição Federal, art. 10 do Código de Processo Civil c. c. art. 3º do Código de Processo Penal e art. 564, V, do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei n. 13.964/19).

Consta da decisão embargada que João Roberto Baird afirma ter ocorrido "nulidade processual por falta de correlação entre os fatos narrados na denúncia e nas alegações finais da acusação, não tendo sido observado o art. 384 do Código de Processo Penal. O réu foi denunciado pela prática do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93, do art. 16, caput, da Lei n. 7.492/86 e dos arts. 288 e 312, caput, ambos do Código Penal. Após a instrução processual, a acusação considerou que havia situação emergencial a justificar a ausência de licitação, razão pela qual requereu a absolvição de João Roberto Baird e de Roberto Teles Barbosa da prática do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93. Requereu, ainda, a desclassificação do delito do art. 312, caput, do Código Penal, para o art. 171 c. c. o art. 71 do Código Penal. Conforme apontou a Procuradoria Regional da República (fl. 3.269v.), a alteração não decorreu do surgimento de fatos novos, mas da interpretação dada pela acusação aos fatos narrados na denúncia, vale dizer, não houve introdução de fato novo a ensejar a capitulação jurídica dos delitos, razão pela qual não se aplica o art. 384 do Código de Processo Penal."

Conforme se verifica, a condenação do embargante pela prática do delito do art. 168, III, do Código de Processo Penal não decorre da introdução de fato novo, mas de interpretação diversa dos mesmos fatos, razão pela qual não configura ofensa ao art. 384 do Código de Processo Penal, bem como ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República, art. 10 do Código de Processo Civil c. c. o art. 3º do Código de Processo Penal e art. 564, V, do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei n. 13.964/19).

Acrescenta o embargante que o acórdão é omisso em relação aos motivos pelos quais afastou a tese defensiva lastreada nos depoimentos das testemunhas, as quais foram uníssonas ao afirmar que o crime ocorreu sem ciência do embargante. Assim, deve constar expressamente "que ao assim decidir não restaram violados o art. 564, inciso V, do Código de Processo Penal (redação dada com a Lei nº 13.964/2019) e artigo 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil c. c. o art. 3º do Código de Processo Penal".

Os depoimentos das testemunhas foram analisados na decisão embargada, em conjunto com os demais elementos dos autos, concluindo-se pela existência de prova suficiente para a condenação do embargante pela prática do delito do art. 168, III, do Código Penal. Assim, o não acolhimento da tese defensiva não importa em violação aos dispositivos legais indicados: trata-se de irresignação contra a matéria julgada, cuja análise não é cabível nem sede de embargos de declaração.

Por fim, João Roberto Baird aduz que a decisão embargada não indicou "os motivos para não acatar a tese defensiva referente à impossibilidade de majorar a pena-base pela utilização de empresa que não tem natureza de instituição financeira, quando esse fato foi considerado atípico na sentença e no acórdão, na terceira fase da dosimetria, não foi enfrentado o argumento de que o arrependimento posterior deu-se em momento processual oportuno (antes da instauração do inquérito policial). Requer o embargante que "se declare, expressamente, que os dispositivos de lei federal e da Constituição Federal invocados nos tópicos relacionados à dosimetria constantes nas razões de apelação não foram contrariados, especialmente o artigo 5º, XLVI e 93, IV, da Constituição, os artigos 16 a 59 do Código Penal e o artigo 564, inciso V, do Código de Processo Penal (redação com a Lei nº 13.964/2019)".

Na primeira fase da dosimetria da pena, registrou-se na decisão embargada que a culpabilidade de João Roberto Baird é acentuada, pois se valeu de "interposta pessoa para a constituição de empresa e celebração de contrato com o Detran-MS. Houve apropriação de verbas públicas, dentre elas verbas destinadas ao custeio de assistência médico-hospitalar a vítimas de acidentes de trânsito. Embora não tipificada como crime contra o Sistema Financeira Nacional, há que se registrar a astúcia e reprovabilidade da conduta do réu. As consequências do delito foram de grande vulto, ainda que se considere apenas os valores que o réu admite terem sido desviados". O aumento da pena-base foi mantido em 2/3 (dois terços), conforme fixado pelo Juízo a quo.

A circunstância de a pessoa jurídica não ser instituição financeira não afasta a conclusão de que o embargante valeu-se de interposta pessoa para a celebração de contrato com o Detran-MS, a indicar maior astúcia e reprovabilidade de sua conduta. Em conjunto com a natureza e o montante da verba apropriada, considerou-se adequado manter o aumento da pena-base em 2/3 (dois terços). Não houve omissão no acórdão embargado nem violação aos dispositivos constitucionais e legais indicados pelo embargante.

No que diz respeito ao disposto no art. 16 do Código Penal, sustenta o embargante que não foi enfrentado o argumento de que o arrependimento posterior deu-se em momento processual oportuno (antes da instauração do inquérito policial).

Não houve omissão na decisão embargada, a qual concluiu pela razoabilidade da diminuição da pena em 1/2 (metade), tendo em vista que os fatos ocorreram entre julho de 1999 e dezembro de 2003, com restituição de valores apenas em 2003 e conclusão em 2004. Nesses termos, não há violação aos dispositivos legais e constitucionais elencados pelo embargante, em especial ao art 5º, XLVI e 93, IV, da Constituição da República, arts. 16 e 59 do Código Penal e art. 564, V, do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei n. 13.964/19).

Passo à análise dos embargos de declaração opostos por Roberto Teles Barbosa.

Sustenta o embargante que o perdimento do imóvel de sua propriedade foi decretado pelo Juízo a quo com base em simples "trecho de uma declaração por ele pinçada de um depoimento absolutamente viciado", colhido pela Diretora do Departamento de Polícia Civil Especializada e de Repressão ao Narcotráfico no Mato Grosso do Sul mais de 1 (um) ano antes a instauração do Inquérito Policial n. 457/04-SR/DPF/MS (ou seja, mera informação obtida por Autoridade Policial fora de um inquérito policial e não corroborada por quaisquer elementos que tenham sido submetidos ao contraditório).

No que diz respeito ao perdimento do imóvel, registrou-se na decisão embargada que o Juízo a quo, com fundamento no art. 91, II, b, do Código Penal, decretou o perdimento de bens de Roberto Teles Barbosa, a saber, imóveis de Matrículas ns. 214.903 e 212.886, do CRI do 1º Ofício de Campo Grande (MS). O Juízo a quo consignou que o réu, ao ser inquirido perante a Polícia Civil de Mato Grosso do Sul, assumiu que os valores desviados do SUS (cerca de R$ 1.000.000,00) foram investidos em seu terreno, vale dizer, para a aquisição de grama, edificação e instalação de energia elétrica em 2 (dois) campos de futebol (fls. 2.957/2.958). Os terrenos sequestrados foram os do complexo desportivo mencionado em depoimento do réu, conforme representação policial de fls. 168/170". Concluiu-se na decisão embargada que se trata de "clara situação de proveito do crime (CP, art. 91, II, b), a impor a perda dos bens em favor da União, que não resta afastada pelo ressarcimento do valor desviado".

O embargante não comprovou vício nem juntou aos autos elementos que permitam infirmar seu depoimento perante a Polícia Civil de Mato Grosso do Sul, o qual posteriormente foi submetido ao contraditório, a afastar a alegação de ofensa ao direito à ampla defesa. Portanto, deve-se concluir que o embargante pretende rediscutir a matéria julgada, o que não é cabível em sede de embargos de declaração.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração de João Roberto Baird e Roberto Teles Barbosa.

É o voto.