- Preliminares. Interceptações telefônicas. Após o recebimento da denúncia apócrifa, policiais civis lotados na região de Francisco Morato (ressalta-se que, à época, não se tinha notícia da transnacionalidade do crime, razão pela qual coube à polícia civil em empreender as diligências) encetaram diligências no sentido de constatar a veracidade das informações anônimas recebidas, e, somente após, é que houve, por parte dos policiais, pedido de que a Justiça autorizasse a interceptação das conversações telefônicas, oportunidade em que se delimitou a exata extensão da organização criminosa e individualizou-se os agentes responsáveis pelo cometimento do narcotráfico.

- No que se relaciona à suposta duração e extensão abusiva do monitoramento telefônico, verifica-se dos autos do apenso que os pedidos de interceptação telefônica formulados pela autoridade policial foram precedidos de minudente relatório, justificando a prorrogação do prazo. Tais documentos pormenorizados fundamentaram as bem lançadas decisões judiciais, permitindo-se que a prorrogação da medida ocorresse em consonância com a legislação de regência.

- Não fosse o suficiente, o acompanhamento das interceptações telefônicas, que se iniciaram em abril de 2007 em face de outros agentes diversos destes autos, permitiu a prisão de diversos criminosos e a apreensão de produtos ilícitos na região de Francisco Morato, justificando-se a continuidade da cautelar. A propósito, a extensão do monitoramento é que levou à identificação do réu FERNANDO, cuja primeira menção ao seu nome deu-se em abril de 2008, e, posteriormente, à prisão dos demais coautores pelo cometimento do narcotráfico.

- Não há qualquer indício de que o mencionado trabalho técnico tenha sido realizado com parcialidade, sendo certo que está superada a malfadada tese da parcialidade dos testemunhos, sob compromisso, de policiais recrutados mediante processo seletivo, até porque seria contrassenso credenciar pessoas para atuar na prevenção e repressão ao crime e, mais tarde, quando mais se necessita desses testigos para apaziguar e combater condutas que afligem a sociedade, o Estado-Juiz negar-lhes crédito tão-somente em razão da função pública que exercem.

- Invasão de domicílio. Verte dos autos que os réus estavam sendo monitorados pela prática dos crimes de associação para o tráfico e tráfico transnacional de drogas, ambos de naturezas permanentes, o que autoriza a prisão em flagrante a qualquer momento, isto é, enquanto não cessar a permanência. Além disso, nos locais em que aconteceram as prisões realmente foram encontradas drogas, além dos celulares relacionados aos números monitorados, o que revela a existência dos delitos apontados (tráfico de drogas e associação para o tráfico) e evidencia a situação de permanência, autorizando-se a prisão efêmera.

- Os interrogatórios dos réus contaram com a presença de dois Defensores Públicos da União, que, como bem ressaltou a eminente magistrada sentenciante, nada alegaram acerca da realização do ato antes da oitiva das testemunhas, ou antes da juntada do áudio integral das interceptações telefônica.

- Importante ressaltar que o Código de Processo Penal, em seu art. 563, aduz que nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, razão pela qual qualquer decretação de nulidade passa pela perquirição da sobrevinda de prejuízo àquele que foi prejudicado pelo ato impugnado sob o pálio do princípio pas de nullité sans grief.

- Questão de fundo. Os elementos probatórios produzidos no curso da etapa instrutória, sobretudo os depoimentos dos policiais responsáveis por conduzir as investigações e prender os réus em flagrante delito, permitem a edição do édito de natureza condenatória, de modo que as asserções formuladas pela defesa técnica na peça recursal não prevalecem.

- As palavras dos policiais foram essenciais para apontar as correspondentes autorias delitivas, bem como para o correto esclarecimento acerca da dinâmica ilícita empregada pelos recorrentes, isto é, quando da consecução de atos inequivocamente direcionados ao transporte clandestino de drogas. Ademais, tais agentes são treinados para procederem em situações como as descritas alhures, de modo que não têm a menor intenção de prejudicar desconhecidos com falsas acusações, mormente porquanto tratam-se de pessoas concursadas, recrutadas sob minucioso processo seletivo.

- As testemunhas de acusação narraram que os réus FERNANDO, JUAN e JEFFERSON estavam associados para a consecução do delito de tráfico de drogas, na justa medida em que recebiam pessoas oriundas da Bolívia, que, por seus turnos, transportavam drogas em suas cavidades estomacais, e, mais tarde, isto é, após fossem expelidas as substâncias entorpecentes, efetuavam o beneficiamento do material, introduzindo-o na cadeia produtiva da droga, distribuindo a terceiros usuários (consumidores finais).

- A confissão da ré JHEANNETH corrobora as asserções formuladas pelos policiais, testemunhas de acusação, no sentido de que os bolivianos eram cooptados para transportar as drogas da Bolívia para o Brasil, expelindo-as na residência dos réus, onde também era feito o beneficiamento do entorpecente.

- Embora os apelantes neguem as práticas delitivas, suas assertivas não encontram suporte no contexto probatório coligido nos autos examinados, bem como permanecem distantes das demais provas amealhadas no persecutório em tela, sobretudo ao analisar-se os testigos dos policiais e a confissão da corré JHEANNETH.

- As provas carreadas aos autos revelam que os réus estavam adrede planejados há algum tempo para a consecução do tráfico de drogas. Isso porque, contavam eles com duas residências preparadas para o recebimento das denominadas "mulas" do tráfico, sendo certo que o local contava com camas para hospedar os viajantes bolivianos, além de apetrechos para o beneficiamento das drogas que eram expelidas, circunstâncias que revelam, por si só, a reiteração do narcotráfico e o propósito específico e refletido para a regular disseminação das drogas ao comércio clandestino.

- Portanto, a prova é robusta no sentido de esclarecer, com a desejável segurança, a correta dinâmica concernente aos delitos em comento, atribuindo responsabilidade penal aos recorrentes.

- Tráfico de Drogas. Dosimetria da pena. Primeira-fase. Embora deletérios os efeitos da Cocaína, considerando os parâmetros desta E. Corte Regional, a quantidade de droga apreendida (pouco mais de 1,5Kg) não destoa do comumente verificado em apreensões quejandas, razão pela qual, nesse aspecto, a pena deve permanecer no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa. Por outro lado, a apreensão de petrechos para a manipulação da droga (conforme anotado no auto de apreensão), inclusive duas balanças de precisão, aliada ao conteúdo das gravações telefônicas, revelam culpabilidade acentuada, denotando que os réus não são incipientes na narcotraficância. Além disso, registre-se que eles ostentam antecedentes criminais, o que foi confirmado na ocasião de seus interrogatórios judiciais.

- Segunda fase. Agravante genérica (art. 62, I, CP). Do conteúdo das interceptações telefônicas, observa-se que o réu FERNANDO liderava a ação dos demais acusados, inclusive exercendo ingerência sobre movimentação física entre todos, a forma de pagamento dos envolvidos e a mudança de localização dos objetos e drogas armazenados pelo grupo.

- Terceira fase. A transnacionalidade do delito (art. 40, I) restou comprovada de maneira satisfatória durante a instrução processual. Isso porque, o depoimento da ré JHEANNETE revelou que a droga proveio da Bolívia (Cochabamba), ingressando no país por Corumbá/MS, via fronteira terrestre. Destaca-se que o auto de apreensão revelou que, na residência onde a droga foi apreendida, havia moeda de natureza estrangeira e tarjetas de imigração, circunstâncias que reforçam a transnacionalidade dos entorpecentes.

- Redutor (artigo 33, § 4º). De fato, denota-se, do contexto fático, indícios de que a contribuição dos réus para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que eles se dedicam a atividades criminosas ou integram organização criminosa. Isso porque, verifica-se que estreitavam laços com organizações criminosas voltadas à internacionalização de drogas do exterior, na justa medida em que eram os responsáveis por receber os bolivianos que traziam o entorpecente em suas vias intestinais, assim como auxiliá-los a expelir os narcóticos, realizando o beneficiamento.

- Não obstante, os réus ostentam antecedentes criminais, evidenciando-se reiteração delitiva, incompatível com a aplicação do benefício.

- Associação para o Tráfico de Drogas. Dosimetria da pena. Primeira- fase. Os réus ostentam antecedentes criminais, circunstância que autoriza a exasperação da pena em 1/6 (um sexto).

- As provas coletadas aos autos, embora demonstrem que os réus estavam adrede planejados para a consecução de reiterados tráficos de drogas, não evidenciam a existência, para além dos três corréus, do envolvimento de outras pessoas, tampouco evidenciam uma associação estruturada em forma de empresa, como anotado pela r. sentença. Ao reverso, cuida-se de uma associação que não desborda das usualmente verificadas em casos semelhantes, inclusive com manuesio de uma quantidade de droga diminuta se comparada a crimes desta natureza.

- Segunda fase. Agravante genérica (art. 62, I, CP). Conforme já explicitado, do conteúdo das interceptações telefônicas observa-se que o réu FERNANDO liderava a ação dos demais acusados, inclusive exercendo ingerência sobre movimentação física entre todos, a forma de pagamento dos envolvidos e a mudança de localização dos objetos e drogas armazenados pelo grupo.

- Terceira fase. A transnacionalidade do delito (art. 40, I) restou comprovada de maneira satisfatória durante a instrução processual. Conforme já explicitado, o depoimento da ré JHEANNETE revelou que a droga proveio da Bolívia (Cochabamba), ingressando no país por Corumbá/MS, via fronteira terrestre. Destaca-se que o auto de apreensão revelou que, na residência onde a droga foi apreendida, havia moeda de natureza estrangeira e tarjetas de imigração, circunstâncias que reforçam a transnacionalidade dos entorpecentes.

- Pena definitiva. Bem anotado o concurso material de delitos, restando fixada a pena definitiva do réu FERNANDO em 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 1.641 (mil seiscentos e quarenta e um) dias-multa, fixados cada um destes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da prisão efêmera; e para cada um dos réus JEFFERSON e JUAN em 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 1.477 (mil quatrocentos e setenta e sete) dias-multa, fixados cada um destes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da prisão efêmera.

- Regime inicial. Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/2006, verifica-se que, tendo as reprimendas sido estabelecidas em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial FECHADO, nos termos do artigo 33, § 2º, a, do Código Penal.

- Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto ausentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação da defesa pública, apenas para reduzir as penas-base, fixando-se, por conseguinte, a pena total e definitiva do réu FERNANDO em 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime FECHADO, e pagamento de 1.641 (mil seiscentos e quarenta e um) dias-multa, fixados cada um destes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da prisão efêmera, bem como para cada um dos dos réus JEFFERSON e JUAN em 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime FECHADO, e pagamento de 1.477 (mil quatrocentos e setenta e sete) dias-multa, fixados cada um destes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da prisão efêmera, confirmada, no mais, a r. sentença penal condenatória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelos réus FERNANDO DE LIMA (brasileiro e nascido aos 01.04.1969), JEFFERSON FERREIRA LIMA (brasileiro e nascido aos 04.03.1973) e JUAN CARLOS RAPU MALE (boliviano e nascido aos 07.05.1967), contra a r. sentença proferida pela Exma. Juíza Federal Raecler Baldresca (3ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP) (fls. 825/840) que, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na Ação Penal Pública Incondicionada:

CONDENOU o réu FERNANDO DE LIMA à pena corporal de 14 (quatorze) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial FECHADO, bem como ao pagamento de 1.999 (mil novecentos e noventa e nove) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito descrito nos artigos 33 e 35, c.c. o artigo 40, inciso I, todos da Lei Federal nº 11.343/2006.

CONDENOU cada um dos réus JEFFERSON FERREIRA LIMA e JUAN CARLOS RAPU MALE à pena corporal de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial FECHADO, bem como ao pagamento de 1.714 (mil setecentos e quatorze) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito descrito nos artigos 33 e 35, c.c. o artigo 40, inciso I, todos da Lei Federal nº 11.343/2006.

CONDENOU cada um dos réus VALÉRIO QUIROZ LOPES e NELZON FERNANDEZ LARICO à pena corporal de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial ABERTO, bem como ao pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito descrito nos artigos 33 e 35, c.c. o artigo 40, inciso I, todos da Lei Federal nº 11.343/2006. As penas corporais impostas aos réus foram substituídas por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 55 do Código Penal, e na limitação de final de semana.

CONDENOU a ré JHEANNETH VELIZ SANCHEZ à pena corporal de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial ABERTO, bem como ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito descrito nos artigos 33 e 35, c.c. o artigo 40, inciso I, todos da Lei Federal nº 11.343/2006. A pena corporal imposta foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 55 do Código Penal, e na limitação de final de semana.

ABSOLVER os réus JHEANNETH VELIZ SANCHEZ, VALÉRIO QUIROZ LOPES e NELZON FERNANDEZ LARICO da prática do crime previsto no artigo 35, c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei Federal nº 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Após a prolação da r. sentença, sobreveio decreto judicial que julgou EXTINTA A PUNIBILIDADE dos réus bolivianos NELZON FERNANDES LARICO, VALÉRIO QUIRO LOPEZ e JHEANNETH VELIZ SANCHES, com relação ao crime do artigo 33, c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei Federal nº 11.343/2006, porquanto reconhecida a PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

Consta da r. denúncia (fls. 169/174), em síntese, que:

Diante disso, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denunciou os réus FERNANDO DE LIMA, JEFFERSON FERREIRA LIMA, JUAN CARLOS RAPU MALE, VALÉRIO QUIROS LOPEZ, NELSON FERNANDES LARICO e JHEANNETH VELIZ SANCHEZ como incurso nas sanções dos artigos 33, 35 e 40, inciso I, todos da Lei Federal nº 11.343/2006.

A r. denúncia foi recebida em 19.12.2008 (fl. 330/333).

A r. sentença baixou em Secretaria em 01.06.2017 (fl. 841).

A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO apresentou razões de Apelação (fls. 891/923), pleiteando, em síntese, 1) a nulidade do feito, a partir da decisão que decretou as interceptações telefônicas, por entender que estas estão fundadas exclusivamente em notícia criminis anônima; 2) a nulidade do feito, a partir da decisão que determinou a prorrogação das interceptações telefônicas, por entender abusiva a dilação da cautelar, bem como imotivadas as r. decisões que as prorrogaram; 3) a nulidade das interceptações telefônicas, por entender que foram elaboradas por agentes policiais parciais; 4) a nulidade do feito criminal, por entender que a prisão em flagrante delito deu-se após violação aos domicílios dos réus, circunstância que macula todas as provas coletadas no bojo do caderno processual; 5) a nulidade do processo, por desrespeito ao artigo 400 do Código de Processo Penal, uma vez que os interrogatórios dos réus ocorreram antes da oitiva das testemunhas e juntada das interceptações telefônicas aos autos; 6) a absolvição dos réus pela prática do crime de tráfico de drogas, por entender que não há elementos de persuasão racional suficientes para a condenação; 7) o decote da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, do Código de Processo Penal; 8) a absolvição dos réus pela prática do crime de associação para o tráfico; 9) a diminuição das penas-bases cominadas aos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico; 10) o reconhecimento da especial causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas; 11) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e; 12) o decote da condenação na pena de multa;

Contrarrazões de Apelação pela acusação (fls. 988/1.002).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento da Apelação defensiva (fls. 1.146/1.164).

É o relatório.

À revisão.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

DA IMPUTAÇÃO

Consta da r. denúncia (fls. 169/174), em síntese, que:

(...)

No que se relaciona à suposta duração e extensão abusiva do monitoramento telefônico, também não merece prosperar a tese defensiva. Em primeiro lugar, verifica-se dos autos do apenso nº 013/07 que os pedidos de interceptação telefônica formulados pela autoridade policial foram precedidos de minudente relatório, justificando a prorrogação do prazo. Tais documentos pormenorizados fundamentaram as bem lançadas decisões judiciais, permitindo-se que a prorrogação da medida ocorresse em consonância com a legislação de regência.

Não fosse o suficiente, como bem pontuou a magistrada sentenciante, o acompanhamento das interceptações telefônicas, que se iniciaram em abril de 2007 em face de outros agentes diversos destes autos, permitiu a prisão de diversos criminosos e a apreensão de produtos ilícitos na região de Francisco Morato, justificando-se a continuidade da cautelar. A propósito, a extensão do monitoramento é que levou à identificação do réu FERNANDO, cuja primeira menção ao seu nome deu-se em abril de 2008, e, posteriormente, à prisão dos demais coautores pelo cometimento do narcotráfico.

Aliás, a menção ao nome do réu FERNANDO na interceptação telefônica ocorreu apenas em 16.04.2008, sendo certo que ele foi preso em flagrante pouco tempo depois, vale dizer, em 20.06.2008, o que revela um tempo exíguo de monitoramento, não se justificando a decretação da mencionada nulidade por "excesso de prazo".

A defesa ainda sustenta a ocorrência de parcialidade dos policiais responsáveis pelo monitoramento, o que não se justifica. Não há qualquer indício de que o mencionado trabalho técnico tenha sido realizado com parcialidade, sendo certo que está superada a malfadada tese da parcialidade dos testemunhos, sob compromisso, de policiais recrutados mediante processo seletivo, até porque seria contrassenso credenciar pessoas para atuar na prevenção e repressão ao crime e, mais tarde, quando mais se necessita desses testigos para apaziguar e combater condutas que afligem a sociedade, o Estado-Juiz negar-lhes crédito tão-somente em razão da função pública que exercem.

É imperioso ressaltar que as palavras destes policiais foram essenciais para apontar a correspondente autoria delitiva, bem como para o correto esclarecimento acerca da dinâmica ilícita empregada pelos recorrentes, isto é, quando da consecução de atos inequivocamente direcionados ao tráfico de drogas. Ademais, tais agentes são treinados para procederem em situações como as descritas alhures, de modo que não têm a menor intenção de prejudicar desconhecidos com falsas acusações, mormente porquanto tratam-se de pessoas concursadas, recrutadas sob minucioso processo seletivo.

No mais, os Tribunais já pacificaram o entendimento de que é desnecessária a transcrição integral dos diálogos interceptados, de modo que eventual análise do juízo monocrático feita apenas sobre as transcrições não está acoimada de nulidade. A propósito, como bem ressaltou o nobre Procurador da República em contrarrazões de Apelação (fls. 993), as mídias contendo as gravações encontram-se apensadas aos autos, e podem ser consultadas pela defesa técnica. Nada obstante, a combativa DPU, como o fez em sede de memoriais, não contestou o conteúdo de qualquer transcrição de diálogos travados entre os apelantes, tampouco apontou em que transcrição ou diálogo específico houve valoração indevida pelos policiais.

É bom que se acrescente que o pedido de interceptação telefônica/telemática deve ser endereçado ao juiz que, pelas normas de organização judiciária, for competente para processar e julgar o feito. Não há vedação na alteração da competência quando forem identificados posteriormente outros fatos a serem apurados em juízos diversos.

Acaso seja necessário o deslocamento da competência, o procedimento inicial de interceptação não se torna inválido, vindo ulteriormente o processo a ser julgado pelo juízo que se percebeu competente.

O artigo 1º traz a regra de fixação da competência, já que dispõe que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Todavia, não estabelece critério de natureza absoluta, de modo ser considerada prova lícita a interceptação determinada por juízo diverso da ação principal se o deferimento ocorreu nos autos de inquérito policial, quando ainda não era possível ter absoluta certeza do juízo competente.

Tem aqui a incidência da "teoria do juízo aparente", ou seja, "se, no momento da decretação da medida, os elementos informativos até então obtidos apontavam para a competência da autoridade judiciária responsável pela decretação da interceptação telefônica, devem ser reputadas válidas as provas assim obtidas, ainda que, posteriormente, seja reconhecida a incompetência do juiz inicialmente competente para o feito." (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019, p. 447.)

O juiz que autoriza o procedimento torna-se prevento para o processo e julgamento de uma futura ação penal. José Paulo Baltazar Junior preconiza que "de acordo com a chamada teoria do juízo aparente (STF, HC 110496, Mendes, 09.04.2013), a verificação posterior de incompetência não vicia a prova determinada pelo juiz que, conforme os dados conhecidos no momento da decisão, seria competente." (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. São Paulo: Saraiva, 10. ed. rev., atual. e ampl., 2015; 2ª tiragem, 2016, p. 922).

Diante de todo o exposto, e com esteio na jurisprudência dos Tribunais Superiores, afastam-se as prejudiciais arguidas pela defesa técnica relacionadas às interceptações telefônicas.

No mais, considerando-se que não se reconheceu qualquer ilegalidade nas interceptações telefônicas realizadas, tampouco na prisão em flagrante dos réus, não há falar em nulidade dos demais elementos de persuasão colacionados no bojo do caderno processual, em razão da alegada "teoria dos frutos da árvore envenenada".

INTERROGATÓRIOS DOS RÉUS

Os apelantes alegam que houve cerceamento do direito à ampla defesa, uma vez que o interrogatório foi realizado antes da juntada do áudio integral das interceptações telefônicas e antes da oitiva das testemunhas, seguindo-se o rito estabelecido pela Lei de Drogas, em detrimento do rito estatuído pelo artigo 400 do Código de Processo Penal.

É certo que, a fim de viabilizar a efetivação das garantias do contraditório e da ampla defesa, o ordenamento pátrio estabelece que as testemunhas de acusação devem ser inquiridas antes das testemunhas de defesa, bem como que o interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução criminal, uma vez que se trata de um meio de defesa.

O artigo 400 do Código de Processo Penal assim dispõe:

No mesmo sentido também decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal:

Com efeito, as testemunhas de acusação narraram que os réus FERNANDO, JUAN e JEFFERSON estavam associados para a consecução do delito de tráfico de drogas, na justa medida em que recebiam pessoas oriundas da Bolívia, que, por seus turnos, transportavam drogas em suas cavidades estomacais, e, mais tarde, isto é, após fossem expelidas as substâncias entorpecentes, efetuavam o beneficiamento do material, introduzindo-o na cadeia produtiva, distribuindo a terceiros usuários (consumidores finais).

A propósito, o interrogatório da ré boliviana JHEANNETH (fls. 400/402) revela as práticas criminosas. Regularmente interrogada sobre os fatos em juízo, ela admitiu ter sido recrutada por Mário para trazer drogas da Bolívia ao Brasil, pelo valor de US$ 300,00 (trezentos dólares norteamericanos). Dirigiu-se à fronteira terrestre de Corumbá, onde ficou hospedada, juntamente com o corréu VALÉRIO, em um hotel, pago por Mário. Lá ingeriu cerca de 58 (cinquenta e oito) cápsulas de cocaína, devidamente forradas. Ao aportar em nosso país, dirigiu-se a residência em Francisco Morato (a saber, a casa do réu JUAN, onde foi presa), local em que as drogas foram expelidas de seu corpo. Confirmou que já havia mais drogas na casa, em uma sacola que estava dentro do fogão.

A confissão da ré JHEANNETH corrobora as asserções formuladas pelos policiais civis, testemunhas de acusação, no sentido de que os bolivianos eram cooptados para transportar as drogas da Bolívia para o Brasil, expelindo-as na residência dos réus, onde também era feito o beneficiamento do entorpecente.

É bem de ver que, regularmente ouvido em Juízo, o corréu NELZON (fls. 403/404) confirmou que veio ao Brasil e ficou hospedado na casa de JUAN, embora tenha negado que tenha transportado drogas em seu estômago. Entretanto, não é demais memorar que os agentes policiais narraram ter interceptado conversas telefônicas afirmando que o corréu NELZON também expeliu drogas transportadas da Bolívia em seu estômago, conforme sobredito.

Ainda na esteira do forte arcabouço probatório formado em desfavor dos réus, há o interrogatório do corréu JUAN (fls. 407/408), que, embora tenha negado a perpetração dos delitos em comento, afirmou ter conhecido o corréu FERNANDO na cadeia pública, oportunidade em que ambos cumpriam pena por tráfico de drogas.

No mesmo sentido, o corréu FERNANDO (fls. 420/421) disse conhecer os corréus JEFFERSON e JUAN CARLOS, embora tenha negado a prática dos crimes pelos quais fora denunciado.

Embora os apelantes FERNANDO, JEFFERSON e JUAN CARLOS neguem as práticas delitivas, suas assertivas não encontram suporte no contexto probatório coligido nos autos examinados, bem como permanecem distantes das demais provas amealhadas no persecutório em tela, sobretudo ao analisar-se os testigos dos policiais civis e a confissão da corré JHEANNETH.

Em outras palavras, as declarações dos réus não encontram suporte no conjunto probatório coligido aos autos em análise, máxime porquanto desprovidas de qualquer adminículo probatório, conforme dever que se lhes competia, "ex vi" do disposto no artigo 156, do Código de Processo Penal.

No que se relaciona especificamente ao delito de associação criminosa (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006), é imperioso ressaltar que para sua caracterização, exige-se finalidade específica de praticar as infrações elencadas nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, ambos da Lei nº 11.343/2006, bem como o agrupamento de pelo menos duas pessoas, além de ajuste prévio e de certa estabilidade de propósito (animus associativo), isto é, dolo de se associar com permanência e com estabilidade. Trata-se de crime formal, que se consuma no momento da constituição da associação, independentemente da prática efetiva de atos criminosos, que, acaso sejam perpetrados, ensejarão o reconhecimento do concurso material de infrações (art. 69 do Código Penal), conforme é possível ser aferido dos julgados que seguem:

Ressalta-se ainda que a Cocaína é uma substância com alto poder destrutivo, que produz sérios danos à saúde, tais como dependência física e psicológica, que leva facilmente ao vício e até a morte. A cocaína é capaz de produzir nefastos efeitos na saúde do usuário e, consequentemente, ter um forte impacto na saúde pública de qualquer Estado. Os danos causados são muito maiores que os danos causados por outras substâncias entorpecentes, como a maconha ou o lança-perfume. Por isso, a conduta praticada pelo réu revestiu-se de especial gravidade.

Ademais, o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias também devem ser consideradas para majoração da pena-base.

No entanto, embora deletérios os efeitos da Cocaína, considerando os parâmetros desta E. Corte Regional, a quantidade de droga apreendida (pouco mais de 1,5Kg) não destoa do comumente verificado em apreensões quejandas, razão pela qual, nesse aspecto, a pena deve permanecer no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Por outro lado, a apreensão de petrechos para a manipulação da droga (conforme anotado no auto de apreensão), inclusive duas balanças de precisão, aliada ao conteúdo das gravações telefônicas, revelam culpabilidade acentuada, denotando que os réus não eram incipientes na narcotraficância.

Além disso, registre-se que os réus ostentam antecedentes criminais, o que foi confirmado na ocasião de seus interrogatórios judiciais.

Assim, tendo em vista a presença de duas circunstâncias judicias negativas (maus antecedentes e culpabilidade), aumenta-se a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda fase

Na segunda fase da dosimetria da pena, a magistrada sentenciante registrou a presença da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, em relação ao réu FERNANDO, já que ele dirigiu a atividade dos demais acusados.

De fato, do conteúdo das interceptações telefônicas observa-se que o réu FERNANDO liderava a ação dos demais acusados, inclusive exercendo ingerência sobre movimentação física entre todos, a forma de pagamento dos envolvidos e a mudança de localização dos objetos e drogas armazenados pelo grupo, como bem ressaltou a r. sentença.

Assim, bem aplicada a agravante genérica, na razão de 1/6 (um sexto), exclusivamente ao réu FERNANDO, o que eleva sua pena para 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Observa-se que a pena dos demais corréus JEFFERSON e JUAN permanece em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, porquanto não incidente a aludida agravante genérica.

Terceira fase

Na terceira fase da dosimetria, a magistrada sentenciante reconheceu a majorante do artigo 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006, em razão da transnacionalidade do delito, na fração de 1/6 (um sexto). Outrossim, deixou de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006.

A transnacionalidade do delito restou comprovada de maneira satisfatória durante a instrução processual. Isso porque, o depoimento da ré JHEANNETE revelou que a droga proveio da Bolívia (Cochabamba), ingressando no país por Corumbá/MS, via fronteira terrestre. Destaca-se que o auto de apreensão revelou que, na residência onde a droga foi apreendida, havia moeda de natureza estrangeira, além de três tarjetas de imigração, circunstâncias que reforçam a transnacionalidade dos entorpecentes.

Logo, aplicada com acerto a causa de aumento da trnasnacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), o que eleva a pena, redimensionada neste v. Acórdão.

Assim, para o corréu FERNANDO fixa-se a pena em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Com relação aos corréus JEFFERSON e JUAN, fixa-se a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas

A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

De fato, denota-se, do contexto fático, indícios de que a contribuição dos réus para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que eles se dedicam a atividades criminosas ou integram organização criminosa. Isso porque, verifica-se que estreitavam laços com organizações criminosas voltadas à internacionalização de drogas do exterior, na justa medida em que eram os responsáveis por receberem os bolivianos que traziam o entorpecente em suas vias intestinais, assim como auxiliá-los a expelir os narcóticos, realizando o beneficiamento.

Não obstante, os réus ostentam antecedentes criminais, evidenciando-se reiteração delitiva, incompatível com a aplicação do benefício.

Por tal razão, não merece a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/2006. Nesse mesmo sentido, entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Importante ressaltar que, para o afastamento da causa de diminuição em comento, não se exige a comprovação da habitualidade presente na figura típica do art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Bastam elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa e que sua participação no narcotráfico não ocorreu de maneira eventual e específica.

Destaque-se, ademais, que os fins econômicos demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente, o que tem o condão de excluir a incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, em tese, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão.

Desse modo, inaplicável o redutor guerreado.

CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS

Primeira Fase

Na primeira fase relacionada à dosimetria da pena, a insigne magistrada sentenciante exasperou a reprimenda, com as seguintes considerações: considerando também os maus antecedentes que os réus FERNANDO, JEFFERSON e JUAN CARLOS ostentam, bem como as circunstâncias em que ocorreu o crime de associação, além do fato de que a atuação dos réus demonstra que não se tratava de um pequeno grupo delinquencial, mas sim que faziam parte de uma 'complexa organização criminosa, composta por um grande número de pessoas, estruturada em forma de verdadeira empresa voltada à prática profissional de delitos altamente reprováveis', como apontou a ilustre Procuradora da República em memoriais (fls. 714/715). Em decorrência, a pena foi exasperada em 1/3 (um terço) e fixada em 04 (quatro) anos de reclusão.

A defesa pede a redução do escarmento.

É bem de ver que os réus ostentam antecedentes criminais, conforme apontado anteriormente, circunstância que autoriza a exasperação da pena em 1/6 (um sexto).

Por outro lado, cremos que as provas coletadas aos autos, embora demonstrem que os réus estavam adrede planejados para a consecução de reiterados tráficos de drogas, não evidenciam a existência, para além dos três corréus, do envolvimento de outras pessoas, tampouco evidenciam uma associação estruturada em forma de empresa, como anotado pela r. sentença. Ao reverso, cuida-se de uma associação que não desborda das usualmente verificadas em casos semelhantes, inclusive com manuesio de uma quantidade de droga diminuta se comparada a crimes desta natureza.

Assim, tendo em vista a presença de uma circunstância judicial negativa (maus antecedentes), aumenta-se a pena-base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa.

Segunda fase

Na segunda fase da dosimetria da pena, a magistrada sentenciante registrou a presença da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, em relação ao réu FERNANDO, já que ele dirigiu a atividade dos demais acusados.

Conforme explicitado nas razões anteriores (no que se referiu ao tráfico de drogas), bem reconhecida agravante relacionada ao réu FERNANDO, na razão de 1/6 (um sexto), o que eleva sua pena para 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Com relação aos réus JEFFERSON e JUAN, mantém-se a pena intermediária em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa.

Terceira fase

Na terceira fase da dosimetria, a magistrada sentenciante reconheceu a majorante do artigo 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006, em razão da transnacionalidade do delito, na fração de 1/6 (um sexto).

Conforme explicitado anteriormente, revelou-se do contexto probatório que a droga era oriunda do exterior (Bolívia), permitindo-se a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006.

Assim, para o corréu FERNANDO fixa-se a pena em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa.

Com relação aos corréus JEFFERSON e JUAN, fixa-se a pena-base em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

DA PENA DEFINITIVA

Bem anotado o concuso material de delitos, restando fixada a pena definitiva do réu FERNANDO em 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 1.641 (mil seiscentos e quarenta e um) dias-multa, fixados cada um destes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da prisão efêmera; e para cada um dos réus JEFFERSON e JUAN em 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 1.477 (mil quatrocentos e setenta e sete) dias-multa, fixados cada um destes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da prisão efêmera.

DO REGIME INICIAL

A magistrada sentenciante estabeleceu o regime fechado como forma inicial do resgate prisional.

Primeiramente, relevante salientar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 111840, em 27 de junho de 2012.

Desta forma, para determinação do regime inicial, deve-se observar o artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 59 do mesmo Codex, de forma que a fixação do regime inicial adeque-se às circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que, especificamente quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas, também se considerará a natureza e quantidade de entorpecentes como fundamentação idônea para a fixação do regime inicial para cumprimento de pena, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido:

Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/2006, verifica-se que, tendo as reprimendas sido estabelecidas em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial FECHADO, nos termos do artigo 33, § 2º, a, do Código Penal.

Saliente-se que a detração de que trata o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei Federal nº 12.736/2012, não influencia no regime, já que foi concedida a liberdade provisória no curso da ação penal e, somente na ocasião da r. sentença condenatória houve a determinação da prisão preventiva e expedição de mandados de prisão em desfavor dos réus.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto ausentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação da defesa pública, apenas para reduzir as penas-base, fixando-se, por conseguinte, a pena total e definitiva do réu FERNANDO em 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime FECHADO, e pagamento de 1.641 (mil seiscentos e quarenta e um) dias-multa, fixados cada um destes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da prisão efêmera, bem como para cada um dos dos réus JEFFERSON e JUAN em 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime FECHADO, e pagamento de 1.477 (mil quatrocentos e setenta e sete) dias-multa, fixados cada um destes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da prisão efêmera, confirmada, no mais, a r. sentença penal condenatória, e que bem aplicou o ordenamento jurídico à espécie.

É o voto.

Comunique-se o E. Juízo das Execuções Criminais.