Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0007170-51.2011.4.03.6100/SP
2011.61.00.007170-4/SP
EMBARGANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A e filia(l)(is)
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A e filia(l)(is)
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 9 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
VARA ANTERIOR : JUIZO FEDERAL DA 20 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00071705120114036100 9 Vr SAO PAULO/SP

QUESTÃO DE ORDEM

Trata-se de embargos de declaração interpostos por ambas as partes contra o acórdão de fls. 927/937, que deu parcial provimento à apelação da impetrante para julgar procedente o pedido com relação aos valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, e negou provimento ao reexame necessário e à apelação da União, nos seguintes termos:


PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAIS DE HORA EXTRA, NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AFASTAMENTO. DOENÇA. ACIDENTE. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. GRATIFICAÇÃO NATALINA E A PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS.
1. As contribuições devidas a terceiros que tenham a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória, nos termos do art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/07, são igualmente inexigíveis.
2. As contribuições devidas a terceiros em que se reconheça a inexigibilidade não são compensáveis, uma vez que a compensação, no direito tributário, depende de lei específica que a autorize, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional, o que não se verifica. Ressalva-se a possibilidade de se pleitear eventual restituição administrativamente (TRF da 3ª Região, AC n. 2011.61.00.005705-7, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 15.10.12).
3. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento vinculante (CPC, art. 543-C) para declarar a exigibilidade da contribuição sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, bem como afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de adicional de férias (terço constitucional de férias), aviso prévio indenizado e nos quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença ou acidente (REsp n. 1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.14).
4. Afora a discussão acerca da incidência da contribuição social sobre o adicional de férias, os valores recebidos a título destas integram o salário-de-contribuição. Segundo o art. 28, I, da Lei n. 8.212/91, a totalidade dos rendimentos pagos ou creditados a qualquer título compõe o salário-de-contribuição. Por seu turno, o art. 129 da Consolidação das Leis do Trabalho assegura: "Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração" (grifei). Fica evidente, pelo texto legal, que os valores recebidos pelo segurado em razão de férias, posto que obviamente não trabalhe nesse período, integram a própria remuneração. Sendo assim, incide a contribuição social (AG n. 2008.03.00.035960-6, Rel. Des. André Nekatschalow, decisão, 24.09.08).
5. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu não incidir contribuição social sobre férias usufruídas, pelos seguintes motivos: a) o Supremo Tribunal Federal decidiu que não incide a contribuição sobre o adicional de férias, verba acessória, não podendo haver incidência sobre o principal; b) o preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica da verba, a qual é paga sem efetiva prestação de serviço pelo trabalhador; e c) não há retribuição futura em forma de benefício (STJ, REsp n. 1.322.945, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.02.13).
6. No entanto, convém ressaltar que o Relator do REsp n. 1.322.945, Excelentíssimo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em decisão proferida em 09.04.13, determinou a suspensão dos efeitos do acórdão e a 5ª Turma do TRF da 3ª Região tem entendido por manter a orientação anteriormente adotada no sentido da incidência da contribuição social sobre as férias usufruídas (TRF da 3ª Região, AMS n. 2011.61.10.003705-6, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 27.05.13).
7. A Lei n. 8.212/91, art. 28, § 9º, f, exclui o valor relativo ao vale-transporte do salário de contribuição, desde que seja observada a legislação própria, a qual não prevê sua substituição por dinheiro (Lei n. 7.418/85, Lei n. 7.619/87). Com base nesse fundamento, entendia incidir a contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia (AG n. 2003.03.00.077483-1, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 13.09.04). O Supremo Tribunal Federal, porém, firmou entendimento no sentido da natureza não salarial do valor pago em dinheiro a título de vale-transporte, uma vez que previsão em contrário implicaria relativização do curso legal da moeda nacional (STF, RE n. 478.410, Rel. Min. Eros Grau, j. 10.03.10). O Superior Tribunal de Justiça (STJ, AR n. 3.394, Rel. Min. Humberto Martins, j. 23.06.10; REsp n. 1.180.562, Rel. Min. Castro Meira, j. 17.08.10) passou a adotar o entendimento do STF, no sentido de que não incide contribuição social sobre o vale-transporte pago em pecúnia.
8. Nos termos da Súmula n. 688 do STF, "é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário". O Superior Tribunal de Justiça acompanha esse entendimento, conforme se infere do julgamento de recurso submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil (STJ, REsp n. 1.066.682, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.09).
9. Os valores referentes ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária, por terem natureza remuneratória (TRF da 3ª Região, ApelReex n. 2010.61.05.008017-4, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 08.10.12; ApelReex n. 2011.61.00.008090-0, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 17.09.12; AMS n. 2010.61.09.006993-1, Rel. Des. Fed. Peixoto Júnior, j. 11.09.12; AMS n. 2011.61.07.000584-8, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 29.05.12).
10. A jurisprudência é pacífica no sentido de que o repouso semanal remunerado tem natureza remuneratória, integrando o salário-de-contribuição para incidência de contribuição previdência (TRF da 3ª Região, AMS n. 200961140027481, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, unânime, j. 09.11.10; TRF da 1ª Região, AC n. 200401000111141, Rel. Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, unânime, j. 08.10.04;TRF da 4ª Região, AC n. 9304160863, Rel. Des. Fed. Fabio Bittencourt da Rosa, unânime, j. 09.09.97).
11. Os adicionais de hora-extra, trabalho noturno, insalubridade, periculosidade têm natureza salarial e, portanto, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária (STJ, AGREsp n. 1.210.517, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 02.12.10; AGA n. 1.330.045, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.11.10; AGREsp n. 1.178.053, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 14.09.10; TRF da 3ª Região, AMS n. 0004758-50.2011.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 23.01.12; AI n. 0017511-06.2011.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar, j. 13.12.11).
12. Encargo financeiro. Desnecessidade. Não é necessário haver prova de que o sujeito passivo tenha suportado o encargo financeiro da exação (CTN, art. 166; Lei n. 8.212/91, art. 89, § 1º, com a redação dada pela Lei n. 9.129/95), dado que essa exigência é dispensável quanto às contribuições (STJ, 1ª Seção, EREsp n. 187.481-RS, Rel. Min. Luiz Fux, unânime, j. 22.09.04, DJ 03.11.04, p. 122; 1ª Turma, REsp n. 529.733-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, unânime, j. 23.03.04, j. 23.03.04, DJ 03.05.04, p. 108).
13. Requerimento administrativo prévio. Desnecessidade. Não é necessário prévio requerimento administrativo, pois essa exigência, instituída pelo art. 74 da Lei n. 9.430/96, foi dispensada pela Lei n. 10.637/02, que incluiu o § 1º àquele dispositivo, segundo o qual "será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados".
14. Contribuições da mesma espécie. Exigibilidade. Somente podem ser compensadas exações da mesma espécie (Lei n. 8.383/91, art. 66, § 1º, com a redação dada pela Lei n. 9.069/95). Logo, as contribuições incidentes sobre a remuneração de empresários, administradores, autônomos e avulsos somente podem ser compensadas com as contribuições a cargo do empregador sobre a folha de salários (STJ, 1ª Seção, AgRgEREsp n. 838.136-SP, Rel. Min. Castro Meira, unânime, j. 23.04.08, DJ 12.05.08, p. 1; EEEREsp n. 638.368-BA, Rel. Min. Herman Benjamin, unânime, j. 10.10.06, DJ 06.09.07, p. 231) e a contribuição destinada ao INCRA, por ser de intervenção no domínio econômico, não é compensável com as contribuições devidas à Seguridade Social (STJ, 1ª Seção, EREsp n. 677.333-PR, Rel. Min. Denise Arruda, unânime, j. 24.10.07, DJ 26.11.07, p. 112; AgRgEREsp n. 883.059-PR, Rel. Min. Humberto Martins, unânime, j. 12.09.07, DJ 01.10.07, p. 208).
15. Contribuições vencidas ou vincendas. Admissibilidade. O art. 170, caput, do Código Tributário Nacional permite "a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública". Assim, não entrevejo razões suficientes para obviar a eficácia desse dispositivo que permite a compensação entre contribuições vencidas ou vincendas.
16. Limitações legais. Incidência. A lei pode estipular condições para a compensação (CTN, art. 170). Não é do recolhimento indevido que exsurge o direito à compensação, mas sim da satisfação das condições legais, dentre as quais se inclui o recolhimento indevido (LICC, art. 6º, § 2º). Por essa razão, a observância das limitações legais não implica retroatividade ilegítima (CR, art. 5º, XXXVI). Assim, incidem as limitações legais vigentes ao tempo em que se realiza a extinção do crédito devido: a compensação não poderá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor a ser recolhido quando realizada sob a vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.95, e não superior a 30% (trinta por cento) quando na vigência da Lei n. 9.129, de 20.11.95, até a edição da Lei n. 11.941/09, que revogou o art. 89, § 3º, da Lei n. 8.212/91.
17. Correção monetária. Reformulo meu entendimento sobre atualização monetária em compensação e repetição de indébito tributário, para que incidam, observada a matéria recursal devolvida, os expurgos inflacionários em conformidade com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (STJ, REsp n. 1.112.524, Rel. Min. Luiz Fux, j. 01.09.10) e ademais como reconhecido pela Fazenda Pública (Parecer PGFN/CRJ/ n. 2601/2008), admitindo a aplicação dos índices constantes da Tabela Única da Justiça Federal, aprovada pela Resolução n. 561 do Conselho da Justiça Federal, de 02.07.07, anotando-se que a incidência da Selic exclui qualquer outro acréscimo (juros ou atualização).
18. Juros moratórios pela Selic. A partir de 01.01.96 incidem juros pela taxa Selic da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação e à razão de 1% a.m. (um por cento ao mês) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Lei n. 9.250/95, art. 39, § 4º; Súmula n. 14, de 19.04.02, da Advocacia-Geral da União). A existência de súmula administrativa quanto à incidência da Selic, que indisputavelmente tem natureza jurídica de juros moratórios (Lei n. 8.981, de 20.01.95, art. 84, I, c. c. o art. 13 da Lei n. 9.065, de 20.06.95), aconselha rever o anterior entendimento, segundo o qual incidiriam juros moratórios a partir da citação (CPC, art. 219): dado ser possível, nos termos da lei tributária específica, incidir juros moratórios desde o indébito, não se justifica punir o sujeito passivo postergando a incidência desses juros (independentemente da taxa) a partir da citação. Não somente quanto ao termo inicial, mas também quanto à taxa há previsão específica. Portanto, não são aplicáveis as regras gerais tributárias de caráter subsidiário (CTN, arts. 161, § 1º, § 1º e 170, parágrafo único), menos ainda as que concernem ao direito privado (CC de 1916, art. 1.062), malgrado a mais recente implique a incidência da própria Selic (NCC, art. 406). A legislação referida não autoriza a incidência de outros juros (moratórios, remuneratórios, compensatórios), de sorte que são eles impertinentes (CTN, 170). Para que não haja bis in idem, pois a taxa Selic reflete juros e depreciação da moeda, a incidência desta impede qualquer outro acréscimo, notadamente atualização monetária.
19. Trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito. Exigibilidade. O art. 170-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n. 104, de 10.01.01, subordina a compensação ao trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o respectivo direito. No mesmo sentido, a Súmula n. 212 do Superior Tribunal de Justiça impede a concessão de liminar cautelar ou antecipatória para a compensação de crédito tributário: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória".
20. Os valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária não podem ser compensados com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, pois o disposto no art. 74 da Lei n. 9.430/96 não se aplica às contribuições previstas no art. 11, alínea a, b, c, da Lei n. 8.212/91, conforme ressalvado pelo art. 26, parágrafo único, da Lei n. 11.457/07.
21. Reexame necessário e apelações parcialmente providos.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. PROVIMENTO.
1. Os embargos de declaração merecem provimento. O acórdão de fls. 925/937 deu parcial ao reexame necessário e à apelação da União para julgar improcedente o pedido quanto aos valores pagos a título de gratificação natalina. No entanto, o pedido inicial não abrange essa verba.
2. Embargos de declaração providos para adequar o dispositivo do acórdão de fls. 925/937 aos limites do pedido, nos seguintes termos: Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da impetrante para julgar procedente o pedido com relação aos valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, e NEGO PROVIMENTO ao reexame necessário e à apelação da União. (fls. 1007/1009)

A impetrante sustenta o seguinte:

a) a presença de erro material no que se refere à gratificação natalina;
b) o julgado foi omisso com relação ao prazo prescricional para compensar;
c) omissão no tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas hora extra, descanso semanal remunerado, salário maternidade, adicional de insalubridade, de periculosidade e noturno à luz dos arts. 195, I, a, § 4º, 154, I, 201, § 11, 240, da Constituição da República, do art. 110, do Código Tributário Nacional, e dos arts. 22 e 89, da Lei nº 8.212/91;
d) há contradição entre a parte dispositiva do acórdão e o decidido pelo órgão colegiado;
e) obscuridade quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio doença comum e a título de auxílio doença acidentário (fls. 938/946).

A União alega, em síntese, que o acórdão não se manifestou quanto à aplicabilidade dos arts. 97, 103-A, 150, § 6º, 195, I, a e § 5º, e 201, § 11, da Constituição da República (fls. 948/962).

A 5ª Turma negou provimento aos embargos de declaração (fls. 971/976v.).

A União interpôs recursos extraordinário e especial para reformar o acórdão na parte que afastou a contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias do auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e férias gozadas (fls. 983/993 e 994/1003).

A impetrante interpôs recursos extraordinário e especial (fls. 1.010/1.034 e 1035/1.087).

Foram apresentadas as contrarrazões aos recursos especial e extraordinário.

A Vice-Presidência encaminhou estes autos à Turma julgadora para eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 576.967 (Tema n. 72) e no RE n. 1.072.485 (Tema n. 985) (fls. 1.212/1.214).

É o relatório.




V O T O




Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido nos mencionados recursos extraordinários.

A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, ratificou a sentença na parte que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recolhidas a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias. De outro lado, negou provimento à apelação da impetrante para manter improcedente o pedido e denegar a segurança em relação ao salário-maternidade (fls. 927/937).

No RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento vinculante sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas:


FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
(STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20)

No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 72) da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade:


DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL.     
1.  Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade. 2.  O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.     
4.  Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.     
5.  Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade".
(STF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.06.20 a 04.08.20)

Desse modo, concluiu-se que incide a contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e os valores pagos a título de salário maternidade não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, visto que se trata de benefício previdenciário.

Ante o exposto, SUSCITO a presente QUESTÃO DE ORDEM para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e dar parcial provimento aos embargos de declaração da impetrante para incluir na condenação os valores pagos a título de salário maternidade, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência.

É o voto.


Andre Nekatschalow
Relator


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D.E.

Publicado em 04/10/2021
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0007170-51.2011.4.03.6100/SP
2011.61.00.007170-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A e filia(l)(is)
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : PR016036 HENRIQUE GAEDE
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A e filia(l)(is)
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
APELADO(A) : TROMBINI EMBALAGENS S/A
ADVOGADO : SP058079 FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA e outro(a)
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
EMBARGANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP123946 ENIO ZAHA e outro(a)
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 9 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
VARA ANTERIOR : JUIZO FEDERAL DA 20 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00071705120114036100 9 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. STF, RE N. 1.072.485 (Tema n. 985). SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. STF, RE N. 576.967 (TEMA N. 72).
1. Verifica-se que há divergência entre o julgado da 5ª Turma e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
2. A 5ª Turma considerou que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência da contribuição previdenciária, assim, ratificou a sentença na parte que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recolhidas a título de adicional de 1/3 (um terço) das férias. De outro lado, negou provimento à apelação da impetrante para manter improcedente o pedido e denegar a segurança em relação ao salário-maternidade (fls. 927/937).
3. No RE n. 1.072.485 (Tema n. 985), o Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência vinculante sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 31.08.20).
4. No RE n. 576.967, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (Tema n. 72) da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade (STF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.06.20 a 04.08.20).
5. Questão de ordem acolhida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher questão de ordem para, em juízo de retratação, dar parcial provimento aos embargos de declaração da União para julgar improcedente o pedido deduzido para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e dar parcial provimento aos embargos de declaração da impetrante para incluir na condenação os valores pagos a título de salário maternidade, ratificando os demais termos do julgado, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 27 de setembro de 2021.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator


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Data e Hora: 28/09/2021 11:08:51