Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 03/12/2021
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0009203-87.2006.4.03.6100/SP
2006.61.00.009203-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : ORACLE DO BRASIL SISTEMAS LTDA
ADVOGADO : SP206553 ANDRÉ FITTIPALDI MORADE
APELANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : ORACLE DO BRASIL SISTEMAS LTDA
ADVOGADO : SP206553 ANDRÉ FITTIPALDI MORADE
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 14 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
VARA ANTERIOR : JUIZO FEDERAL DA 16 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00092038720064036100 14 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 1.030, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JULGADO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 344 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 569.411/RS, submetido à sistemática da repercussão geral (tema n.º 344), consolidou o entendimento de que, em face da eficácia limitada da norma inscrita no art. 7.º, XI da CF, incide contribuição previdenciária sobre a rubrica participação nos lucros no período anterior à regulamentação da matéria pela MP n.º 794/94.
2. O agravante não traz nenhum fundamento novo capaz de alterar o entendimento firmado.
3. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide o Egrégio Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 24 de novembro de 2021.
CONSUELO YOSHIDA
Vice-Presidente


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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0009203-87.2006.4.03.6100/SP
2006.61.00.009203-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : ORACLE DO BRASIL SISTEMAS LTDA
ADVOGADO : SP206553 ANDRÉ FITTIPALDI MORADE
APELANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : ORACLE DO BRASIL SISTEMAS LTDA
ADVOGADO : SP206553 ANDRÉ FITTIPALDI MORADE
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 14 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
VARA ANTERIOR : JUIZO FEDERAL DA 16 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00092038720064036100 14 Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno, interposto pela União contra decisão desta Vice-Presidência que, com fundamento no art. 1.030, I do CPC, negou seguimento ao seu recurso extraordinário quanto às matérias decididas pelo STF no tema 344 da repercussão geral.


Postula a reconsideração da decisão agravada no exercício do juízo de retratação, ou, caso assim não se entenda, a admissão do presente agravo interno, com sua colocação em mesa para julgamento perante o C. Órgão Especial, ao qual deverá ser dado provimento.


É o relatório.


CONSUELO YOSHIDA
Desembargadora Federal Relatora


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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0009203-87.2006.4.03.6100/SP
2006.61.00.009203-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : ORACLE DO BRASIL SISTEMAS LTDA
ADVOGADO : SP206553 ANDRÉ FITTIPALDI MORADE
APELANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A) : OS MESMOS
APELADO(A) : ORACLE DO BRASIL SISTEMAS LTDA
ADVOGADO : SP206553 ANDRÉ FITTIPALDI MORADE
APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 14 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
VARA ANTERIOR : JUIZO FEDERAL DA 16 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00092038720064036100 14 Vr SAO PAULO/SP

VOTO

Insurge-se a agravante contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário quanto às matérias decididas pelo STF no tema 344 da repercussão geral.


Inicialmente, impende esclarecer que a devolutividade do presente agravo interno fica restrita às questões que motivaram a negativa de seguimento ao recurso excepcional, em razão do disposto no art. 1.030, I e § 2.º c/c art. 1.040, I do CPC.


O acórdão da turma julgadora, contra o qual a ora agravante interpôs recurso excepcional, está assim ementado:


CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. LEI N. 10.101/00. PROGRAMA. CRITÉRIOS. FORMALIZAÇÃO. REGULARIDADE. AUTUAÇÃO FISCAL. ANULAÇÃO.
1. Antes da Constituição Federal de 1988 toda parcela concedida sob a rubrica de participação nos lucros das empresas tinha natureza salarial, conforme disciplinava a Súmula 251 do Tribunal Superior do Trabalho (A parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais), que foi cancelada exatamente em virtude da edição do art. 7º, XI, da C.F. Assim, parte-se da premissa de que a participação nos lucros possuía natureza salarial até o início da vigência do art. 7º, XI, da C.F. e a partir de sua vigência e com a regulamentação legislativa sofrida, a natureza jurídica da referida verba passou a ser de acréscimo patrimonial vinculado a critérios objetivos positivos de lucros ou resultados. Nesse sentido, precedentes jurisprudenciais (STF, AgRE n. 393.764, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.11.08; STF, RE n. 398.284, Rel. Min. Menezes Direito, j. 23.09.08 e TRF da 3ª Região, Ag em AC n. 0015853-68.1997.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 21.02.11).
2. Por conseguinte, após a edição da Medida Provisória n. 794/94 (e reedições), que regulamentou o art. 7º, XI, da CR, e culminou com a edição da Lei n. 10.101/00, a desvinculação da remuneração, com a consequente isenção de contribuições previdenciárias, sujeita-se aos requisitos previstos na legislação (STJ, AgRg no REsp n. 1197757, Rel. Humberto Martins, j. 28.09.10; TRF da 3ª Região, ApelReex n. 1557014, Rel. Juiz Fed. Conv. Alessandro Diaferia, j. 14.12.10; TRF da 3ª Região, AC n. 200461130016517, Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 09.11.09).
3. O importante nesse tema é verificar se as exigências legais, previstas na legislação foram observadas, porque ter ou não ter natureza salarial depende, exclusivamente, da observância dessas prescrições legislativas.
4. A participação nos lucros é o pagamento feito pelo empregador ao empregado referente à distribuição do resultado positivo obtido pela empresa com o auxílio do empregado.
5. A participação nos lucros e nos resultados será objeto de negociação entre a empresa e os empregados mediante convenção ou acordo coletivo ou, então, comissão paritária escolhida pelas partes da qual resultará um acordo com a fixação de forma clara e objetiva dos critérios e dos valores a serem distribuídos. Dentre os critérios, a legislação permite que se elejam índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, programas de metas, resultados e prazos.
6. No caso em tela, a autora, em abril de 1999, após a regulamentação do assunto pela edição da Medida Provisória 794, após, também, negociação com comissão de empregados, escolhida pelas partes, e com um representante indicado pelo Sindicato dos Trabalhadores, implantou um programa de participação nos lucros mediante a observância de critérios de produtividade, metas e resultados vigentes anteriormente na empresa para colaboradores e executivos e previstos no Plano de Gerenciamento de Objetivos e no Oracle Consulting Services Compensation Plan.
7. Exatamente a utilização desses critérios, vigentes na empresa antes de formalizado o acordo que permitiu a participação nos lucros ou resultados, é que levou o Instituto Nacional do Seguro Social a considerar que não fora observado o artigo 2º, § 1º, da Lei 10.101/00, porque não constaram regras claras e objetivas quanto ao critério de distribuição e que o programa de participação nos resultados substituiria os planos acima citados cujos valores pagos como bônus eram tributados como parte integrante da remuneração.
8. Verifica-se que o Instituto Nacional do Seguro Social cometeu dois equívocos. O primeiro, ao considerar que não foram adotadas regras claras e objetivas quanto à estipulação de critérios para a participação nos resultados pelo simples fato de o instrumento de acordo ter feito referência a critérios previstos em outros documentos. A autarquia desconsiderou a distinção entre motivação contextual - aquela inserida no próprio documento em que se manifesta o ato motivado - e motivação aliunde, de outro lugar, - aquela inserida em documento diverso daquele em que ocorre o ato motivado. A motivação aliunde é aceita em nosso ordenamento jurídico e uma vez identificada permitiu estabelecer objetivamente critérios de produtividade e metas na distribuição dos lucros e resultados. O segundo equívoco do INSS ocorreu por entender que a tributação anterior dos valores pagos como bônus impedisse considerá-los, à luz de legislação superveniente, como participação nos lucros e resultados. Estivesse correto esse raciocínio, a própria eficácia do direito social previsto no art. 7º, inciso XI, restaria prejudicada pois, como dito, antes da Constituição Federal de 1988 e da legislação ordinária superveniente, toda parcela concedida sob a rubrica de participação nos lucros das empresas tinha natureza salarial, conforme disciplinava a Súmula 251 do Tribunal Superior do Trabalho (A parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais).
9. Assim, correta a fundamentação e a conclusão lançada na respeitável sentença, apoiada, inclusive, em laudo pericial, de julgar procedente a ação para anular tanto a notificação fiscal de lançamento nº 35.231.032-4 como o auto de infração nº 35.231.037-5.
10. Com relação ao recurso de apelação da autora, que se insurge, tão somente, com relação ao valor fixado a título de honorários advocatícios (R$ 8.000,00) com base no art. 20, § 4º, do CPC de 1973, considerado por ela, face o elevado valor da causa (R$ 17.923.258,13), irrisórios, dou provimento ao recurso para adequá-la aos precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, transcritos na própria apelação, e majorá-la para 1% (um por cento) do valor atualizado dado à causa, suficiente, a meu ver, para atender a cláusula de fixação equitativa.
11. Remessa necessária e apelação da União não providas. Apelação da autora provida para fixar a verba honorária em 1% (um por cento) do valor atualizado da causa.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados pelo órgão fracionário, nestes termos:


PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO JURISDICIONAL SOBRE A MATÉRIA CONTROVERTIDA.
1. Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento inserto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento. Pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de declaratórios. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não havendo qualquer contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado, não cabe a oposição deste recurso para a rediscussão da causa.
3. Consta da decisão embargada que "a autora, em abril de 1990, após a regulamentação do assunto pela edição da Medida Provisória 794, após, também, negociação com comissão de empregados, escolhida pelas partes, e com um representante indicado pelo Sindicato dos Trabalhadores, implantou um programa de participação nos lucros mediante a observância de critérios de produtividade, metas e resultados vigentes anteriormente na empresa para colaboradores e executivos e previstos no Plano de Gerenciamento de Objetivos e no Oracle Consulting Services Compensation Plan." (fl. 967).
4. A decisão embargada reporta-se à sentença e afirma ter o Instituto Nacional do Seguro Social laborado em 2 (dois) equívocos ao considerar que não foi observado o art. 2º, § 1º, da Lei n. 10.101/00: a) ao considerar que a autora não adotou regras claras e objetivas quanto aos critérios para a participação nos lucros; b) ao entender que a tributação anterior dos valores pagos como bônus impedisse considerá-los, à luz da legislação superveniente, como participação nos lucros e resultados. Em decorrência, restou mantida a sentença que, fundamentada em laudo pericial, determinou a anulação da NFLD n. 35.231.032-4 e o AI n. 35.231.037-5 (cf. decisão embargada, fls. 967/967v.).
5. Pretende a União, por meio de embargos de declaração, a reanálise da prova pericial e dos documentos juntados aos autos, o que não se revela adequado nesta sede.
6. Anote-se que a interposição de embargos de declaração para efeito de prequestionamento não dá margem à parte instar o órgão jurisdicional explicitamente sobre um ou outro específico dispositivo legal, bastando que a matéria haja sido tratada na decisão.
7. Embargos de declaração não providos.



Na hipótese vertida, o recurso extraordinário aduziu, em suma, que o acórdão desta Corte violou os arts. 7.º, 97 e 103-A, 195, I, "a"; II e § 5.º e ao art. 201, § 11, todos da CF.


O Recurso Especial e o Recurso Extraordinário não foram admitidos.


Insurgiu-se a Impetrante contra tais decisões com o manejo de Agravo de Decisão Denegatória.


Encaminhados os autos ao C. STJ, autuação AREsp n.º 1.254.296/SP, foi determinada a remessa dos autos ao C. STF.


Remetidos os autos ao C. STF, onde receberam a autuação ARE n.º 1.214.587/SP, o Min. Dias Toffoli determinou a sua devolução a esta Corte Regional, com fundamento no art. 13, V, "c" do RISTF, para aplicação dos procedimentos previstos nos arts. 1.030, I e II do CPC, tendo em vista o decidido no RE n.º 569.441, vinculado ao tema n.º 344 de Repercussão Geral no STF.


Por força da determinação do STF, a Vice-Presidência aplicou o tema 344 da Repercussão Geral e negou seguimento ao recurso extraordinário da União.


O STF, no julgamento do RE 569.411/RS, submetido à sistemática da repercussão geral (tema n.º 344), consolidou o entendimento de que, em face da eficácia limitada da norma inscrita no art. 7.º, XI da CF, incide contribuição previdenciária sobre a rubrica participação nos lucros no período anterior à regulamentação da matéria pela MP n.º 794/94.


A ementa do citado paradigma, publicado em julgado em 10 de fevereiro de 2015, é a seguinte:


CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA JURÍDICA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. EFICÁCIA LIMITADA DO ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ESSA ESPÉCIE DE GANHO ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL.
1. Segundo afirmado por precedentes de ambas as Turmas desse Supremo Tribunal Federal, a eficácia do preceito veiculado pelo art. 7º, XI, da CF - inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários - depende de regulamentação.
2. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária.
3. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
(STF, RE n.º 569.441, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015)


No caso concreto, resta patente, pela leitura do acórdão objeto do recurso excepcional, que a decisão proferida nos autos está em consonância com o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do recurso paradigmático.

Desse modo, deve ser mantida a negativa de seguimento ao recurso excepcional, por força do art. 1030, I, "a", do Código de Processo Civil, considerando o caráter infraconstitucional da matéria revolvida no recurso, bem como a manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inexistência de repercussão geral.


A agravante não traz nenhum fundamento novo capaz de alterar o entendimento firmado.


Ressalte-se, ainda, não ser admitida a rediscussão dos termos do acórdão paradigma, devendo o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal de origem verificar tão somente a adequação entre o julgado recorrido e o acórdão representativo de controvérsia, "isso porque foi opção do legislador dar a máxima efetividade à sistemática dos recursos repetitivos, atribuindo, aos Tribunais estaduais e regionais, em caráter exclusivo e definitivo, a competência para proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente abstrato formado no recurso paradigma" (Pet 011999, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data da Publicação 27/06/2017).


Em face do exposto, nego provimento ao agravo interno.


É como voto.


CONSUELO YOSHIDA
Vice-Presidente


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Signatário (a): CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA:10040
Nº de Série do Certificado: 11DE21021846C6DB
Data e Hora: 29/11/2021 23:47:47