Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, NEGAR PROVIMENTO à Apelação defensiva, confirmada a r. sentença monocrática, nos termos do relatório e voto do Desembargador Federal Relator com quem votou o Desembargador Federal Nino Toldo. Vencido o Desembargador Federal José Lunardelli, que DAVA PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa, para absolver Frederico Gustavo Troiano Buhrer da prática do crime previsto no artigo 35, caput c/c art. 40, I, todos da Lei 11.343/06, mantendo sua condenação pelo crime de tráfico transnacional de droga (art. 33, caput, c.c art. 40, I, da Lei 11.343/06), à pena de 06 (seis) anos 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI.

Peço vênia ao e. Relator para dele divergir, apenas para absolver o apelante da prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, acompanhando-o no mais.

Segundo consta do voto do e. Relator, a r. denúncia foi oferecida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 271/276) e ratificada pelo Ministério Público Federal (fls. 270), nos seguintes termos:

Sabe-se que o injusto penal delineado no art. 35 da Lei nº 11.343/06 é um crime formal, o qual se perfaz sem a necessidade da efetiva circulação de drogas, bastando uma associação, estável e permanente, com o intuito de traficar drogas, conforme leciona Guilherme de Souza Nucci na sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 8ª edição revista, atualizada e ampliada, Editora Forense, página 362.

Como muito bem anotado pelo próprio Ilustre doutrinador, tal tipo penal tutela, como bens jurídicos, a paz e saúde públicas, as quais se veem aviltadas pela comercialização e associação de pessoas para a narcotraficância:

"105. Objeto material e jurídico: o objeto material confunde-se com o jurídico: a paz pública. Secundariamente, neste caso, está presente a proteção à saúde pública". (NUCCI, Guilherme de Souza. op.cit., página 362).

O crime em análise exige a presença de apenas duas pessoas agrupadas de forma estável e permanente (elemento objetivo) com animus associativo (elemento subjetivo) voltado para a prática dos delitos previstos no art. 33, caput e 1º, e 34 da referida Lei de Drogas. Todavia, constitui um crime autônomo, ou seja, basta a presença do animus associativo de pessoas agrupadas de forma estável e permanente, tendo por finalidade a prática dos tipos previstos nos artigos 33, caput e 1º, e 34 da Lei de Drogas.

A expressão "reiteradamente ou não" contida no caput não afasta a necessidade da presença do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsumi ao tipo do artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Nesse sentido:

Contudo, no caso em tela, não existem elementos aptos a demonstrar cabalmente a estabilidade e a permanência da reunião do apelante com qualquer outra pessoa, com animus associativo, para o fim da prática de outros crimes além do específico tráfico narrado na denúncia.

O que estão presentes, nestes autos, são os requisitos necessários à configuração do concurso de pessoas, ou seja, exatamente por terem sido colhidos elementos de provas que demonstraram que o apelante Frederico foi um dos responsáveis pela recepção de Jenifer em São Paulo e pela operacionalização da viagem que esta realizaria com o objetivo de enviar droga ao exterior (Alemanha), é que o ora apelante foi denunciado e condenado pela prática do crime de tráfico de drogas narrado na denúncia.

As provas produzidas pela acusação, sobretudo pelas declarações da própria Jenifer, foram aptas a demonstrar a atuação do ora apelante na prática deste específico tráfico de drogas. Ou seja, Frederico foi condenado pelo crime de tráfico de drogas justamente porque restou comprovado que recepcionou Jenifer em sua chegada a São Paulo, a recebeu em seu apartamento, bem como intermediou o fornecimento do numerário, em espécie, para a compra das passagens aéreas e o fornecimento da valise com a específica droga que seria transportada para a Alemanha, além de orientá-la em como proceder no setor de imigração da Alemanha.

Ressalte-se, por fim, que, não obstante as circunstâncias de (i) Jenifer ter sido aliciada em outro Estado (Espírito Santo); (ii) de o apelante possuir um apartamento locado na região nobre da Cidade de São Paulo, (iii) possuir um veículo de luxo, e (iv) ter contado com a ajuda de terceiro para a prática do crime e tráfico narrado na denúncia, indiquem que possivelmente integre associação criminosa voltada ao tráfico de drogas, não é suficiente para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, pois a estabilidade e permanência exigidas para a configuração deste tipo penal não foram demonstradas pela acusação. Ou seja, não há qualquer indício de que o apelante tenha praticado ou que pretendesse praticar qualquer outro crime da mesma espécie delitiva, além daquele específico tráfico de drogas descrito na exordial acusatória.

Repita-se, a meu ver, os elementos dos autos demonstram, sim, que o apelante estava atuando em concurso de pessoas para a prática do delito previsto no art. 33 da Lei. 11.343/06, praticado por Jenifer, e justamente em razão de sua participação foi por ele condenado.

Nesse sentido o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Nestes termos, absolvo Frederico Gustavo Troiano Buhrer da prática do crime previsto no artigo 35, caput c/c art. 40, I, todos da Lei 11.343/06.

No tocante ao delito previsto no art. 33, caput, c. c art. 40, I, da mesma lei (crime de tráfico transnacional de drogas), acompanho integralmente o voto do e. Relator quanto ao mérito e dosimetria das penas, inclusive quanto à não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, pois apesar de não existirem elementos de prova suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, há indícios de que o apelante se dedica a atividades criminosas, pela forma e estrutura com que praticaram o crime de tráfico de drogas narrado na denúncia.

Nestes termos, fica mantida a condenação do apelante Frederico pelo delito de tráfico transnacional de drogas à pena definitiva de 06 (seis) anos 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, entretanto, readequo o regime inicial de cumprimento de penas para o regime semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

Dispositivo

Posto isso, dou parcial provimento à apelação da defesa para absolver Frederico Gustavo Troiano Buhrer da prática do crime previsto no artigo 35, caput c/c art. 40, I, todos da Lei 11.343/06, mantendo sua condenação pelo crime de tráfico transnacional de drogas, à pena de 06 (seis) anos 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

É o voto.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de recurso de Apelação interposto por FREDERICO GUSTAVO TROIANO BURHER, brasileiro e nascido aos 04.12.1978, contra a r. sentença proferida pelo Exmo. Juiz Federal Silvio César Arouck Gemaque (fls. 743/785) que, julgando PROCEDENTE o pedido formulado na Ação Penal Pública Incondicionada, CONDENOU o réu à pena corporal de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) de reclusão, a ser cumprida no regime inicial FECHADO, bem como ao pagamento de 1.632 (mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa, cada qual fixado em 01 (um) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, e artigo 35, caput, ambos c.c. o artigo 40, inciso I, todos da Lei Federal nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, em sua forma fundamental, do Código Penal.

A r. denúncia foi oferecida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 271/276) e ratificada pelo Ministério Público Federal (fls. 270), nos seguintes termos:

Diante disso, os réus FREDERICO, JOSÉ DANIEL, REMY e MAGALYS foram incursionados nas sanções do artigo 33, caput, e artigo 35, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, todos da Lei Federal nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal, assim como a ré JENIFER incursionada nas sanções do artigo 35 da Lei Federal nº 11.343/2006.

A r. denúncia foi recebida pela Justiça Federal com relação ao réu FREDERICO em 16.10.2018 (fls. 392/398). Determinou-se o desmembramento do Feito em relação aos codenunciados REMY, MAGALYS, JOSÉ DANIEL e JENIFER, já que não foram localizados para a citação (fl. 462, v.o.).

A r. sentença baixou em Secretaria em 15.04.2019 (fl. 786).

A defesa do réu FREDERICO apresentou razões de Apelação (fls. 883/912), pleiteando, em síntese: 1) a absolvição das imputações formuladas na r. denúncia, por entender que os elementos de persuasão racional colacionados no bojo do caderno processual não são fortes e suficientemente seguros a embasar um édito de natureza condenatória, aplicando-se, subsidiariamente, o princípio do in dubio pro reo; 2) a fixação das reprimendas básicas nos patamares mínimos legais; 3) o decote da causa de aumento de pena previsto no artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, relacionada ao crime de associação para o tráfico; 3) a redução do quantum estabelecido para cada um dos dias-multa e; 4) a fixação de regime menos severo como forma inicial de resgate prisional.

Contrarrazões de Apelação pela acusação (fls. 973/976).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 980/994).

É o relatório.

À revisão.

DA QUESTÃO DE FUNDO

No que se relaciona à questão de fundo, este v. Acórdão analisará, em conjunto, os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, considerando-se que as provas produzidas no bojo do caderno processual são intrínsecas e correspondentes a ambos os crimes. Assim, evita-se extensiva repetição dos mesmos argumentos e torna-se o julgado mais coeso, prestigiando-se o princípio da celeridade processual, sem perder de vista o primado constitucional de sua fundamentação (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal).

AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DOS TIPOS PENAIS

Malgrado os esforços defensivos, a autoria delitiva relacionada aos delitos de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico atribuída ao réu FREDERICO, assim como o elemento subjetivo dos tipos penais (dolo direto), restaram sobejamente comprovados nos autos em análise por intermédio das provas colacionadas no bojo do caderno processual, sobretudo porque a prova testemunhal e os relatórios de investigação endossaram os fatos descritos na r. exordial-incoativa.

A propósito, ao contrário do que sustenta a defesa em suas razões de Apelação, o decreto monocrático não se baseou apenas em elementos de informação coletados no bojo da etapa inquisitiva-antejudicial. A sentença prolatada pelo r. juízo de origem está fundamentada não só nos trabalhos investigativos, mas também nos elementos de persuasão racional colacionados na etapa instrutória, a exemplo dos testemunhos dos policiais civis e das declarações de Jenifer.

Com efeito, regularmente interrogada no bojo da Ação Penal nº 0004393-97.2018.4.03.6181, extrai-se que a codenunciada Jenifer colaborou efetivamente com as investigações encetadas para desmantelar a associação criminosa voltada para a prática do narcotráfico internacional, bem assim esclarecendo que o apelante FREDERICO foi um dos responsáveis pela operacionalização da viagem que tinha como objetivo enviar drogas ao exterior (Alemanha). De sua inquirição extrai-se que ela afirmou ser natural de Vila Velha/ES, e que exercia a atividade de garota de programa, oportunidade em que conheceu um cliente, que lhe propôs conhecer a Europa, sendo certo que ainda receberia o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) pela viagem. Após aceitar a proposta, viajou a São Paulo, onde iria pegar o voo para a Alemanha. Nesta Capital, foi recepcionada pelo colombiano Remy, integrante da associação criminosa, que a levou à região central (25 de março) para adquirir roupas de frio, bem como à agência de viagem da CVC, onde compraram as passagens aéreas para a Frankfurt. Hospedou-se na região da Rua Augusta e da Luz até a data do embarque ao exterior. O colombiano Remy levou-a, ainda, ao apartamento do réu FREDERICO, que também integrava a associação criminosa voltada para a disseminação de drogas ao exterior, para que consumissem um cigarro de maconha. A propósito, a residência de FREDERICO estava situada à Alameda Lorena, a quinze minutos a pé do hotel da Rua Augusta. Nesta residência, Jenifer foi orientada a entrar em contato com outro integrante da organização criminosa, de nome José Daniel (ou Dani, ou paraguaio), caso necessitasse de algo em São Paulo. Ao retornar ao hotel da Rua Augusta, Jenifer recebeu uma mensagem de WhatsApp de José Daniel, solicitando que fosse buscar uma mala de presente, e que seria utilizada na viagem à Alemanha. Após coletar a valise, retornou ao hotel e, ao abri-la, havia a quantia de dois mil e quinhentos euros. Não desconfiou que a mala possuísse um fundo falso com as drogas. No dia da viagem, chamou um Uber para ir ao aeroporto, mas foi interceptada por policiais civis no trajeto. Na Delegacia de Polícia, foram localizados, na bagagem, cerca de 03Kg (três quilos) de Cocaína, razão pela qual foi presa em flagrante delito.

Observa-se que o interrogatório judicial da corré Jenifer foi produzido nos autos 0004393-97.2018.4.03.6181 e trazido ao presente processo por empréstimo (prova emprestada), a pedido do Ministério Público Federal, com ciência às partes desde antes de ratificada a denúncia, prestigiando-se o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Desse modo, não há falar em qualquer nulidade da prova emprestada.

Na fase policial (fls. 17/21), Jenifer detalhou ainda que, ao desembarcar em São Paulo, mais precisamente no dia 19 de fevereiro de 2018, foi recepcionada por Remy e pelo apelante FREDERICO, sendo certo que todos foram dar uma volta no carro de FREDERICO, vale dizer, um automóvel de luxo de cor preta e teto de vidro (no curso das investigações descobriu-se tratar-se de um veículo marca Mercedes-Benz, modelo GLE AMG). Durante o trajeto, FREDERICO explicou a Jenifer em como proceder ao desembarcar na Alemanha e passar pelo controle imigratório daquele país, sendo certo que ela ainda deveria envelopar a mala antes da sobredita viagem. Descreveu o réu FREDERICO como um rapaz de aproximadamente trinta e poucos anos, branco, alto e magro. Foi ele quem deu o dinheiro, em espécie, para que o colombiano Remy Marlon comprasse as passagens para a Alemanha, na agência CVC.

As declarações de Jenifer foram corroboradas pelo depoimento da testemunha de acusação Samir Augusto Abbud (o teor do depoimento está transcrito na r. sentença às fls. 747 v/751), policial civil ouvido em pretório, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Samir confirmou que participou da prisão em flagrante da codenunciada, sendo certo que, na oportunidade, Jenifer declarou que Remy, José Daniel e o réu FREDERICO teriam a recebido em São Paulo, bem como efetuado o pagamento dos hotéis em que se hospedou e das passagens aéreas para a Alemanha. Samir ainda salientou que a polícia civil obteve imagens das câmeras de segurança dos hotéis, em que aparecem as pessoas que chegaram com Jenifer e realizaram check-in, sendo certo, outrossim, que José Daniel chegou a fornecer seu próprio documento na recepção da hospedaria. Samir ainda afirmou que obteve as imagens das câmeras de segurança do edifício de FREDERICO, as quais mostram que Remy e Jenifer realmente estiveram no local. Há também imagens dos membros da associação criminosa descendo três malas pelo elevador do prédio do apelante, uma delas bastante similar à que foi encontrada em poder de Jenifer com as drogas. Samir ainda afirmou que se dirigiu à agência CVC, sendo certo que o contrato de viagem foi firmado em nome de Remy.

As asserções de Jenifer foram ainda confirmadas em juízo pelo Delegado de Polícia, Dr. Amadeu Ricardo dos Santos, que presidiu o inquérito policial instaurado para a correta apuração dos fatos (o teor do depoimento está transcrito na r. sentença às fls. 752v/755). Em síntese, esta testemunha confirmou que Jenifer colaborou de pronto com as investigações, inclusive entregando o seu celular com fotos tiradas dos envolvidos. Nas imagens é possível visualizar o passeio no carro de FREDERICO, em que ele aparece como condutor do automóvel, além do interior de seu apartamento. Segundo o delegado, as declarações de Jenifer se mostraram muito relevantes e nortearam as investigações: com o que ela falou, conseguiram pontuar corretamente com o que ela os passou. Então, o depoimento dela tomou uma consistência muito grande. Porque o que ela falou, era um apartamento na Lorena, era um cachorro assim, ele me falou isso, isso e isso. Fui comprar a passagem em tal lugar, ele me deixou na porta da CVC, acha que com o Remy, não se recorda agora. Com tudo isso, foram juntando os elos e por isso conseguiu concluir que realmente ele (o apelante FREDERICO) fazia parte da quadrilha para tráfico de drogas.

Portanto, as palavras das testemunhas ouvidas em pretório foram essenciais para apontar a autoria delitiva relacionada aos delitos de tráfico e associação para o tráfico, na justa medida em que confirmaram que o réu FREDERICO recepcionou Jenifer em sua chegada a São Paulo, assim como forneceu numerário, em espécie, para a compra das passagens aéreas e forneceu a valise com as drogas, orientando a codenunciada em como proceder no setor de imigração da Alemanha. Destaca-se que os policiais narraram detalhadamente a dinâmica delitiva, sem cair em qualquer contradição ou apresentar divergências sobre o episódio, razão pela qual suas asserções assumem especial relevância para o contexto probatório.

Sobre o tema, registre-se que está superada a malfadada tese da parcialidade dos testemunhos, sob compromisso, de agentes recrutados mediante processo seletivo, até porque seria contrassenso credenciar pessoas para atuar na prevenção e repressão ao crime e, mais tarde, quando mais se necessita desses testigos para apaziguar e combater condutas que afligem a sociedade, o Estado-Juiz negar-lhes crédito tão-somente em razão da função pública que exercem.

Deve-se ressaltar, ainda, que não há nos autos nenhum indício de prova que desabone as asserções dos policiais, e, nossos Tribunais Superiores já decidiram no sentido de que suas palavras não devem ser tomadas com ressalvas, muito menos desconfianças, máxime quando em conformidade com o quadro probatório trazido à colação. Nesse sentido a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal: