Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos declaratórios opostos pelas defesas de Gilberto Lauriano Júnior e Leny Aparecida Ferreira Luz e, de ofício, declarar extinta a punibilidade do réu Gilberto Lauriano Júnior para o crime do artigo 171, §3º do Código Penal, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §1º (redação originária), 117, inciso I, todos do Código Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos declaratórios opostos pelas defesas de Gilberto Lauriano Júnior e Leny Aparecida Ferreira Luz em face do acórdão desta 5ª Turma (fls. 585 e vº.) que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da defesa da ré Leny Aparecida para readequar a capitulação jurídica dos fatos narrados na denúncia para o tipo penal previsto no artigo 171, §3º do Código Penal o que se estendeu, de ofício, ao corréu Gilberto Lauriano, com fundamento no artigo 580 do Código de Processo Penal e deu parcial provimento à apelação da defesa de Gilberto Lauriano para reduzir a fração de aumento da pena-base, fixar regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com readequação da dosimetria das penas.

Em suas razões (fls. 587/591), a defesa do ora embargante Gilberto Lauriano Júnior do ora embargante sustenta que o acórdão atacado é omisso quanto à prescrição da pretensão punitiva estatal, pelo que requer a extinção da punibilidade.

Já a defesa da embargante Leny Aparecida Ferreira Luz aduz que o julgado é contraditório e pleiteia revisão da dosimetria, especialmente porque a pena-base foi exasperada de modo exagerado e injusto, requer a unificação de todas ações penais em curso para fins de reconhecimento da continuidade delitiva. Alega que não possuía alçada para deferir os benefícios previdenciários indevidos, invocando o reexame da prova testemunhal para o afastamento da agravante do artigo 61, II, "g" do Código Penal (fls. 592/598).

Intimado do acórdão, o Ministério Público Federal não recorreu (fls. 600) e manifesta-se favorável ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do réu Gilberto Lauriano Júnior e pela rejeição dos declaratórios da defesa de Leny Aparecida Ferreira Luz (fls. 601/609 e vº.).

É o relatório.

Dispensada a revisão, apresento o feito em mesa.

Os embargos declaratórios têm por finalidade apenas sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, de modo que não configura instrumento hábil para anular ou modificar decisões, tampouco meio de consulta para esclarecimento de dúvidas da parte, na medida que objetiva apenas o aperfeiçoamento da decisão judicial sem que isso implique reexame dos fatos e fundamentos da decisão.

No particular, no tocante aos embargos declaratórios opostos pela defesa da ré Leny Aparecida Ferreira Luz observo que a contradição apta a fundamentar o uso deste instrumento processual é a de natureza interna, decorrente de proposições antagônicas existente no corpo da decisão atacada, de que dela resulte dúvida quanto ao sentido e seu conteúdo, mas não entre sua fundamentação e a pretensão deduzida pela parte que entende ser a sua posição a melhor solução da questão controvertida.

No caso em tela, deflui da narrativa adotada pela defesa que a verdadeira pretensão é o reexame dos fatos e provas, especialmente no tocante à dosimetria das penas e, neste contexto, revelando seu inconformismo com o resultado do julgamento apresentado por esta Turma Julgadora, renova e inova seus argumentos com o objetivo de modificar o acórdão, o que é inadmissível pela via estreita dos embargos declaratórios.

Portanto, baseando-se a embargante no erro e/ou injustiça do julgamento, ainda que tratado como contradição da decisão, especialmente com vistas à modificação do sentido, deve manejar o instrumento processual adequado, perante a instância julgadora competente.

Por outro lado, não há falar em omissão do julgado que apreciou as questões jurídicas determinantes para o deslinde do feito e apontou os motivos do seu convencimento, sendo certo que não está obrigado a refutar diretamente todos os pontos deduzidos quando das razões expostas se possa concluir, por dedução lógica, pelo acolhimento ou não do ponto.

Assim, os embargos declaratórios opostos pela defesa de Gilberto Lauriano Júnior, no particular, não merecem acolhimento, todavia, invoca-se matéria de ordem pública que comporta o exame, de ofício.

Pois bem, consta dos autos que Gilberto Lauriano e Leny Aparecida foram denunciados pelo cometimento do crime do artigo 171, § 3º, do Código Penal, porque, no período entre fevereiro de 2008 a fevereiro de 2010, na agência da Previdência Social Brás, na cidade de São Paulo/SP, agindo de maneira livre e consciente e com unidade de desígnios, obtiveram, fraudulentamente, benefício previdenciário indevido em nome de Antônio Ivan Cruz, induzindo o INSS em erro, mediante apresentação de documentação falsa destinada a comprovar o tempo de contribuição e o exercício de atividades em condições especiais, causando prejuízos da ordem de R$ 22.167,88 (vinte e dois mil, cento e sessenta e sete reais e oitenta e oito centavos).

A denúncia foi recebida em 26/10/2015 (fls. 291/292).

Após regular processamento do feito, sobreveio sentença, publicada em 21/05/2019, que procedeu à emendatio libelli para desclassificar a conduta denunciado para o crime do artigo 312, §1º do Código Penal (peculato-furto) e condenou os réus Leny Aparecida Ferreira Luz e Gilberto Lauriano Junior, respectivamente, às penas de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, no valor mínimo unitário vigente na data dos fatos e de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário de R$ 667,00 (seiscentos e sessenta e sete reais), além de fixar reparação mínima no valor de R$ 22.167,88 (vinte e dois mil, cento e sessenta e sete reais e oitenta e oito centavos).

Intimado da sentença, o Ministério Público Federal não interpôs recurso (fls. 460 e vº.) e foi certificado o trânsito em julgado em 10/06/2019.

Nesta Corte Regional, na sessão de julgamento ocorrida em 17/10/2022, esta Turma Julgadora, por unanimidade, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da defesa da ré Leny Aparecida Ferreira Luz para readequar a capitulação jurídica dos fatos narrados na denúncia para o tipo penal previsto no artigo 171, §3º do Código Penal o que se estendeu, de ofício, ao corréu Gilberto Lauriano Júnior, com fundamento no artigo 580 do Código de Processo Penal e deu parcial provimento à apelação da defesa de Gilberto Lauriano Júnior para reduzir a fração de aumento da pena-base, fixar regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com redimensionamento das penas (fls. 585 e vº.).

O acórdão foi disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico Nacional - DJEN em 24/10/2022 e publicado os termos dos §§3º e 4º do artigo 4º da Lei 11.419/2016 (fls. 586) e, devidamente intimado, o Ministério Público Federal não apresentou recurso (fls. 600).

Pois bem, dispõe o artigo 110, caput do Código Penal que, depois do trânsito em julgado para acusação, o prazo prescricional regula-se pela pena privativa de liberdade fixada em concreto, sendo que, no caso vertente, é inaplicável a alteração introduzida pela Lei nº 12.234/2010 que vedou a interrupção da prescrição em data anterior à denúncia ou queixa, por se tratar de norma mais gravosa ao acusado, na medida em que os fatos são anteriores (período de fevereiro/2008 a fevereiro/2010).

Neste ponto, destaco a natureza jurídica binária do delito de estelionato cometido contra a Previdência Social, pois, na linha da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, há que distinguir entre a figura do intermediário que comete uma falsidade para possibilitar que outrem obtenha a vantagem indevida e este que é o beneficiário direto (HC 103.407, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.08.2010; HC 102.491, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.05.2011; ARE663.735-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, j. 07.02.2012; HC 112.095, 2ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16.10.2012).

No primeiro caso, o crime é instantâneo com efeitos permanentes e, portanto, consuma-se com o requerimento e a concessão do benefício indevido, quando o agente passa a ter a disponibilidade jurídica da vantagem indevida é o marco inicial da contagem do prazo prescricional.

Já para o beneficiário direto, o crime é permanente, com execução que se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela recebida e, por isso, o prazo prescricional se inicia com a cessação da permanência, a teor do artigo 111, III do Código Penal.

No caso em tela, para os réus Gilberto Lauriano Júnior e Leny Aparecida Ferreira Luz a data dos fatos é fevereiro de 2008, pois foram os intermediários do benefício concedido fraudulentamente ao segurado Antônio Ivan Cruz.

Assim, considerando as sanções estabelecidas (Gilberto - 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão e Leny Aparecida - 2 anos e 26 dias de reclusão), o prazo prescricional é de 4 (quatro) anos para o réu Gilberto Lauriano Júnior e de 8 (oito) anos para a corré Leny Aparecida Ferreira Luz, a teor do artigo 109, incisos IV e V do Código Penal.

Neste contexto, observo que para o réu Gilberto Lauriano Júnior transcorreu o lapso prescricional entre a data dos fatos (fevereiro/2008) e o recebimento da denúncia (26/10/2015), o que exige o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Para fins de registro, para a corré Leny Aparecida Ferreira Luz não há falar em prescrição da pretensão punitiva, já que tomados os marcos prescricionais não transcorreu tempo superior a 8 (oito) anos.

Ante o exposto, rejeito os embargos declaratórios opostos pelas defesas de Gilberto Lauriano Júnior e Leny Aparecida Ferreira Luz e, de ofício, declaro extinta a punibilidade do réu Gilberto Lauriano Júnior para o crime do artigo 171, §3º do Código Penal, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §1º (redação originária), 117, inciso I, todos do Código Penal.

É o voto.