AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020361-64.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020361-64.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A contra decisão que, em ação anulatória, revogou a tutela concedida, acolhendo os argumentos intempestivos da União.

Em suas razões recursais, a agravante alega, preliminarmente, vício na decisão agravada, em razão da ocorrência de preclusão lógica por parte da União.

Relata que a União Federal, devidamente citada para apresentar a contestação, apresentou manifestação reconhecendo a procedência da ação, uma vez que o BANESPA teria se tornado contribuinte do PASEP com o advento do art. 14, VI, do DL n. 2.052/83.

Desse modo, atesta que a União Federal expressamente reconheceu a procedência da ação, pois o BANESPA tornou-se contribuinte do PASEP com o advento do art. 14, VI, do DL n. 2.052/83, citando, inclusive, trecho de acórdão do CARF.

Explica que, posteriormente, instigada pela Receita Federal, a União apresentou nova manifestação requerendo a improcedência da ação, alegando que o BANESPA seria contribuinte do PASEP com base no art. 3º, da Lei Complementar nº 08/70, o qual dispõe que as sociedades de economia mista são contribuintes da referida contribuição.

Defende a ocorrência de preclusão lógica do direito da União se manifestar contrariamente à sua pretensão, pois, dentro do prazo de contestação, expressamente concordou com a sua tese.

Menciona que o E. STJ tem entendimento de que a preclusão lógica se aplica à Fazenda Pública, impossibilitando a rediscussão do tema quando esta concordou com o pedido do contribuinte (REsp n. 1676494/SP e REsp 1654981).

No mérito, defende que o critério jurídico do lançamento era exclusivamente o fato de que o BANESPA era controlado pelo Estado de São Paulo, nos termos do artigo 14, VI, do DL n. 2.052/83.

Consigna que a autuação fiscal tem por fundamento a conclusão do PA nº00168.005945/83-24, o qual definiu o BANESPA como contribuinte do PASEP.

Salienta que no referido processo, a CEF e o BNDES apresentaram pareceres no sentido de que o BANESPA não se caracteriza como sociedade de economia mista e, portanto, não poderia ser contribuinte do PASEP.

Atenta que, ao final do procedimento administrativo, conclui-se que o BANESPA se enquadrava na hipótese do art. 14, VI, do DL nº 2.052/1983 (quaisquer outras entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público).

Assim, sustenta que, contrariamente ao entendimento do juízo singular, o critério jurídico do lançamento é exclusivamente o fato de que o BANESPA era controlado pelo Estado de São Paulo e não por ser uma sociedade de economia mista.

Questiona que se o critério jurídico do lançamento também fosse o entendimento de que o BANESPA seria uma sociedade de economia mista, o auto de infração teria expressamente indicado o inciso IV do artigo 14 do Decreto-Lei nº 2.052/83.

Assim, entende que a indicação exclusiva do inciso VI do artigo 14 do Decreto-Lei nº 2.052/83, sem qualquer menção ao inciso IV do referido dispositivo, confirma que o critério jurídico do lançamento é exclusivamente o fato de que o BANESPA era controlado pelo Estado de São Paulo.

Ressalta que nem mesmo a simples citação do artigo 3º da LC nº 8/70 seria suficiente para se entender que o critério jurídico do lançamento também era a condição do BANESPA como sociedade de economia mista, uma vez que tal dispositivo foi citado em virtude do entendimento da d. autoridade fiscal de que o art. 14, VI, do DL nº 2.052/83 tinha por fundamento de validade o art. 3º, da LC nº8/70.

Frisa que o STF, posteriormente, declarou a inconstitucionalidade do artigo 14, VI, do DL nº 2.052/83.

Pontua que o C. STJ já decidiu, em recurso repetitivo, que a alteração do critério jurídico pelo Fisco não permite a revisão de lançamento, por se tratar de erro de direito, a teor do artigo 146, do CTN (REsp n. 1130545).

Anota, apenas em caráter argumentativo, que os débitos são indevidos, uma vez que o BANESPA não poderia ser considerado como sociedade de economia mista, tendo em vista que não foi criado por lei, conforme previsão do art. 5º, III, do DL nº 200/67, com as alterações introduzidas pelo DL nº 900/69.

Observa que, conforme os atos normativos acima mencionados, considera-se sociedade de economia mista a sociedade anônima criada por lei para a exploração de atividade econômica, sendo controlada pelo Estado.

Pontua que o BANESPA não foi criado por lei e, portanto, não era sociedade de economia mista.

Frisa que a própria Receita Federal do Brasil, nos autos do processo administrativo que deu origem à autuação fiscal, adotou o entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no sentido de que o BANESPA estaria sujeito ao PASEP a partir do advento do DL nº 2.052/83.

Atenta que a própria União, em sua alegação, declara que o fundamento legal para o enquadramento do BANESPA como sociedade de economia mista seria o Decreto Estadual nº 49.891/68, o qual evidentemente não se enquadra no conceito de lei em sentido formal exigido pelo art. 5º, III, do DL nº 200/67.

Aduz que, ainda que se admita a alteração do critério jurídico do lançamento, os débitos ora questionados não poderiam ser exigidos com base no artigo 3º, da LC nº 03/70, uma vez que o BANESPA não era sociedade de economia mista e, assim, não era contribuinte do PASEP.

A União Federal, na contraminuta, alega ter apresentado retratação da manifestação anteriormente apresentado no juízo singular, sendo aberta vista à parte contrária.

Atenta que sua manifestação anterior, na qual reconheceu a procedência do pedido, não impede futura retratação, porquanto o caso versa sobre direitos indisponíveis (crédito tributário), nos termos dos artigos 344, 345 e 392, do CPC.

Assim, defende que como é pessoa de direito público, não há falar em efeitos da revelia (art. 345, II, do CPC), sendo aplicável, o artigo 392, do CPC, conforme já decidido pelo E. STJ (REsp 969.472, REsp 96.691 e AgRg nos EDcl no REsp 1288560).

No mérito, alega que o auto de infração está fundamentado em dispositivos transcritos na LC nº 8/70 que instituiu o PASEP, regulamentada pelo DL nº 71.618/1972, bem como no DL nº 2.052/1983.

Admite que o lançamento utilizou como fundamento o artigo 14, VI, do DL nº 2.052/1983, o qual foi declarado inconstitucional.

No entanto, afirma que o lançamento não se limita ao referido fundamento, já que é fundamentação expressa do auto de infração o art. 8º, da LC nº 8/70 que determina serem as sociedades de economia mista obrigadas ao recolhimento do PASEP.

Destaca que houve dupla fundamentação legal, por ser à época dos fatos geradores o BANESPA empresa controlada pelo Poder Público (art. 14, IV, do DL nº 2.052/1983), bem como por ser cuidar de sociedade de economia mista (LC nº 08/70).

Dessa forma, alega que ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 14, IV, do DL nº 2.052/1983, remanesce o auto de infração com fulcro no art. 3º, da LC nº 08/70, por se cuidar o BANESPA de sociedade de economia mista.

Aduz que tanto a doutrina, como a legislação (Decreto Estadual nº 49.891/1968), e, ainda, a jurisprudência reconhecem o BANESPA como sociedade de economia mista.

Com relação ao pedido subsidiário, de compensação dos débitos de PASEP, anota que já foi reconhecida do pedido, razão pela afirma que a autora não tem necessidade de ser reconhecida sua pretensão.

Quanto à exclusão da base de cálculo dos valores relativos às recuperações de encargos e despesas e às reversões de provisões, a administração tributária, após o trânsito em julgado administrativo, explica que foi realizada informação fiscal relatando todo o ocorrido na via administrativa.

Dessa forma, expõe que diferentemente do que faz crer a autora, não há necessidade de qualquer provimento jurisdicional para assegurar o cumprimento da decisão administrativa proferida no bojo do processo administrativo nº 10880.031501/88-57, já que a mesma já está devidamente cumprida, conforme comprovação dos autos judiciais.

É o relatório.

Não obstante a questão não esteja suficientemente madura para julgamento do mérito, assiste razão à União, no tocante à manifestação de ID nº 15156737, motivo pelo qual revogo a tutela inicialmente concedida.

De início, ressalte-se que, de fato, não induz à revelia a presunção de veracidade dos fatos alegados quando o litígio versa sobre direitos indisponíveis. Logo, é relativa eventual presunção de veracidade gerada pela revelia, porquanto esta não tem o condão de afastar a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

De fato, estabelece o artigo 392 do Diploma Processual Civil que a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis, não vale como confissão.

No mérito, é legítima a cobrança de contribuição ao PASEP de sociedade de economia mista, uma vez que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional, nos autos do RE nº 379.154-6/RS, tão somente o inciso VI do artigo 14 do Decreto-Lei nº 2.52/83. Não tendo havido declaração de inconstitucionalidade para o inciso IV do referido dispositivo legal, continua vigente a norma que estabelece que as sociedades de economia mista e suas subsidiárias possuem o dever de pagamento.

Entendo, pois, enquadrar-se a parte autora como contribuinte participante do Pasep, nos termos do Decreto-Lei nº 2.052/83, artigo 14, inciso IV.

Cumpre ressaltar que, à época da lavratura do auto de infração discutido, o Banespa era qualificado como sociedade de economia mista, na qual o Estado de São Paulo foi acionista majoritário.

Tratando-se de pessoa jurídica constituída por capital público e privado, ambos reunindo recursos para realização de finalidade de exploração da atividade econômica, de modo que o interesse privado voltado ao lucro é equilibrado com o interesse público, é evidente que o Banespa se enquadra no formato de uma sociedade de economia mista, cuja descrição consta do art. 5º, inciso II, do Decreto-lei nº 200 de 1967, de modo que à autora não assiste razão no tocante ao alegado no petitório de ID nº 17207054. Ademais, depreende-se da análise da descrição dos fatos e enquadramento legal do lançamento debatido que restou caracterizada, outrossim, a infringência ao que fora estabelecido pela Lei complementar nº 08/70, art. 3º c/c Decreto nº 71.618/72, artigos 7º e 8º. Verifica-se, destarte, que a infração que deu origem ao Processo Administrativo cuja anulação a parte autora pretende que se declare, está fundamentada nos demais dispositivos que instituíram a contribuição para o PASEP. Diante de tal fato, revogo integralmente a tutela anteriormente concedida.

Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.

Desta feita, não tendo o recurso apresentado pela agravante trazido nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, de rigor a manutenção da decisão agravada, por seus próprios fundamentos.

Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO ‘PER RELATIONEM’

- LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA DECISÃO EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

- Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes." (destaquei)

(STF, AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011)

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE.

1. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional a decisão que se utiliza da fundamentação per relationem. Precedentes. Incidência da Súmula n° 83/STJ.

2. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).

(STJ, AgInt no AREsp 1322638/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. 11/12/2018, DJe 18/12/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL COMPROVADA NO AGRAVO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. TIPICIDADE. DOLO. NECESSIDADE DE INCURSÃO VERTICAL NA ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA 7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há cogitar nulidade do acórdão por ausência de fundamentação ou ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal 1988, se o órgão julgador na origem, ao apreciar a apelação, se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (APn n. 536/BA, Corte Especial, Dje 4/4/2013).

(STJ, AgRg no REsp 1482998/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 13/11/2018, DJe 03/12/2018)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO. VALIDADE. DIREITO AMBIENTAL. ART. 10 DA LEI N. 6.938/81. COMPETÊNCIA PARA LICENCIAMENTO. PODER FISCALIZATÓRIO. IBAMA. POSSIBILIDADE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DIREITO ADQUIRIDO. FATO CONSUMADO EM MATÉRIA AMBIENTAL. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

IV - O Supremo Tribunal Federal chancelou a técnica da motivação per relationem, por entender que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional e se mostra compatível com o que dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte à anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.

(AgInt no REsp 1283547/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/10/2018, DJe 31/10/2018)

Neste momento, de cognição sumária inerente ao agravo de instrumento, entendo que o recorrente não logrou êxito em demonstrar o direito alegado.

Acresça-se que, no mesmo sentido do magistrado, não há como reconhecer a preclusão lógica, sobretudo em razão do disposto no art. 391, do CPC.

Além disso, como bem asseverado pelo juízo a quo, há expressa menção da infringência aos termos da LC nº 08/70, art. 3º e Decreto nº 71.618/72, arts. 7º e 8º, combinados com o dispositivo legal antes citado.

Dessa forma, como a descrição dos fatos faz parte do auto de infração, não vislumbro qualquer nulidade no ato administrativo.

Por fim, verifico que a decisão agravada não abordou sobre o fato do BANESPA ter sido criado Decreto Estadual nº 49.891/68, o que impede qualquer manifestação desta Corte neste ponto, sob pena de supressão de grau de jurisdição.

Assim, em que pese as alegações da recorrente, entendo que é de rigor a manutenção da decisão agravada.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020361-64.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PASEP. AUTO DE INFRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL MENCIONADA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS. MANTIDA DECISÃO AGRAVADA.

1. O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo, ainda, que o recurso apresentado pela agravante não trouxe nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido.

2. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.

3. Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Precedentes do E. STF e do C. STJ.

4. Não há como reconhecer a preclusão lógica, sobretudo em razão do disposto no art. 391, do CPC.

5. Há expressa menção da infringência aos termos da LC nº 08/70, art. 3º e Decreto nº 71.618/72, arts. 7º e 8º, combinados com o dispositivo legal antes citado.

6. A descrição dos fatos faz parte do auto de infração.

7. A decisão agravada não abordou sobre o fato do BANESPA ter sido criado Decreto Estadual nº 49.891/68, o que impede qualquer manifestação desta Corte neste ponto, sob pena de supressão de grau de jurisdição.

8. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram os Des. Fed. MÔNICA NOBRE e MARCELO SARAIVA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.