APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013163-50.2008.4.03.6110

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: FRANCISCO BATISTA ALVES

Advogado do(a) APELANTE: FABIANO DA SILVA DARINI - SP229209-N

APELADO: UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, cumpre-se fazer breve digressão legislativa acerca da pensão de vida a ex-combatente.

Primeiramente, a Lei n.º 4.242/63, combinada com a Lei n.º 3.765/60, passou a conceder, de forma vitalícia, aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontravam incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência, e não percebessem qualquer importância dos cofres públicos, bem como aos seus herdeiros, pensão especial correspondente ao soldo de um Segundo-Sargento das Forças Armadas. Deste modo, se faz imprescindível a leitura do art. 30 da Lei n.º 4.242/63 e do art. 26 da Lei n.º 3.765/60, verbis:

"Art 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960."

"Art 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agosto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei."

Da leitura dos dispositivos transcritos, se infere que a Lei n.º 4.242/63 previa a concessão de proventos equivalentes ao posto de Segundo- Sargento, todavia, para a obtenção do benefício, era necessário que o interessado preenchesse os requisitos exigidos pelo art. 30 da Lei n.º 4.242/63, ou seja, que, além de ter participado ativamente de operações de guerra como integrante da Força Expedicionária Brasileira - FEB e de não perceber qualquer importância dos cofres públicos, comprovasse a incapacidade e a impossibilidade de prover sua própria subsistência.

Vale dizer, o militar só receberia o benefício se comprovasse ser incapaz de prover sua subsistência; se não fosse reconhecido como tal, muito menos o seriam sua viúva e seus herdeiros.

Posteriormente, o art. 178 da Constituição da República de 1967 passou a conceder aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, que tenham participado efetivamente de operações bélicas, outros benefícios, diversos da pensão especial prevista na Lei n.º 4.242/63, tais como: estabilidade no serviço público, ingresso no serviço público sem a exigência de concurso, aposentadoria integral aos vinte e cinco anos de serviço, promoção, assistência médica, hospitalar e educacional, a conferir:

"Art. 178 - Ao ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e Marinha Mercante do Brasil que tenha participado efetivamente de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial são assegurados os seguintes direitos:

a) estabilidade, se funcionário público;

b) aproveitamento no serviço público, sem a exigência do disposto no art. 95, § 1º; c) aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, se funcionário público da Administração centralizada ou autárquica;

d) aposentadoria com pensão integral aos vinte e cinco anos de serviço, se contribuinte da previdência social;

e) promoção, após interstício legal e se houver vaga;

f) assistência médica, hospitalar e educacional, se carente de recursos."

Por seu turno, a Lei n.º 5.315, de 12 de setembro de 1967, regulamentou o disposto no art. 178 da Constituição da República de 1967, ampliando o conceito de ex-combatente, para incluir, dentre outros, aqueles que tivessem participado efetivamente em missões de vigilância e segurança do litoral, como integrante da guarnição de ilhas oceânicas ou de unidades que se deslocaram de suas sedes para o cumprimento daquelas missões.

No entanto, apesar de estender o conceito de ex-combatente, a mencionada norma não previa a concessão da pensão especial, restando referido benefício vinculado, apenas, aos ex-combatestes que preenchessem os requisitos contidos no art. 30 da Lei n.º 4.242/63:

"Art . 1º Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicação do do artigo 178 da Constituição do Brasil , todo aquêle que tenha participado efetivamente de operações bélicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Fôrça do Exército, da Fôrça Expedicionária Brasileira, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente.

§1º A prova da participação efetiva em operações bélicas será fornecida ao interessado pelos Ministérios Militares.

§2º Além da fornecida pelos Ministérios Militares, constituem, também, dados de informação para fazer prova de ter tomado parte efetiva em operações bélicas:

a) no Exército:

I - o diploma da Medalha de Campanha ou o certificado de ter serviço no Teatro de Operações da Itália, para o componente da Fôrça Expedicionária Brasileira;

II - o certificado de que tenha participado efetivamente em missões de vigilância e segurança do litoral, como integrante da guarnição de ilhas oceânicas ou de unidades que se deslocaram de suas sedes para o cumprimento daquelas missões.

b) na Aeronáutica:

I - o diploma da Medalha de Campanha da Itália, para o seu portador, ou o diploma da Cruz de Aviação, para os tripulantes de aeronaves engajados em missões de patrulha;

c) na Marinha de Guerra e Marinha Mercante:

I - o diploma de uma das Medalhas Navais do Mérito de Guerra, para o seu portador, desde que tenha sido tripulante de navio de guerra ou mercante, atacados por inimigos ou destruídos por acidente, ou que tenha participado de comboio de transporte de tropas ou de abastecimentos, ou de missões de patrulha;

II - o diploma da Medalha de Campanha de Fôrça Expedicionária Brasileira;

III - o certificado de que tenha participado efetivamente em missões de vigilância e segurança como integrante da guarnição de ilhas oceânicas;

IV - o certificado de ter participado das operações especificadas nos itens I e II, alínea c , § 2º, do presente artigo;

d) certidão fornecida pelo respectivo Ministério Militar ao ex-combatente integrante de tropa transportada em navios escoltados por navios de guerra. (...)"

Por sua vez, referida legislação foi revogada pela Lei n. 5.698, de 31.08.71, que estabeleceu os direitos de ex-combatente, segurado da previdência social, com critérios diferenciados em relação ao tempo de serviço, renda mensal e revisão de cálculo, nos termos dos artigos 1º e 2º.

No entanto, para os efeitos desta lei, foi considerado o conceito de ex-combatente constante na Lei nº 5.315/67, sendo considerado ex-combatentes aquele "que tenha participado efetivamente de operações bélicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Fôrça do Exército, da Fôrça Expedicionária Brasileira, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente" (art. 1º) e estabeleceu os parâmetros dos meios de prova para a comprovação da condição de ex-combatente.

O direito à pensão especial, no valor equivalente ao dobro do maior salário mínimo vigente no país, só passou a ser concedido ao "ex-combatente do litoral" (art. 1.º, § 2.º, "a", inciso II, da Lei n.º 5.315/67) com o advento da Lei n.º 6.592/78:

"Art. 1º - Ao ex-combatente, assim considerado pela Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, julgado, ou que venha a ser julgado, incapacitado definitivamente, por Junta Militar de Saúde, e necessitado, será concedida, mediante decreto do Poder Executivo, pensão especial equivalente ao valor de duas vezes o maior salário-mínimo vigente no país, desde que não faça jus a outras vantagens pecuniárias previstas na legislação que ampara ex-combatentes.

§1º - Considera-se necessitado, para os fins desta Lei, o ex-combatente cuja situação econômica comprometa o atendimento às necessidades mínimas de sustento próprio e da família.

§2º - A condição a que se refere o parágrafo anterior será constatada mediante sindicância a cargo do Ministério Militar a que estiver vinculado o ex-combatente.

Art. 2º - A pensão especial de que trata esta Lei é intransferível e inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, inclusive pensão previdenciária, ressalvado o direito de opção."

A posteriori, sobreveio o art. 53, do ADCT que estabeleceu a pensão especial de ex-combatente na graduação de Segundo Tenente, assim como definiu os dependentes do beneficiário e determinou que referida benesse é inacumulável com quaisquer outros rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção.

Disto decorre que a pensão regida pela Lei 5.968/71 não confere direito à percepção da pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53, do ADCT, na medida em que se trata de benefício previdenciário sob a gestão do INSS, ao passo que, a pensão especial estabelecida no art. 53, II, do ADCT, é da competência do Ministério Militar ao qual esteve vinculado o ex-combatente durante a Segunda Guerra Mundial, e cujo processamento e pagamento é realizado pela União (Lei n. 8.059/90 - que regulou o art. 53, do ADCT).

A questão não merece maiores dissensões eis que se trata de posicionamento sedimentado no âmbito do C. STJ, que entende pela impossibilidade de cumulação das referidas pensões devidas a ex-combatente por se tratar de pretensão baseada no mesmo fato gerador, a conferir os arestos abaixo transcritos:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DE EX-COMBATENTE COM A PENSÃO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53 DO ADCT. MESMO FATO GERADOR. INVIÁVEL O REEXAME DE FATOS E PROVAS EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assegura a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador. 2. O Tribunal a quo, com esteio nas provas dos autos, reconheceu que a pensão especial e o benefício previdenciário recebidos pela autora têm o mesmo fato gerador, qual seja, a condição de ex-combatente do de cujus. A alteração dessas conclusões, na forma pretendida, demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório da causa; contudo, tal medida encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1314687/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012)"

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE PREVISTA NO ART. 53 DO ADCT. CUMULAÇÃO COM PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DE EX-COMBATENTE. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR.

1. O Tribunal a quo reconheceu que a parte recorrida recebia pensão especial e pensão previdenciária, ambas de ex-combatente, porém admitiu a possibilidade de cumulação. 2. O acórdão de origem destoa da jurisprudência firmada do STJ de que é possível a cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente desde que não possuam o mesmo fato gerador, ou seja, a condição de ex-combatente. 3. Recurso especial a que se dá provimento.

(REsp 1682333/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017) ”

No caso dos autos, afirma o autor que restou comprovada a condição de ex-combatente conforme o Diploma da Medalha de Guerra (86068908 - Pág. 34), narra ser militar reformado, e que em abril de 1943 foi transferido para o 4° Batalhão de Caçadores e pleiteia o reconhecimento à pensão especial de ex-combatente nos termos da Lei 8.059/90.

Através dos documentos de comprovantes mensais de rendimento (86068908 - Pág. 39/40) se observa que o autor recebe os proventos integrais correspondentes ao posto de Capitão. Assim também se verifica através da Folha de Apostila (86068908 - Pág. 37) que o militar foi promovido ao posto de Capitão e transferido para a reserva remunerada de acordo com o artigo 1º da Lei 1156/50, em 02/06/1966.

Do exame dos autos, se observa que o autor ao ser transferido para a reserva remunerada fez jus aos benefícios previstos nas Leis n° 1156/50 e n° 616/49 que concederam vantagens aos militares e civis que participaram de operações de guerra. Assim, restou comprovado que no momento de sua passagem para a inatividade, o militar foi promovido ao posto de Capitão devido a sua condição de ex-combatente, conforme a previsão da lei:

“LEI N° 1.156, DE 12 DEJULHODE 1950

Dispõe sobre concessão de vantagens a militares e civis que participaram de operações de guerra.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1° São amparados pela Lei n° 616, de 2 de fevereiro de 1949, todos os militares que prestaram serviço na zona de guerra denida e delimitada pelo art. 1° do Decreto n° 10.490-A, de 25 de setembro de 1942.Lei n° 616, de 2 de fevereiro de 1949 / Altera os artigos 1° e 6° da Lei número 288, de 8 de junho de 1948, que concede vantagens a militares e civis que participaram de operações de guerra. ”

“LEI N° 616, DE 2 DE FEVEREIRO DE 1949

Altera os artigos 1° e 6° da Lei número 288, de 8 dejunho de 1948, que concede vantagens a militares e civis que participaram de operações de guerra.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1° Os artigos 1° e 6° da Lei nº 288, de 8 de junho de 1948, passam a ter esta redação:

Art. 1° O oficial das Forças Armadas, que serviu no teatro de guerra da Itália, ou tenha cumprido missões de patrulhamento, vigilância e segurança do litoral, e operações de guerra e de observações em qualquer outro teatro de operações definidas pelo Ministério respectivo, inclusive nas ilhas de Trindade, Fernando de Noronha e nos navios da Marinha de Guerra, que defendiam portos nacionais em zonas de operações de guerra, quando transferido para a reserva remunerada ou reformado será previamente promovido ao posto imediato, com os respectivos vencimentos integrais.”

Destarte, o militar foi transferido para a inatividade, com base nas Leis n° 1156/50 e n° 616/49, com direito aos proventos da graduação superior, e através da análise dos documentos dos autos se infere que o apelante já percebeu os benefícios da sua condição de ex-combatente, uma vez que foi promovido ao posto de Capitão com a percepção de proventos integrais em razão da reforma nos termos das Leis n° 1156/50 e n° 616/49.

Por sua vez, de se ressaltar que a Lei 8.059/90 veda a possibilidade de cumulação da pensão especial devida aos ex-combatentes – conforme o conceito de ex-combatente nela previsto - com outros benefícios oriundos dos cofres públicos, vejamos:

“LEI Nº 8. 059, DE 04 DE JULHO DE 1990

Art. 4° - A pensão é inacumulável com quaisquer beneficios percebidos dos cofres públicos exceto os benefícios previdenciários.

§ 2° - Fica assegurado ao interessado que perceber outros rendimentos pagos pelos cofres públicos o direito de optar pela pensão ou por esses rendimentos. ”

Desta forma, de se concluir que o militar que perceber qualquer renda dos cofres públicos está impedido à percepção cumulada com a pensão especial prevista na Lei 8.059/90, significa dizer, é vedada a acumulação de benefícios com base no mesmo fato gerador.

No mesmo sentido já decidiu a C. Primeira Turma desta 3ª Corte Regional ao julgar caso análogo, nos termos do aresto abaixo, vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MILITAR. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE NOS TERMOS DO ARTIGO 53 DO ADCT/1988: INDEVIDA. NÃO CARACTERIZADA A CONDIÇÃO DE EX-COMBATENTE DA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. INVIÁVEL CUMULAÇÃO DE PENSÕES COM BASE NO MESMO FATO GERADOR. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Apelação interposta pela autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53, II, do ADCT, com soldo de Segundo Tenente, nos termos do artigo 269, I, CPC. Condenada a autora ao pagamento de honorários advocatícios de dois mil reais. 2. O pedido de pensão especial de ex-combatente, amparado no artigo 53, II e III, do ADCT, deve preencher os requisitos estabelecidos pela Lei 5.315/67. A certidão dos autos não comprova as situações descritas no artigo 1º, §2º, 'c', da Lei 5.315/67. 3. A prova de ter servido em zona de guerra é insuficiente para o pleito de pensão especial, como expressamente estabelecido no artigo 1º, §3º, da Lei 5.315/67. Precedentes.

4. A pensão especial de ex-combatente, pleiteada de acordo com o artigo 53 do ADCT, é indevida: a autora, como viúva do Sr. João de Jesus Santos, percebe pensão militar, concedida com base no mesmo fato gerador da pensão especial requerida nesta ação. 5. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1597377 - 0004116-36.2009.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 05/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2017 )"

Desse modo, a pretensão de receber a pensão especial devida a ex-combatente fundada na Lei 8.059/90 é obstada pelo fato de o benefício que já recebe terem ambos o mesmo fato gerador: a condição de ex-combatente.

Diante dos argumentos expostos, voto por negar provimento à apelação.

É como voto.